Решение от 22 июня 2017 г. по делу № А40-27910/2017

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40-27910/17

79-242

22 июня 2017 г.

Резолютивная часть объявлена 27 апреля 2017 г.

Решение изготовлено в полном объеме 22 июня 2017 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению АО «Фармрива»

к УФАС по г. Москве,

третьи лица – Государственное казенное учреждение города Москвы «Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения города Москвы», ООО «Компания Фармстор», ООО «Манас Мед»

о признании незаконным решения от 07.02.2017 г. по делу № 2-57-1323/77-17

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 дов. от 11.01.2017 №4

от ответчика: ФИО3 дов. от 28.12.2016 №3-48

от третьего лица: 1)ФИО4 дов. от 09.01.2017 №19 2) ФИО2 дов. от 27.03.2017 №22 3) не явилось, извещено

УСТАНОВИЛ:

АО «Фармрива» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы России по Москве от 07.02.2017 г. по делу № 2-57-1323/77-17 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

В обоснование заявленного требования АО «Фармрива» указывает на незаконность действий заказчика по признанию заявки ООО «МАНАС МЕД» соответствующей требованиям документации, поскольку п. 5 Постановления Правительства РФ от 30.11.2015 N 1289 предусмотрена возможность осуществлении закупок спорных лекарственных препаратов до 31.12.2016.

В судебном заседании заявитель требования поддержал в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчик представил в материалы дела письменный отзыв, возражал против удовлетворения заявленных требований, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд пришел к выводу о том, что требования заявителя не обоснованны и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Судом проверено и установлено, что срок, установленный для оспаривания ненормативного правового акта ч. 4 ст. 198 АПК, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия заказчика при проведении электронного аукциона.

На заседании Комиссии Управления Заказчиком представлены документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России /5232 от 02.02.2017.

По итогам рассмотрения жалобы заявителя Московским УФАС России принято решение от 07.02.2017 по делу №2-57-1323/77-17, в соответствии с которым жалоба АО «Фармрива» на действия аукционной комиссии ГКУ «АЗ (КС) ДЗМ» признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением, заявитель оспорил его в судебном порядке.

Суд, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходит из следующего.

В соответствии пунктами 1 и 4 статьи 22 Закона «О защите конкуренции» антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность.

В соответствии с п.п.1 и 5.3.1 Положения о федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331 «Об утверждении положения о федеральной антимонопольной службе» Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, в том числе осуществляющим контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации антимонопольного законодательства.

Согласно ст.44 Федерального закона РФ от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган рассматривает поступающие заявление или материалы и в ходе рассмотрения последних вправе запрашивать у физических или юридических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в указанных заявлении или материалах.

Согласно пункту 1 статьи 23 и пункту 1 статьи 39 Закона «О защите конкуренции» антимонопольный орган возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В соответствии с п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования. Контроль антимонопольных органов, в том числе в сфере ценообразования (п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции) предполагает выявление, пресечение, превенцию нарушений, связанных с наличием у субъекта доминирующего положения. Злоупотребление доминирующим положением является злоупотреблением правом по смыслу ч. 1 ст. 10 ГК РФ.

Согласно разъяснениям, данным в п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

АО «Фармрива» в жалобе ссылается на неправомерность допуска заявки ООО «МАНАС МЕД» к участию в конкурентной процедуре, поскольку Постановлением Правительства РФ от 30.11.2015 N 1289 возможность осуществления закупок лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств, в отношении которых на территории государств - членов Евразийского экономического союза (далее - ЕАЭС) осуществляются исключительно первичная упаковка и вторичная (потребительская) упаковка или вторичная (потребительская) упаковка с обеспечением, выпускающего контроля их качества, ограничена сроком до 31.12.2016.

