Постановление от 18 апреля 2017 г. по делу № А40-178613/2016

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-3193/2017

Дело № А40-178613/16
г. Москва
18 апреля 2017 года
Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 18 апреля 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:

ФИО1, ФИО2,

при ведении протокола

помощником судьи Артюковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №15 апелляционную жалобу ФАС РФ

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2016 по делу № А40-178613/16, принятое судьей Вигдорчиком Д.Г. (шифр судьи 145-1577)

по заявлению Министерства связи и массовых коммуникаций РФ (125375, <...>)

к Федеральной антимонопольной службе России (ОГРН <***>, ИНН <***>, 123995, <...>)

третьи лица: 1)ЗАО «Энлаин» (129594, <...>); 2)Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (ОГРН 1087746736296, ИНН <***> 109074 <...>)ФГУП «ГРЧЦ» (117997, <...>), 4)ФГУП «НИИР» (105064, <...>), 5)Государственная комиссия по радиочастотам (125375, <...>.)

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 06.06.2016 №69;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 16.01.2017 №ИА/1387/17;

от третьих лиц:

1)ФИО5 по дов. от 14.03.2017 №34/17, ФИО6 по дов. от 14.03.2017 №34/17, ФИО7 по дов. от 14.03.2017, 2)не явился, извещен, 3)ФИО8 по дов. от 20.10.2016 №Др-67, 4)не явился, извещен, 5)ФИО9 по дов. от 28.09.2016 №П12-5-04-456;

УСТАНОВИЛ:

Министерство связи и массовых коммуникаций РФ (далее – Минсвязи, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ответчик) о признании недействительным решения и предписания от 14.07.2016 по делу № 1-15-60/00-11-16.

Решением суда от 30.11.2016 требования Минсвязи удовлетворены в полном объеме.

Ответчик, не согласившись с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал. Третье лицо - ЗАО «Энлаин» также поддержал доводы жалобы.

Представитель заявителя и третьего лица -ГКРЧ просили решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

ФГУП «ГРЧЦ» оставил вопрос на усмотрение суда.

Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций и ФГУП «НИИР» не явились, извещены, дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ст. 123, 156 АПК РФ.

Участники представили письменные пояснения, приобщенные к материалам дела в порядке ст. 81 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Как следует из материалов дела, 14.07.2016 ФАС России вынесено решение по делу № 1-15-60/00-11-16 о нарушении Минкомсвязью России положений пунктов 1, 8 ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в совершении действий:

- по необоснованному снятию вопроса «Об использовании полосы 2300-2400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций» в редакции, не содержащей ограничений для отдельных категорий участников рынка с рассмотрения ГКРЧ;

- по организации рассмотрения вопроса «Об использовании полосы 2300-2400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций» в редакции, предусматривающей ограничение для деятельности операторов фиксированного беспроводного доступа в условиях технологической нейтральности, препятствованию принятия решения о введении технологической нейтральности в полосе радиочастот 2300-2400 МГц для операторов фиксированного беспроводного доступа.

На основании решения от 14.07.2016 по делу № 1-15-60/00-11-16 ФАС России в отношении Минкомсвязи России выдано предписание от 14.07.2016.

Из обжалуемого решения следует, что в ФАС России поступили заявления ЗАО «ЭНЛАИН» от 05.02.2015 за вх. № 11771/15 и от 08.02.2016 за вх. № 15751/16 о необоснованных действиях Минкомсвязи России в ходе подготовки к рассмотрению Государственной комиссией по радиочастотам (далее также - ГКРЧ, Комиссия) вопроса о внедрении технологической нейтральности в полосах радиочастот 2300-2400 МГц, которые приводят к ограничению конкуренции на рынке подвижного широкополосного доступа в сети Интернет.

Согласно п. 18 Положение о Государственной комиссии по радиочастотам утверждено Постановлением Правительства РФ от 02.07.2004 № 336 (далее -Положение о ГКРЧ). Минкомсвязь России осуществляет организационно-техническое обеспечение деятельности, в том числе обеспечение защиты информации при подготовке и проведении мероприятий Комиссии.

Выполнение функций аппарата Комиссии председатель Комиссии возлагает на одно или несколько структурных подразделений возглавляемого им федерального органа исполнительной власти.

Заседание Комиссии проводится в соответствии с повесткой дня заседания, которая формируется аппаратом Комиссии и утверждается председательствующим на заседании Комиссии.

