Постановление от 29 декабря 2018 г. по делу № А42-2861/2017

/

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А42-2861/2017
29 декабря 2018 года
г. Санкт-Петербург


Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 29 декабря 2018 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Жиляевой Е.В.

судей Пряхиной Ю.В., Тимухиной И.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Самарчук Ю. В.,

при участии:

от истца: Оверко М. Ю., по доверенности от 05.12.2018;

от ответчика: не явился, извещен надлежащим образом;

от третьего лица: 6) Мусиенко А. В., по доверенности от 16.04.2018;

от иных лиц: не явились, извещены надлежащим образом;


рассмотрев по правилам, установленным для рассмотрения дел в суде первой инстанции, дело № А42-2861/2017 по иску АО "ТЭКОС" к ООО "Тамара-Голд" о признании объекта самовольной постройкой, об обязании снести самовольную постройку,

третьи лица: 1) АО "Мурманэнергосбыт", 2) Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Мурманской области, 3) Комитет имущественных отношений г. Мурманска, 4) Комитет градостроительства и территориального развития Администрации г. Мурманска, 5) ООО УК «МурманСити», 6) АО «Мурманский социальный коммерческий банк»,



установил:

Государственное областное унитарное теплоэнергетическое предприятие «ТЭКОС» (далее - ГУП «ТЭКОС») обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «Тамара-Голд» (далее - ООО «Тамара-Голд») о признании пристройки "Торговый центр "Моисей", расположенной по адресу: город Мурманск, улица Коминтерна, дом 9/1, самовольной постройкой и обязании ответчика освободить участок охранной зоны тепловой сети по адресу: Мурманск, от ТК-26/1 до наружной стены здания ул. Коминтерна, дом 9/1 (кадастровый номер 51:20:0000000:3159), путем сноса самовольной постройки за счет средств ответчика в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения суда (л.д.112 т.1).

31.08.2017 ГУП «ТЭКОС» уточнило исковые требования, просило суд обязать ООО «Тамара-Голд» в тридцатидневный срок с момента вступления решения суда в законную силу освободить участок охранной зоны тепловой сети, проходящей от ТК-26/1 до наружной стены дома 9/1 по улице Коминтерна в Мурманске, кадастровый номер 51:20:0000000:3159 от пристройки «Торговый центр «Моисей», расположенной на земельном участке с кадастровым номером 51:20:0002074:15 по адресу: Мурманск, улица Коминтерна, дом 9/1.

ГУП «ТЭКОС» отказалось от иска в части признания пристройки «Торговый центр «Моисей», расположенной по адресу: Мурманск, улица Коминтерна 9/1 самовольной постройкой (том № 2 л. д. 8).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет имущественных отношений города Мурманска, Комитет градостроительства и территориального развития администрации города Мурманска, АО "Мурманэнергосбыт", Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Мурманской области,

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 12.09.2017 принят отказ от иска в части требования о признании пристройки «ТЦ «Моисей», расположенной по адресу: Мурманск, ул.Коминтерна, дом 9/1 самовольной постройкой, производство по делу в указанной части прекращено. В остальной части иска отказано.

ГУП «ТЭКОС» в апелляционной жалобе просило решение суда отменить, исковые требования удовлетворить.

Определением апелляционного суда от 19.02.2018 удовлетворено ходатайство истца о процессуальном правопреемстве, ГУП «ТЭКОС» заменено на его правопреемника - акционерное общество «ТЭКОС» (ИНН 5190074889 ОГРН 1175190010654, местонахождение: 183038, г. Мурманск, ул. Промышленная, д. 15).

Определением от 09.04.2018 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции, и привлек в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО УК «МурманСити».

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истец ходатайствовал о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Определением апелляционного суда от 25.07.2018 производство по делу № А42-2861/2017 приостановлено в связи с назначением судебной строительно - технической экспертизы, проведение которой поручено ООО «Альянс Судебных Экспертов», эксперту Максимову Алексею Михайловичу.

Определением апелляционного суда от 13.11.2018 возобновлено производство по настоящему делу в связи с поступлением заключения эксперта ООО «Альянс Судебных экспертов» от 27.09.2018 № 35. Рассмотрение дела отложено на 27.11.2018 в 16:30 час.

08.11.2018 от АО «Мурманский социальный коммерческий банк» поступило заявление о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

От АО "ТЭКОС", АО "Мурманэнергосбыт", Комитета градостроительства и территориального развития Администрации г. Мурманска поступили письменные позиции относительно заявленного АО «Мурманский социальный коммерческий банк» ходатайства о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в которых лица, участвующие в деле, возражают против его удовлетворения.

Определением апелляционного суда от 27.11.2018 в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО «Мурманский социальный коммерческий банк», рассмотрение дела откладывалось на 24.12.2018 в 14:00 час.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца иск поддержала.

Представитель АО «Мурманский социальный коммерческий банк» возражал против удовлетворения иска.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, представителей не направили. На основании статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей ответчика и третьих лиц.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований АО "ТЭКОС".

Как следует из материалов дела, истцу на праве хозяйственного ведения принадлежит тепловая трасса от ТЭЦ, протяженностью 64,3 п.м., расположенная по адресу: город Мурманск, улица Коминтерна, дом 9/1, 11/2, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 31.08.2007 серии 51АВ № 023146 (том № 1 л.д. 44).

В соответствии с договором аренды от 16.10.2014 № 16/10, приложение № 2, (том № 1 л.д.66) тепловая трасса от ТЭЦ, протяженностью 64,3 п.м., расположенная по адресу: город Мурманск, улица Коминтерна, дом 9/1, 11/2 предоставлена в аренду ОАО «Мурманэнергосбыт».

Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 21.07.2011, серия 51АВ № 266920 Общество является собственником нежилых помещений, общей площадью 806,1 м2, этаж подвал, 1, номера на поэтажном плане 26,5а, расположенных по адресу: город Мурманск, улица Коминтерна, дом 9/1.

Принадлежащие ответчику нежилые помещения, расположены в многоквартирном доме по адресу: город Мурманск, улица Коминтерна, дом 9/1.

Решением Арбитражным судом Мурманской области от 30.11.2016 по делу № А42-6702/2016 установлено, что Обществом с привлечением подрядной организации, к многоквартирному дому 9/1 возведена спорная пристройка, без согласования проектной документации, получения разрешения на производство работ и оформления документов на пользование земельным участком.

Из акта осмотра участка тепловой сети от 18.05.2016, составленного в одностороннем порядке, следует, что пристройка возведена непосредственно на подземном участке тепловой сети, принадлежащим истцу, что противоречит пункту 5 Типовых правил охраны коммунальных тепловых сетей, утвержденных приказом Министерства архитектуры, строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации.

Ссылаясь на то обстоятельство, что нахождение спорного объекта в охранной зоне нарушает права истца на свободный доступ к тепловой сети, что создает препятствие в производстве работ, направленных на обеспечение сохранности тепловых сетей и предотвращения несчастных случаев, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском об обязании ООО «Тамара-Голд» в тридцатидневный срок с момента вступления решения суда в законную силу освободить участок охранной зоны тепловой сети, проходящей от ТК-26/1 до наружной стены дома 9/1 по улице Коминтерна в Мурманске, кадастровый номер 51:20:0000000:3159 от пристройки «Торговый центр «Моисей», расположенной на земельном участке с кадастровым номером 51:20:0002074:15 по адресу: Мурманск, улица Коминтерна, дом 9/1.

В силу статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил. Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных пунктом 3 названной статьи. Снос строений, сооружений при самовольном занятии земельного участка осуществляется виновными в таких правонарушениях лицами.

Пунктом 2 Определения Конституционного суда Российской Федерации от 3 июля 2007 года № 595-О-П, разъяснено, что, вводя правовое регулирование самовольной постройки, законодатель закрепил в пункте 1 статьи 222 Гражданского кодекса три признака самовольной постройки, а именно: постройка должна быть возведена либо на земельном участке, не отведенном для этих целей в установленном законом порядке, либо без получения необходимых разрешений, либо с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил (причем для определения ее таковой достаточно наличия хотя бы одного из этих признаков), и установил в пункте 2 той же статьи последствия, то есть в виде сноса самовольной постройки осуществившим ее лицом либо за его счет.

В соответствии с пунктом 5 Типовых правил в пределах охранных зон тепловых сетей не допускается производить действия, которые могут повлечь нарушения в нормальной работе тепловых сетей, их повреждение, несчастные случаи или препятствующие ремонту, в том числе устраивать стоянки всех видов машин и механизмов.

В соответствии с пунктом 6 Типовых правил в пределах территории охранных зон тепловых сетей без письменного согласия предприятий и организаций, в ведении которых находятся эти сети, запрещается производить строительство, капитальный ремонт, реконструкцию или снос любых зданий и сооружений.

Пунктом 1 части 2 статьи 56 Земельного кодекса Российской Федерации (далее – ЗК РФ) предусмотрено установление ограничений прав на землю в виде особых условий использования земельных участков и режима хозяйственной деятельности в охранных и санитарно-защитных зонах.

При этом такие ограничения в соответствии с частью 3 статьи 56 ЗК РФ устанавливаются актами исполнительных органов государственной власти, актами органов местного самоуправления, решением суда или в порядке, предусмотренном названным Кодексом для охранных зон.

Согласно части 6 статьи 56 ЗК РФ ограничение прав на землю подлежит государственной регистрации в случаях и в порядке, которые установлены федеральными законами.

Доводы истца о нарушении ответчиком норм Типовых правил действующего законодательства, отклоняются судом, поскольку не имеют правового значения при условии, что заявляя требование об обязании ООО «Тамара-Голд» освободить участок охранной зоны тепловой сети, проходящей от ТК-26/1 до наружной стены дома 9/1 по улице Коминтерна в Мурманске, кадастровый номер 51:20:0000000:3159 от пристройки «Торговый центр «Моисей», расположенной на земельном участке с кадастровым номером 51:20:0002074:15 по адресу: Мурманск, улица Коминтерна, дом 9/1, истец не указал, каким именно способом ответчику необходимо освободить земельный участок от пристройки (снос (разборка, демонтаж) или разрушение).

Исходя из разъяснений, содержащихся в абзаце втором пункта 22 Постановления N 10/22, собственник земельного участка, субъект иного вещного права на земельный участок, его законный владелец либо лицо, права и законные интересы которого нарушает сохранение самовольной постройки, вправе обратиться в суд с иском о сносе самовольной постройки.

Из смысла статьи 222 ГК РФ и приведенных разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что снос самовольной постройки является исключительной мерой, направленной на защиту нарушенных или нарушаемых прав заявителя, а также в случае создания угрозы жизни и здоровью граждан.

Следовательно, обращаясь с подобным иском, истец должен доказать, в чем выражается нарушение его прав и законных интересов как собственника участка охранной зоны тепловой сети в результате возведения и вследствие сохранения спорной постройки.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что избранный способ защиты права должен быть предусмотрен законом, соразмерен нарушению и не может выходить за пределы необходимых для его применения действий, и не нарушать права и законные интересы других лиц, в результате применения соответствующего способа защиты нарушенное право должно быть восстановлено.

В соответствии со статьей 12 ГК РФ одним из способов защиты гражданских прав является восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

Для принятия решения об освобождении земельного участка и сносе пристройки суду необходимо оценить способ, предложенный истцом.

Вместе с тем истец не указал на конкретный способ, который, по его мнению, приведет к восстановлению его предположительно нарушенного права.

В ходе рассмотрения дела апелляционным судом по ходатайству истца в порядке статьи 82 АПК РФ назначалась судебная строительно - техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО «Альянс Судебных Экспертов», эксперту Максимову Алексею Михайловичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли выполненные строительно-монтажные работы по возведению пристройки «Торговый центр «Моисей», расположенной по адресу: г. Мурманск, ул. Коминтерна, д. 9/1, согласованной проектной документации «Реконструкция фасада магазина «Моисей» с пристройкой по ул. Коминтерна, 9/1»; архитектурно-планировочному заданию №163 на объект «Пристройка к существующему магазину смешанных товаров «Моисей». Если нет, то какие имеются отступления от требований?

2. Являются ли выявленные отступления следствием нарушения технологии выполнения указанных работ в процессе строительства или эти недостатки вызваны другими причинами?

3. Соответствует ли пристройка «Торговый центр «Моисей», расположенная по адресу: г. Мурманск, ул. Коминтерна, д. 9/1, строительным правилам и нормам, предъявляемым к данному виду постройки?

4. Нарушено ли нормативное техническое состояние конструктивных элементов многоквартирного дома 9/1 по ул. Коминтерна в г. Мурманске при возведении пристройки? Присутствуют ли какие-либо повреждения и деформация несущих конструктивных элементов как жилого многоквартирного дома 9/1 по ул. Коминтерна в г. Мурманске, так и исследуемой пристройки?

5. Нарушена ли целостность и прочность фундамента многоквартирного дома 9/1 по ул. Коминтерна в г. Мурманске при строительстве пристройки?

6. Создает ли пристройка угрозу обрушения несущих конструкций многоквартирного дома 9/1 по ул. Коминтерна в г. Мурманске?

7. Нарушены ли границы охранной зоны тепловой сети АО «ТЭКОС» при возведении пристройки «Торговый центр «Моисей», расположенной по адресу: г. Мурманск, ул. Коминтерна, д. 9/1 в соответствии с правоустанавливающими документами (Выписка из ЕГРН, Технический паспорт)?

8. Могут ли возникнуть деформации здания многоквартирного жилого дома 9/1 по ул. Коминтерна в г. Мурманске при демонтаже (разборке) конструкций возведенной пристройки? Если да, то вследствие каких причин?

Согласно выводам эксперта, данным по первому вопросу, выполненные строительно-монтажные работы по возведению пристройки «Торговый центр «Моисей», расположенный по адресу: г. Мурманск, ул. Коминтерна, д. 9/1, не соответствуют согласованной проектной документации «Реконструкция фасада магазина «Моисей» с пристройкой по ул. Коминтерна, 9/1; архитектурно-планировочному заданию № 163 на объект «Пристройка к существующему магазину смешанных товаров «Моисей».

Имеющиеся отступления от требований согласованной проектной документации «Реконструкция фасада магазина «Моисей» с пристройкой по ул. Коминтерна, 9/1; архитектурно-планировочному заданию № 163 на объект «Пристройка к существующему магазину смешанных товаров «Моисей» подробно и детально описаны при исследовании по первому, поставленному судом вопросу.

Согласно выводам эксперта, данным по второму вопросу, выявленные экспертом отступления и нарушения возникли в результатесовокупности причин: игнорирование заказчиком-застройщиком требований проектной документации, исходно-разрешительной документации и указаний административных органов г. Мурманска. (Комитет градостроительства и территориального развития Администрации г. Мурманска, Комитет имущественных отношений, Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Мурманской области, Октябрьский административный округ, АО «Мурманскэнергосбыт») и нарушением технологии производства работ подрядчиком при строительстве пристройки «Торговый центр «Моисей», расположенный по адресу: г. Мурманск, ул. Коминтерна, д. 9/1.

Отвечая на третий вопрос, эксперт пришел к выводу, что пристройка «Торговый центр «Моисей», расположенная по адресу: г. Мурманск, ул. Коминтерна, д. 9/1, не соответствует строительным правилам и нормам, предъявляемым к данному виду постройки.

По четвертому вопросу эксперт указал, что нормативное техническое состояние конструктивных элементов многоквартирного дома 9/1 по ул. Коминтерна в г. Мурманске при возведении пристройки не нарушено. Техническое состояние классифицируется как работоспособное. Повреждений и деформаций несущих конструктивных элементов жилого многоквартирного дома 9/1 по ул. Коминтерна в г. Мурманске и исследуемой пристройки не выявлено. Выявленные дефекты штукатурки (трещины) классифицированы экспертом как малозначительные и устранимые.

По пятому вопросу относительно того, нарушена ли целостность и прочность фундамента многоквартирного дома 9/1 по ул. Коминтерна в г. Мурманске при строительстве пристройки, эксперт сделал вывод, что целостность и прочность фундамента многоквартирного дома 9/1 по ул. Коминтерна в г. Мурманске была нарушена при строительстве пристройки.

На шестой вопрос эксперт ответил отрицательно, указав, что пристройка не создает угрозу обрушения несущих конструкций многоквартирного дома 9/1 по ул. Коминтерна в г. Мурманске.

Относительно седьмого вопроса эксперт пришел к выводу, что граница охранной зоны тепловой сети АО «ТЭКОС» нарушена при возведении пристройки «Торговый центр «Моисей» расположенной по адресу: г. Мурманск, ул. Коминтерна, д. 9/1 в соответствии с правоустанавливающими документами.

В отношении восьмого вопроса о возможности возникновения деформации здания жилого многоквартирного дома 9/1 по ул. Коминтерна в г. Мурманске при демонтаже (разборке) конструкций возведенной пристройки, эксперт указал, что при демонтаже (разборке) конструкций возведенной пристройки могут возникнуть деформации здания жилого многоквартирного дома 9/1 по ул. Коминтерна в г. Мурманске. При этом, ликвидация усиления фундаментов приведет к дальнейшим, ранее уже имевшим место, просадкам фундамента жилого дома. Динамические нагрузки и вибрации, неизбежные при производстве демонтажных работ, могут привести к возникновению деформаций и обрушений несущих конструкций.

Апелляционная инстанция, оценив заключение эксперта в совокупности с другими доказательствами, представленными в материалы дела, исходит из того, что помещения пристройки не обладают признаками обособленности и изолированности, имеют общие конструктивные элементы (стены, фундамент, перекрытия, наружную отделку, элементы обустройства, коммуникации) с частью здания, которые в силу пункта 2 статьи 623 ГК РФ являются неотделимыми улучшениями арендованного имущества, находящегося в муниципальной собственности города Мурманска.

Помещения, предназначенные для обслуживания нежилых помещений и доступа к ним, тесно связанные с ними предназначением и следующие юридической судьбе таких нежилых помещений, не являются самостоятельными объектами недвижимости.

Сторонами не оспаривается, что возведенная одноэтажная пристройка не обособлена от нежилых помещений.

При отсутствии признаков самовольной постройки, предусмотренных статьей 222 ГК РФ, и признаков самостоятельного объекта прав у объекта самовольного строительства (реконструкции), оснований для применения статьи 222 ГК РФ не имеется, в связи с тем, что возникает угроза причинения вреда неопределенному кругу лиц, поскольку как следует из материалов дела, жилой дом №9/1 (Литера А, инвентарный номер 1264, год постройки 1959, год капитального ремонта 1989), расположенный на улице Коминтерна в городе Мурманске, имеет 5 этажей, жилые и нежилые помещения, в том числе нежилые помещения в подвале – 1б/1-8 и 2б/1-30, на 1-ом этаже – 1а/1-25, 2а/1-8, 3а/1-11, 4а/1-7, 5а/1-2, 6а, 7а по данным технического паспорта ГУПТИ Мурманской области от 15.05.2000 с изменениями, внесенными по 10.06.2004 (пом. 2а), 01.06.2007 (пом. 4а), 17.09.2007 (пом. 1б, 1а), 10.02.2009 (пом. 2б, 5а), 29.09.2009 (Литера Б).

Согласно заключению эксперта Альянс Судебных Экспертов от 27.09.2018 № 35, при ответе на вопрос могут ли возникнуть деформации здания многоквартирного жилого дома 9/1 по ул. Коминтерна в г. Мурманске при демонтаже (разборке) конструкций возведенной пристройки, эксперт ответил, что могут возникнуть деформации здания жилого многоквартирного дома 9/1 по ул. Коминтерна в г. Мурманске.

Кроме того, ликвидация усиления фундаментов приведет к дальнейшим, ранее уже имевшим место, просадкам фундамента жилого дома. Динамические нагрузки и вибрации, неизбежные при производстве демонтажных работ, могут привести к возникновению деформаций и обрушений несущих конструкций.

При этом, делая вывод о том, что граница охранной зоны тепловой сети АО «ТЭКОС» нарушена при возведении пристройки «Торговый центр «Моисей» расположенной по адресу: г. Мурманск, ул. Коминтерна, д. 9/1 в соответствии с правоустанавливающими документами; что выполненные строительно-монтажные работы по возведению спорной пристройки «Торговый центр «Моисей», расположенной по адресу: г. Мурманск, ул. Коминтерна, д. 9/1, не соответствуют согласованной проектной документации «Реконструкция фасада магазина «Моисей» с пристройкой по ул. Коминтерна, 9/1; архитектурно-планировочному заданию № 163 на объект «Пристройка к существующему магазину смешанных товаров «Моисей», а также, что пристройка «Торговый центр «Моисей», расположенная по адресу: г. Мурманск, ул. Коминтерна, д. 9/1, не соответствует строительным правилам и нормам, предъявляемым к данному виду постройки,. эксперт указал, что указанная пристройка не создает угрозу обрушения несущих конструкций многоквартирного дома 9/1 по ул. Коминтерна в г. Мурманске.

Следует также отметить, что согласно заключению эксперта, проведенном также путем визуального осмотра объекта, нормативное техническое состояние конструктивных элементов многоквартирного дома 9/1 по ул. Коминтерна в г. Мурманске при возведении пристройки не нарушено. Техническое состояние классифицируется как работоспособное. Повреждений и деформаций несущих конструктивных элементов жилого многоквартирного дома 9/1 по ул. Коминтерна в г. Мурманске и исследуемой пристройки не выявлено. Выявленные дефекты штукатурки (трещины) классифицированы экспертом как малозначительные и устранимые.

Выводов относительно нарушения технического состояния, ограничений в свободном доступе к тепловой сети АО «ТЭКОС», экспертное заключение не содержит.

Ссылка истца на возведение ответчиком пристройки в зоне охраны тепловой сети, а также на то, что нахождение спорного объекта в охранной зоне тепловых сетей нарушает права истца на свободный доступ к тепловой сети, что создает препятствие в производстве работ, направленных на обеспечение сохранности тепловых сетей и предотвращения несчастных случаев, отклоняется апелляционным судом, поскольку документально не подтвержден.

Истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено доказательств, подтверждающих прохождение тепловых сетей на указанном участке.

Кроме того, истцом не доказано, что выбранный истцом доступ к тепловой сети является единственным.

В силу приведенных выше положений действующего законодательства и обстоятельств, установленных по данному делу, суд приходит к выводу, что возведение спорного строения без разрешительных документов само по себе не является основанием для возложения на ответчика обязательств по освобождению участка при отсутствии указания на способ, которым возможно устранить.

В данном случае неправильно избранный способ защиты нарушенного права является основанием для отказа в удовлетворении заявленных исковых требований.

При вынесении настоящего решения, апелляционный суд также принял во внимание выводы, содержащиеся в решении Арбитражного суда Мурманской области от 29.10.2010 по делу № А42-2027/2008.

Поскольку истцу отказано в удовлетворении заявленных требований, судебные расходы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (статья 106 АПК РФ).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее – Постановление № 23) до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 24 Постановления № 23 в исключительных случаях, когда по объективным причинам эксперт не может заранее рассчитать затраты на проведение экспертизы (например, ввиду характера и объема исследуемых объектов), по согласованию с участвующими в деле лицами, по ходатайству или с согласия которых назначается экспертиза, и экспертом (экспертным учреждением, организацией) суд при назначении экспертизы может определить предварительный размер вознаграждения эксперта. При этом эксперт информирует суд, а также лиц, участвующих в деле, о пределах возможного увеличения размера вознаграждения ввиду невозможности заранее рассчитать все затраты на производство экспертизы, а также об обстоятельствах, влияющих на увеличение стоимости исследований.

Выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения в размере, превышающем установленный в определении о назначении экспертизы предварительный размер вознаграждения, может быть произведена только при наступлении указанных обстоятельств и с учетом абзаца второго части 2 статьи 107 АПК РФ. В определении о назначении экспертизы должна содержаться информация о предварительном размере вознаграждения эксперту и сроке внесения соответствующих денежных сумм на депозитный счет суда, а также о пределах увеличения размера предварительного вознаграждения и согласии на это участвующих в деле лиц и эксперта (экспертного учреждения, организации).

Согласно ответу от 11.07.2018 на запрос суда относительно возможности проведения экспертизы ООО «Альянс Судебных Экспертов» указало, что стоимость проведения экспертизы составит 135 000 рублей без учета транспортных, командировочных и иных расходов (том №4 л.д. 69).

Определением апелляционного суда от 25.07.2018 производство по делу № А42-2861/2017 приостановлено в связи с назначением судебной строительно - технической экспертизы, проведение которой поручено ООО «Альянс Судебных Экспертов», эксперту Максимову Алексею Михайловичу.

28.09.2018 в материалы дела поступило заключение эксперта ООО «Альянс Судебных экспертов» от 27.09.2018 № 35, а также счет от 27.09.2018 № 35 на сумму 154 578 рублей, согласно которому стоимость проведения экспертизы составляет 135 000 рублей, командировочные расходы – 19 578 рублей.

Поскольку в определении о назначении экспертизы информации о пределах увеличения размера предварительного вознаграждения, согласии на это участвующих в деле лиц не содержится, экспертному учреждению подлежит выплате вознаграждение за проведение судебной экспертизы в сумме 135 000 рублей.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 109, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд



ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 12.09.2017 по делу № А42-2861/2017 отменить.

Принять новый судебный акт.

В иске – отказать.

Перечислить с депозитного счета Тринадцатого арбитражного апелляционного суда ООО «Альянс Судебных Экспертов» 135 000 рублей на основании выставленного счета от 27.09.2018 № 35 за проведение экспертизы по делу А42-2861/2017.

Возвратить АО «ТЭКОС» внесенные на депозитный счет Тринадцатого арбитражного апелляционного суда по платёжному поручению от 16.05.2018 № 681 денежные средства в сумме 134 635, 50 рублей

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.


Председательствующий


Е.В. Жиляева


Судьи


Ю.В. Пряхина


И.А. Тимухина