Однако заявка победителя аукциона содержала предложение о поставке лекарственного препарата «ФИО5» производства Индии, вторичная (потребительская) упаковка которого с обеспечением выпускающего контроля качества была осуществлена на территории Российской Федерации. Однако, по мнению заявителя, предложение такого лекарственного препарата иностранного происхождения для участия в государственных и муниципальных закупках возможно лишь для конкурентных процедур, проводимых заказчиками до 31.12.2016.

АО «Фармрива» не согласно с действием Учреждения по признанию заявки ООО «МАНАС МЕД» соответствующей требованиям документации, поскольку протокол рассмотрения заявок составлен и опубликован заказчиком 26.01.2017 - за пределами срока возможного осуществления закупок спорных лекарственных препаратов иностранного происхождения.

Таким образом, АО «Фармрива» указывает на невозможность допуска такой заявки к участию в конкурентной процедуре.

Победитель аукциона, ООО «МАНАС МЕД», (допуск заявки которого оспаривает заявитель) предложил к поставке лекарственный препарат «Гемцигабин-Рус» производства Индии, имеющий вторичную упаковку и выпускающий контроль на территории Российской Федерации в ФГБУ «РОНЦ им. Н.Н. Блохина».

Распоряжением Правительства РФ от 28.12.2016 N 2885-р утвержден перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения на 2017 год (далее - перечень ЖНВЛП), к которым отнесен ФИО5, являющийся предметом закупки.

Для целей осуществления закупок лекарственных препаратов для обеспечения государственных и муниципальных нужд, включенных в указанный перечень, Постановлением Правительства РФ от 30.11.2015 N 1289 установлены ограничения, подлежащие применению при осуществлении закупок.

Указанным актом в п. 1 установлен запрет по допуску заявок участников конкурентной процедуры, содержащих предложения о поставке лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов ЕАЭС ), при условии, что на участие в закупке подано не менее двух заявок, удовлетворяющих требованиям извещения и (или) документации.

Таким образом, Постановлением Правительства РФ N 1289 от 30.11.2015 предусмотрено ограничение по закупке лекарственных препаратов иностранного происхождения.

Вместе с тем, как следует из п. 5 названного акта, установленные ограничения не применяются до 31.12.2016 в случае осуществления закупок лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств, в отношении которых на территориях государств - членов ЕАЭС осуществляются исключительно первичная и вторичная (потребительская) упаковка или вторичная (потребительская) упаковка с обеспечением выпускающего контроля их качества.

Таким образом, законодателем предусмотрена возможность осуществления закупки ЖНВЛП до 31.12.2016 иностранного происхождения, если в отношении них на территории государств - членов ЕАЭС осуществлена первичная или вторичная упаковка.

Действие такого ограничения во времени сопряжено с необходимостью определения критерия применения норм к возникшим правоотношениям.

Суд соглашается с доводом ответчика о том, что таковым критерием законодатель определил извещение об осуществлении закупки, дата размещения которого предопределяет возможность применения ограничений, предусмотренных Постановлением Правительства РФ N 1289.

Как следует из пп. 2 п. 5 указанного акта, установленные им ограничения не применяются в случае размещения извещений об осуществлении закупок лекарственных препаратов до вступления в силу постановления.

Таким образом, законодателем заложен принцип действия норм Постановления Правительства РФ N 1289 во времени, исходя из даты размещения извещения на сайте государственных закупок.

Аналогичный принцип был предусмотрен и Законом о контрактной системе в его переходных положениях при разграничении правовых отношений, подчиненных регулированию Федеральным законом № 94 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и Законом о контрактной системе.

Как усматривается из материалов дела, извещение о проведении электронного аукциона № 0873200009816003464 размещено заказчиком в единой информационной системе 26.12.2016, т.е. до 31.12.2016.

При этом, из системного толкования положений главы 3 Закона о контрактной системе следует, что под осуществлением закупки следует понимать совокупность действий заказчика по определению надлежащего поставщика, подрядчика, исполнителя по результатам, конкурентной процедуры для удовлетворения государственных и муниципальных нужд.