Таким образом, ФАС России делает вывод, что Минкомсвязь России получает материалы, организует их рассмотрение членами ГКРЧ в рамках подготовки к заседанию ГКРЧ и принимает решение о формировании повестки заседания ГКРЧ.

В соответствии с ч. 1 ст. 23 Закона о связи распределение радиочастотного спектра осуществляется в соответствии с Таблицей распределения полос частот между радиослужбами Российской Федерации, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 21.12.2011 № 1049-34 (далее - Таблица распределения полос радиочастот) и планом перспективного использования радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами, которые разрабатываются государственной комиссией по радиочастотам и утверждаются Правительством Российской Федерации.

Выделение полос радиочастот с 01.01.2012 осуществляется в соответствии с Порядком рассмотрения материалов и принятия решений о выделении полос радиочастот, переоформления решений и внесения в них изменений, утвержденным решением ГКРЧ от 20.12.2011 № 11-13-01.

В полосе радиочастот 2300-2400 МГц осуществляют деятельность операторы связи, предоставляющие услуги беспроводного доступа, частоты которым были выделены как частными решениями (ЗАО «ЭНЛАИН», ОАО «Основа Телеком»), так и по результатам торгов (ПАО «Ростелеком», ЗАО «ВайнахТелеком»).

В соответствии с Таблицей распределения полос радиочастот полоса радиочастот 2300-2400 МГц может использоваться системами беспроводного доступа, а также для создания на территории Российской Федерации сетей сухопутной подвижной радиосвязи стандарта LTE и последующих его модификаций.

Планом мероприятий по развитию конкуренции в сфере электросвязи, утвержденным распоряжением Правительства Российской Федерации от 03.02.2014 № 130-р, предусмотрено мероприятие по введению технологической нейтральности использования различных диапазонов радиочастот.

Вопросы введения технологической нейтральности рассматриваются Комиссией в соответствии с пп. «и» п. 5 Положения о ГКРЧ, согласно которому, Комиссия осуществляет рассмотрение предложений федеральных органов исполнительной власти и саморегулируемых организаций в сфере связи о возможности и об условиях перевода из отдельных полос радиочастот действующих радиоэлектронных средств в интересах последующего использования этих полос радиочастот перспективными радиотехнологиями и принятие по ним соответствующих решений.

Письмом от 25.12.2012 № 12-02-13 ЗАО «ЭНЛАИН» обратилось в Аппарат ГКРЧ с предложением о рассмотрении вопроса о введении технологической нейтральности в полосе радиочастот 2300-2400 МГц.

Письмом от 22.10.2014 № 1-10-14 ЗАО «ЭНЛАИН» обратилось в Аппарат ГКРЧ с заявлением о принятии к рассмотрению ГКРЧ вопроса о введении принципа технологической нейтральности в полосе радиочастот 2300-2400 МГц в отношении неопределенного круга лиц.

Вопрос «Об использовании полосы радиочастот 2300-2400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта ГТЕ и последующих его модификаций» планировался к рассмотрению на заседании ГКРЧ 10.02.2015г.

Указанный вопрос снят с рассмотрения на основании заключения Минкомсвязи России в соответствии с письмом от 02.02.2015 № ДА-П12-1333.

ФАС России письмом от 09.02.2015 № АГ/5023/15 обратился к Председателю ГКРЧ — Министру связи и массовых коммуникаций Российской Федерации с предложением рассмотреть вопрос «Об использовании полосы радиочастот 2300-2400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций» на заседании ГКРЧ 10.02.2015. Вопрос не вынесен на рассмотрение.

Письмом от 29.04.2015 № АГ/21102 ФАС России направил Председателю ГКРЧ — Министру связи и массовых коммуникаций Российской Федерации предложение о внесении вопроса о введении принципа технологической нейтральности в полосе радиочастот 2300-2400 МГц на рассмотрение на ближайшем заседании ГКРЧ.

Минкомсвязь России внесла данный вопрос на заседание ГКРЧ 30.06.2015.

Проект решения ГКРЧ, подготовленный Минкомсвязью России, определял возможность введения принципа технологической нейтральности в полосе частот 2300-2400 МГц только для операторов сухопутной подвижной радиосвязи.

На заседании 30.06.2015 пунктом 11 протокола заседания ГКРЧ от 30.06.2015 № 15-33 Минкомсвязи России совместно с Роскосмосом, Роскомнадзором и Россвязью поручено проработать вопрос определения условий обеспечения электромагнитной совместимости радиоэлектронных средств стандарта ГТЕ и последующих его модификаций с РЭС службы космической эксплуатации и подготовить согласованные предложения для рассмотрения на заседании ГКРЧ до 01.11.2015.

В ФАС России поступили материалы рассылки к заседанию ГКРЧ на 29.02.2016, в повестку заседания включено рассмотрение вопроса по использованию полосы 2300-2400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта ГТЕ и последующих его модификаций (далее - Проект).

Проектом установлены ограничения на использование полосы 2300-2400 МГц по следующим положениям:

1)Пунктом 1 Проекта определены нормы частотно-территориального разноса (ЧТР) земных командно-измерительных станций службы космической эксплуатации с РЭС сетей стандарта LTE и последующих его модификаций и РЭС сетей фиксированного беспроводного доступа в полосе радиочастот 2300-2400 МГц.

2)Пунктом 3 Проекта определена возможность введения принципа технологической нейтральности в полосе частот 2300-2400 МГц только для операторов сухопутной подвижной радиосвязи.

3)Пунктом 6 Проекта установлено, что использование полосы радиочастот 2300-2400 МГц РЭС сетей связи стандарта ГТЕ и последующих его модификаций операторами сетей фиксированного беспроводного доступа на территории г. Москвы и Московской области невозможно по условиям электромагнитной совместимости.

ФАС России сделан вывод, что данное решение принято за пределами полномочий ГКРЧ, так как в соответствии с пунктом 5 Положения о радиочастотной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 14.05.2014г. № 434, проведение экспертизы возможности использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами, а также оформление заключений о результатах этой экспертизы отнесено к полномочиям радиочастотной службы и проводится в порядке, установленном Решением ГКРЧ при Минкомсвязи России от 20.12.2011г. № 11-13-02 «О проведении Порядка проведения экспертизы возможности использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами, рассмотрения материалов и принятия решений о присвоении (назначении) радиочастот или радиочастотных каналов в пределах выделенных полос радиочастот».

Во исполнение п. 11 протокола заседания ГКРЧ от 30.06.2015г. № 15-33, Роскомнадзор письмом от 20.08.2015 № 06ПА-73917 направил в Минкомсвязи России позицию по данному вопросу, а именно - указал, что условия обеспечения экспертизы электромагнитной совместимости определяются при экспертизе, проводимой радиочастотной службой и подтвердил позицию, высказанную на согласительном совещании при подготовке к заседанию ГКРЧ 29.06.2015 (не усматривает ограничений на принятие решения о технологической нейтральности в полосе радиочастот 2300-2400 МГц).

В соответствии с протоколом заседания ГКРЧ решение по данному вопросу должно быть подготовлено совместно с Роскомнадзором. Вместе с тем, как указывает ФАС России, позиция Роскомнадзором не учтена и не содержится в материалах рассылки.

В связи с чем, ФАС России сделан вывод, что действия Минкомсвязи России, направленные на ограничение права операторов фиксированного беспроводного доступа по использованию РЭС стандарта LTE и последующих его модификаций, могут привести к ограничению конкуренции на рынке услуг беспроводного доступа к сети Интернет, так как количество хозяйствующих субъектов, оказывающих эти услуги, будет ограничено.

На заседание ГКРЧ 29.02.2016 Проект внесен в первоначальной редакции, содержащей положения, ограничивающие введение принципа технологической нейтральности в полосе радиочастот 2300-2400 МГц для операторов фиксированного беспроводного доступа.

В предложенной Аппаратом ГКРЧ (Минкомсвязи России) редакции вопрос снят с рассмотрения.

Таким образом, по мнению ФАС России, действия Минкомсвязи России по обеспечению подготовки и проведению мероприятий комиссии, действия по необоснованному снятию вопроса «Об использовании полосы 2300-2400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта ГТЕ и последующих его модификаций» в редакции, не содержащей ограничений для отдельных категорий участников рынка с рассмотрения ГКРЧ, подтверждение действий Минкомсвязи России по организации рассмотрения указанного вопроса в редакции, предусматривающей ограничение для деятельности операторов фиксированного беспроводного доступа в условиях технологической нейтральности при отсутствии технических, экономических, иных оснований для ограничения введения технологической нейтральности в полосе радиочастот 2300-2400 МГц для операторов сетей фиксированного беспроводного доступа свидетельствуют о наличии нарушения пунктов 1, 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Удовлетворяя заявленные требования суд первой инстанции правильно учел следующее.

В соответствии со статьей 24 Федерального закона от 07.07.2003г. № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов. В полосах радиочастот категорий совместного пользования радиоэлектронными средствами любого назначения и преимущественного пользования радиоэлектронными средствами гражданского назначения выделение полос радиочастот для радиоэлектронных средств любого назначения, а в полосах радиочастот категории преимущественного пользования радиоэлектронными средствами, используемыми для нужд государственного управления, выделение полос радиочастот для радиоэлектронных средств гражданского назначения осуществляется государственной комиссией по радиочастотам с учетом заключений о возможности такого выделения, представленных членами государственной комиссии по радиочастотам.

В соответствии со статьями 29, 30 Закона о связи деятельность в области услуг связи подлежит обязательному регулированию.

Для получения лицензии, предусматривающей при оказании услуги связи использование радиочастотного спектра, заявителем представляется решение государственной комиссии по радиочастотам о выделении полосы радиочастот.

Таким образом, решение ГКРЧ о выделении полос радиочастот является необходимым условием для осуществления деятельности на рынке услуг связи с использованием радиочастотного спектра.

В соответствии со ст. 22 Федерального закона от 07 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» регулирование использования радиочастотного спектра является исключительным правом государства и обеспечивается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и законодательством Российской Федерации посредством проведения экономических, организационных и технических мероприятий, связанных с конверсией радиочастотного спектра и направленных на ускорение внедрения перспективных технологий, обеспечение эффективного использования радиочастотного спектра в социальной сфере и экономике, а также для нужд государственного управления, обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка.

В Российской Федерации регулирование использования радиочастотного спектра осуществляется межведомственным коллегиальным органом по радиочастотам при федеральном органе исполнительной власти в области связи (далее -государственная комиссия по радиочастотам), обладающим всей полнотой полномочий в области регулирования радиочастотного спектра.

Положение о государственной комиссии по радиочастотам и ее состав утверждаются Правительством Российской Федерации.

Положением о государственной комиссии по радиочастотам долженустанавливаться порядок распределения радиочастот. Указанное положение должно содержать, в частности, порядок принятия решений государственной комиссией по радиочастотам и состав указанной комиссии с участием представителей всех заинтересованных федеральных органов исполнительной власти, а также Государственной корпорации по космической деятельности «Роскосмос».

Положение о Государственной комиссии по радиочастотам утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 02 июля 2004 № 336 (далее - Положение о ГКРЧ).

В соответствии с пунктом 1 Положения о Государственной комиссии по радиочастотам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 02.07.2004 № 336 (далее - Положение) ГКРЧ является межведомственным координационным органом, действующим при Минкомсвязи России и осуществляющим на коллегиальной основе регулирование использования радиочастотного спектра в Российской Федерации.

В соответствии с п.17 Положения, ГКРЧ формируется на коллегиальной основе, ее возглавляет председатель, являющийся Министром связи и массовых коммуникаций Российской Федерации. Председатель Комиссии руководит деятельностью Комиссии, несет ответственность за выполнение возложенных на нее функций.

Комиссия действует в составе представителей Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (с правом решающего голоса), Министерства обороны Российской Федерации (с правом решающего голоса), Министерства внутренних дел Российской Федерации (с правом решающего голоса), Министерства транспорта Российской Федерации (с правом решающего голоса), Министерства природных ресурсов и экологии Российской Федерации (с правом совещательного голоса), Министерства промышленности и торговли Российской Федерации (с правом решающего голоса), Министерства экономического развития Российской Федерации (с правом решающего голоса), Федеральной службы безопасности Российской Федерации (с правом решающего голоса), Федеральной службы охраны Российской Федерации (с правом решающего голоса), Службы внешней разведки Российской Федерации (с правом решающего голоса), Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (с правом решающего голоса), Федеральной службы по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды (с правом решающего голоса), Федеральной антимонопольной службы (с правом совещательного голоса), Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (с правом совещательного голоса), Федерального агентства связи (с правом решающего голоса), Федерального космического агентства (с правом решающего голоса), Федерального агентства воздушного транспорта (с правом решающего голоса) и Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям (с правом решающего голоса).

Из положений данных нормативно-правовых актов следует, что Минкомсвязи России, как и ФАС России, являются членами ГКРЧ с одинаковым объемом полномочий.

Согласно пункту 5 Положения в полномочия ГКРЧ входит в том числе:

- выделение полос радиочастот для использования в том числе в целях разработки, модернизации, производства в Российской Федерации и (или) ввоза на территорию Российской Федерации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств различного назначения в соответствии с Таблицей распределения полос частот между радиослужбами Российской Федерации и планом перспективного использования радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами, а также установление условий использования полос радиочастот для радиоэлектронных средств, используемых в конкретных радиотехнологиях.

Реализуя возложенные Положением полномочия, ГКРЧ решением от 31.01.2001 № 4632-ОР выделила ЗАО «ЭНЛАИН» полосу радиочастот 2200-2400 МГц для организации на территории г. Москвы и Московской области сети передачи данных и предоставления услуг телематических служб, с указанием определенного вида и марки оборудования связи (оборудование SP10, MICRONET, Тайвань).

29 февраля 2016 на заседании ГКРЧ рассмотрен вопрос об использовании полосы радиочастот 2300-2400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций. С учётом поступивших к заседанию ГКРЧ письменных мнений членов ГКРЧ ФИО10 и ФИО11, представляющих Минобороны России, а также с учётом состоявшегося обсуждения указанный вопрос был снят с рассмотрения. На заседании ГКРЧ (с учетом мнений членов ГКРЧ, представивших свое мнение в письменной форме, которое приравнивается к участию в заседании ГКРЧ) присутствовали 18 членов ГКРЧ из 22. Следует отметить, что состав ГКРЧ утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от 02 июля 2004 №901-р.

По указанному вопросу ФАС России письмом от 20 июня 2016 №АГ/41633/16 России представило в Аппарат ГКРЧ проект решения ГКРЧ «Об использовании полосы радиочастот 2300-2400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций» с предложением рассмотреть его на заседании ГКРЧ. Указанный проект решения рассмотрен на заседании ГКРЧ 7 ноября 2016. По результатам его рассмотрения указанный проект решения ГКРЧ принят не был.

Суд первой инстанции правильно учел результаты голосования за проект решения, предложенный ФАС России.

Учитывая, что ФАС России является членом ГКРЧ, обладающим таким же объемом прав и обязанностей, как и Минсвязи России, вывод антимонопольного органа, о том, что именно заявитель, не обладающий каким-либо властно-распорядительными полномочиями относительно проектов решений ГКРЧ, должен внести изменения в проект решения «Об использовании полосы радиочастот 2300-2400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций» ошибочен.

То, что Министр связи и массовых коммуникаций Российской Федерации является председателем ГКРЧ и, то, что ГКРЧ действует при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации не влияет каким-либо образом на объем полномочий Минкомсязи России относительно других членов ГКРЧ, поскольку, Министерство осуществляет организационно-техническое обеспечение деятельности Комиссии (п. 18 Положения), при этом члены Комиссии имеют равные права при обсуждении рассматриваемых на заседании Комиссии вопросов (п.12).

Решения комиссии принимаются простым большинством голосов членов Комиссии, обладающих правом решающего голоса, путем открытого голосования с учетом мнений членов Комиссии, представленных в письменной форме (п.15 Положения).

Решения по вопросу использования полосы радиочастот 2300-2400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций принимались на заседании ГКРЧ коллегиально путем голосования.

Как правильно отметил суд первой инстанции, Проект решения Комиссии не может привести к ограничению конкуренции, ущемлению интересов других лиц или неопределенного круга потребителей.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона «О защите конкуренции» федеральным органам исполнительной власти запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Вместе с тем, проект решения не является актом, о котором идет речь в ст.15 Закона «О защите конкуренции» и который может ограничить конкуренцию, так как еще не пройдена установленная законодательством Российской Федерации процедура его принятия.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), чего, в рассматриваемом случае антимонопольным органом сделано не было, суд приходит к выводу об удовлетворении заявленных требований.

В силу ст. 50 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Обжалуемое предписание от 14.07.2016 выдано ФАС России на основании выводов, установленных решением от 14.07.2016г. по делу № 1-15-60/00-11-16, признанное судом незаконным, следовательно, предписание также подлежит признанию недействительным.

Кроме того, спорным предписанием 14.07.2016 по делу № 1-15-60/00-11-16нарушены права и законные интересы заявителя, поскольку на Минкомсвязи России возлагаются обязанности, которые не находятся вне сферы его полномочий.

Доводы ФАС России в отношении вывода суда первой инстанции о том, что проект решения Комиссии не может ограничивать конкуренцию, поскольку не пройдена процедура его принятия, свидетельствует о неправильном применении норм материального права, несостоятелен.

Любой член Комиссии вправе вынести проект решения Комиссии на рассмотрении Комиссии. Решения по таким проектам принимаются простым большинством голосов членов Комиссии, обладающих правом решающего голоса, путем открытого голосования с учетом мнений членов Комиссии, представленных в письменной форме (пункт 15 Положения).

С учётом поступивших к заседанию Комиссии письменных мнений членов Комиссии ФИО10 и ФИО11, а также с учётом состоявшегося обсуждения Комиссией, а не заявителем, проект решения снят с рассмотрения.

Следует также отметить, что ФАС России не доказано, какие нарушения законодательства о конкуренции могут нанести действия (бездействия) заявителя, а также в чем состоит нарушение антимонопольного законодательства и относимость устранения такого нарушения именно заявителем, на которого возлагается обязанность предлагать изменения в решение Комиссии от 31 января 2001 № 4632-ОР, которым ЗАО «ЭНЛАИН» разрешено использование на вторичной основе отдельных радиочастот в пределах полосы частот 2200-2400 МГц для организации на территории г. Москвы и Московской области сети передачи данных и предоставления услуг телематических служб, с указанием определенного вида и марки оборудования связи (оборудование SP910, MICRONET, Тайвань) когда, как ФАС России обладает аналогичными полномочиями, что и заявитель.

В этой связи говорить об ограничении конкуренции, а равно о препятствии осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами со стороны Минкомсвязи России не представляется возможным.

Судебная коллегия учитывает и следующее.

Как следует из материалов дел, ФАС России в отношении Минкомсвязи России вынесено предупреждения от 17.02.2016 № ИА/9737/16, в соответствии с которым в связи с наличием в проекте решения Государственной комиссии по радиочастотам «Об использовании полосы радиочастот 2300-2400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций», разработанном Минкомсвязи России, признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктами 1, 8 статьи 15 Федерального закона от 2 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» ФАС России на основании статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» предупреждает о необходимости изменения проекта решения Государственной комиссии по радиочастотам «Об использовании полосы радиочастот 2300-2400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций» (далее – Проект решения) для рассмотрения на заседании Государственной комиссии по радиочастотам 29 февраля 2016 года путем внесения следующих изменений: - в абзацах 2, 3, 4 преамбулы Проекта, пункте 1 Проекта решения, приложении № 1 к Проекту решения цифры 2300-2400 заменить на цифры 2341-2381; - в пункте 3 Проекта решения после слов «сухопутной подвижной» дополнить словами «и фиксированной»; - пункт 6 Проекта решения исключить в срок до 20.02.2016.

Указанное предупреждение от 17.02.2016 № ИА/9737/16 предшествовало вынесенному ФАС России обжалуемому решению, нарушения, которые, по мнению ФАС России, допущены Минкомсвязи России изложены в решении от 14.07.2016 по делу № 1-15-60/00-11-16.

Министерство связи и массовых коммуникаций Российской Федерации обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным предупреждения Федеральной антимонопольной службы от 17.02.2016 № ИА/9737/16. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2016 по делу № А40-95039/16-121-845, оставленному без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2016, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.01.2017, решение и постановление отменены в связи с процессуальными нарушениями (ненадлежащее уведомление третьего лица), дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При повторном рассмотрении спора, судом первой инстанции решением от 10 апреля 2017 по делу № А40-95039/16-121-845 заявленные требования удовлетворены, суд отметил, что учитывая, что ФАС России является членом ГКРЧ, обладающим таким же объемом прав и обязанностей, как и Минсвязи России, представляется неясным, почему именно Заявитель (Министертсво), не обладающий каким-либо властно- распорядительными полномочиями относительно проектов решений ГКРЧ, должен внести изменения в проект решения «Об использовании полосы радиочастот 2300-2400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций».

Фактически, ответчик выступает в интересах третьего лица – ЗАО «Энлаин», при этом доказательств нарушения заявителем антимонопольного законодательства не представлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции, поскольку фактические обстоятельства спора, на которые ссылаются антимонопольный орган и третье лицо, приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение при повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом предмета сформулированных заявителем требований, фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.11.2016 по делу № А40-178613/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:Ж.ФИО12

Судьи:И.ФИО13

ФИО2

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.