По своей правовой природе извещение представляет собой адресованное неопределённому кругу лиц предложение заключить государственный или муниципальный контракт на условиях, предусмотренных документацией. Такое предложение формируется заказчиком посредством извещения, условия которого должны соответствовать действующему на момент его размещения законодательству.

Московское УФАС России правомерно сделало вывод о том, что на момент размещения извещения по электронному аукциону (26.12.2016) возможность осуществления закупки спорного лекарственного препарата была прямо предусмотрена п. 5 Постановления Правительства РФ от 30.11.2015 N 1289.

В связи с чем, не имеется оснований полагать, что заказчик утратил право на закупку спорных лекарственных препаратов иностранного происхождения по результатам именно этого аукциона.

О правильности такого правового подхода свидетельствуют также и положения Приказа Торгово-промышленной палаты РФ N 93 от 21.12.2015 (далее - Приказ ТТП № 93), регулирующие порядок выдачи и действия сертификата происхождения товара, при осуществлении закупок ЖНВЛП для государственных и муниципальных нужд.

Документом, подтверждающим страну происхождения лекарственного препарата, является сертификат происхождения товара (СТ-1), представляемый участниками в составе второй части заявки в соответствии с требованием п. 5 ч. 6 ст. 66 Закона о контрактной системе, выдаваемый Торгово-промышленной палатой.

Как усматривается из материалов дела, в подтверждение происхождения указанного товара ООО «МАНАС МЕД» представило сертификат о происхождении товара СТ-1 от 12.08.2016, выданный Московской торгово-промышленной палатой.

В соответствии с п. 3.1. Приказа ТТП № 93 Торгово-промышленной палатой до 31 декабря 2016 года включительно выдавались для участия в закупках сертификаты формы СТ-1 на товары, указанные в абзаце втором пункта 5 постановления Правительства РФ от 30 ноября 2015 года № 1289 (на спорные лекарственные препараты).

Факт выдачи упомянутых сертификатов, вплоть до 31.12.2016, свидетельствует о сохранении права любого участника на их применение в закупках, извещения о которых размещались заказчиками в 2016 году. Иное толкование свидетельствовало бы о необоснованном ограничении прав участников и заказчиков.

При этом, согласно п. 3.7. этого же Приказа сертификат формы СТ-1 прекращает свое действие после завершения закупки товара для обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Таким образом, антимонопольный орган сделал правильный вывод о правомерности допуска заказчиком заявки ООО «МАНАС МЕД» для участия в электронном аукционе, поскольку извещение о проведении спорного аукциона было опубликовано 26.12.2016, когда закупках спорных лекарственных препаратов была допустима Постановлением Правительства РФ № 1289.

Судебная защита нарушенных прав должна быть направлена на их восстановление, а избранный стороной способ защиты нарушенного права должен ему соответствовать. Как следует из сведений, размещенных в информационной системе государственных закупок, по результатам спорного электронного аукциона заключен государственный контракт, то свидетельствует о невозможности восстановления прав заявителя. Таким образом, права и законные интересы заявителя не могут быть восстановлены выбранным им способом судебной защиты.

Изложенные обстоятельства в совокупности с фактом заключения контракта свидетельствуют об отсутствии оснований, предусмотренных ст. 201 АПК РФ для признания оспариваемого акта незаконными.

На основании изложенного, основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

В соответствии со ст. 201 АПК РФ арбитражный суд установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по госпошлине возлагаются на заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, ст.ст. 8, 12, 13 Гражданского кодекса РФ, ст.ст. 5, 10, 23, 48, 49 Федерального закона от 26.11.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», и руководствуясь ст.ст. 4, 64, 65, 66, 68, 69, 71, 167-170, 176, 198 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления АО «Фармрива» об оспаривании решения УФАС по г. Москве по делу № 2-57-1323/77-17 от 07.02.2017 г. о нарушении законодательства об осуществлении закупок – отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко