Постановление от 15 ноября 2018 г. по делу № А40-100660/2018

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-54932/2018

Дело № А40-100660/2018
г. Москва
16 ноября 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2018 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

Судей: Комарова А.А., Кузнецовой Е.Е..,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "СТРОЙКАПИТАЛ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2018, принятое судьей Р.Т. Абрековым (шифр судьи 171-734) по делу № А40-100660/18

по иску ООО "СТРОЙКАПИТАЛ" (ИНН <***> , ОГРН <***> )

к ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ КУЛЬТУРЫ ГОРОДА МОСКВЫ "ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ИСТОРИКО-АРХИТЕКТУРНЫЙ, ХУДОЖЕСТВЕННЫЙ И ЛАНДШАФТНЫЙ МУЗЕЙ-ЗАПОВЕДНИК "ЦАРИЦЫНО" (ИНН <***> , ОГРН <***> )

о взыскании 8 580 569 руб. 35 коп. по контракту № 033/17/А от 31.07.2017 г.

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 23.03.2018г.,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 29.05.2018г.

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Стройкапитал» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Государственному бюджетному учреждению культуры города Москвы «Государственный историко-архитектурный, художественный и ландшафтный музей-заповедник «Царицыно» (далее – ответчик) о взыскании задолженности в размере 10 125 072 руб. 34 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2018 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что суд первой инстанции необоснованно расценивает факт вывоза снега с территории ответчика не как отдельный вид работ, предусмотренный пунктом 12 Технического задания, а как перемещение снежных масс с одной территории ответчика на другую.

Ссылается на специальный порядок проверки ответчиком результатов работ, установленный в пункте 4.3 Контракта.

Утверждает о злоупотреблении правом со стороны ответчика и об изменении порядка утилизации снега на территории города Москвы.

Обращает внимание на то, что ООО «Стройкапитал» обосновало применение расценки в размере 112,4 руб. при определении стоимости работ по погрузке и вывозу снега.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 31.07.2017 ООО «Стройкапитал» и ГБУК г. Москвы «ГМЗ «Царицыно» заключён контракт № 033/17/А, в соответствии с условиями которого, Подрядчик обязался выполнять работы по уборке, вывозу и утилизации снега с территории ГБУК г.Москвы «ГМЗ «Царицыно», а Заказчик принял на себя обязательства по оплате указанных работ.

В течение января и февраля января 2018 года Подрядчиком в рамках Договора были выполнены работы по уборке и вывозу снега с территории ГБУК г.Москвы «ГМЗ «Царицыно».

Как следует из иска, работы по утилизации снега Подрядчиком не производились. Истец указывает, что уборка и вывоз снега производились на основании выданных ответчиком в рамках Договора письменных заявок на вывоз снега на 12.01.2018, 19.01.2018, 20.01.2018, 23.01.2018, 31.01.2018, 01.02.2018, 02.02.2018, 5-6.02.2018 и 9-10.02.2018, а так же устных заявок, поступавших от Ответчика.

Работы по указанным заявкам Подрядчиком были выполнены в полном объеме.

В ходе выполнения работ претензий от Заказчика не поступало за исключением работ, выполненных по заявке от 19.01.2018.

Письмами № 32 от 01.02.2018 и № 76 от 02.03.2018 Подрядчик направил в адрес Заказчика акты выполненных работ за январь и февраль 2018. В соответствии с указанными актами общий объем убранного в рамках Договора снега в январе – феврале 2018 года составил 89 024 куб. метров при общей стоимости работ 8 479 913 рублей 22 копейки.

Истец утверждает, что Заказчик указанные акты не подписал.

Письмом № 22-01-22-309/8-16т от 14.03.2018 направил мотивированный отказ от подписания единого акта за январь-февраль 2018 года, мотивировав отказ отсутствием отчётной документации, а именно заверенной копии контракта на утилизацию снега и погашенными талонами на вывоз и утилизацию снега.

Аналогичные возражения были указаны и в мотивированном отказе от приёмки работ за январь 2018 года от 07.02.2018 № 20-01-22-147/8-16.

Истец отмечает, что не включал в акты выполненных работ за январь и февраль 2018 г. и не требовал от ответчика оплаты работ по утилизации снега, т.к. данные работы им не выполнялись по независящим от него обстоятельствам.

Истец ссылается на то, что при выставлении указанных выше замечаний ответчиком не было учтено то, что с 01.01.2018 Мэром г.Москвы изменен порядок утилизации снега, убираемого с территорий бюджетных организаций.

В соответствии с письмами организаций, осуществляющих эксплуатацию снегоплавильных пунктов, а именно АО «Мосводоканал» от 28.12.2017 № (51) 01.09и-9857/17, от 31.01.2018 № (01) 01.09и-1789/18 и ГУП «Мосводосток» от 29.01.2018 № 01-11-1243 в г.Москва с 01.01.2018 определён новый порядок приема и плавления снега, убираемого с территории городских бюджетных учреждений за счет выделения городских субсидий.

В соответствии с указанным порядком заключение договора бюджетной организацией с Подрядчиком на оказание услуг по утилизации снега не требуется, а обязанность по оформлению всей необходимой документации возлагается на бюджетные учреждения, в т.ч. на ГУБК г.Москвы «ГМЗ «Царицыно». Следовательно, у истца отсутствовала физическая возможность предоставить в распоряжение ответчика отчётные документы, предусмотренные Договором, а именно копию договора на утилизацию снега и погашенные талоны на утилизацию снега.

Истец ссылается на то, что указанная информация была доведена до Заказчика письмом от 13.02.2018 исх. № 56, который её проигнорировал. Более того, своим письмом от 20.02.2018 № 22-01-22-212/8-02 ответчик указал, что истец имел возможность производить мероприятия по плавлению снега на коммерческих снегоплавильных пунктах или снегоплавильных пунктах на территории Московской области. При этом ответчиком был проигнорирован новый порядок утилизации снега, установленный поручением Мэра г. Москвы от 30.01.2018 №4-19-20745/7, в соответствии с которым субсидии на утилизацию снега направляются из бюджета г. Москвы непосредственно в АО «Мосводоканал», минуя бюджетные организации г. Москвы.

Истец полагает, что данный порядок утилизации фактически исключает возможность утилизации снега на других снегоплавильных пунктах. Тот факт, что ответчик знал о новом порядке утилизации снега подтверждается так же и Протоколом совещания у заместителя Генерального директора ГУБК г.Москвы «ГМЗ «Царицыно» от 13.02.2018 № 13-02/18.

Истец предложил ответчику заключить дополнительное соглашение к Договору, что подтверждается Протоколом совещания у заместителя Генерального директора ГУБК г.Москвы «ГМЗ «Царицыно» от 13.02.2018 № 13-02/18. Ответчик отказался это сделать, предложив расторгнуть Договор.

Истец ссылается на злоупотребление правом со стороны ответчика и полагает, что отказ ГУБК г. Москвы «ГМЗ «Царицыно» от подписания актов на приёмку работ является незаконным и направлен на невыплату истцу денежных средств за фактически выполненные работы.

В соответствии с п. 1.1. Контракта Исполнитель обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по погрузке, вывозу и утилизации снега с территории ГБУК г. Москвы «ГМЗ.«Царицыно» в 2017-2018 гг. (далее - Услуги) в объеме, установленном в Техническом задании (приложение № 1 к настоящему Контракту, являющееся его неотъемлемой частью) (далее - Техническое задание). Заказчик обязуется принять результат оказанных услуг и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

Согласно разделу 5 «Характеристики выполняемых работ» Технического задания в виды и объем выполняемых работ включены следующие работы:

- погрузка снега на автотранспорт;

-утилизация снега (вывоз снега автотранспортом Исполнителя с территории ГБУК г. Москвы «ГМЗ «Царицыно» на снегаплавильный или снегоприемный пункт).

Таким образом, предмет и условия контракта устанавливают в качестве конечного результата работ - погрузку, вывод снега с территории ГБУК г. Москвы «ГМЗ «Царниыно» и его утилизацию в установленном порядке, а не уборку (работы по расчистке территории), как указывает истец.

Заказчик не воспользовался результатом работ по Контракту в связи с их недостижением.

Согласно п. 5.4.1 Контракта Исполнитель обязан своевременно и надлежащим образом оказать услуги в соответствии с требованиями Технического задания (Приложение № 1 к настоящему Контракту) и представить Заказчику отчетную документацию по итогам исполнения настоящего Контракта.

В соответствии п. 5.4.2 Контракта Исполнитель обязан обеспечивать соответствие результатов услуг требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным нормам и правилам, государственным стандартам и т.п.), лицензирования, установленным действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно разделу 12 «Порядок выполнения работ (этапы, последовательность, график). Порядок оплаты (авансирование, поэтапная оплата)» Технического задания Заказчик вправе в одностороннем порядке составлять Акты/Предписания о выявленных нарушениях Исполнителем положений настоящего Технического задания и Договора, с целью дальнейшего применения к Исполнителю штрафных санкций в соответствии с настоящим Договором.

В соответствии с п. 14.1 Контракта все уведомления Сторон, связанные с исполнением настоящего Контракта, направляются в письменной форме по почте заказным письмом по фактическому адресу Стороны, указанному в статье 15 Контракта, или с использованием факсимильной связи, электронной почты с последующим представлением оригинала.

В рамках исполнения контракта в адрес Исполнителя ежедневно по каналам электронной связи направлялись акты о неисполнении обязательств по вывозу снега с территории, копии которых представлены в материалы дела.

01 февраля 2018 года было направлено уведомление о неисполнении обязательств по контракту № 22-01-22-114/8-16 с фотофиксацией о неисполнении заявок, направленных 18.01.18, 19.01.18, 22.01.18, 23.01.18.

12 февраля 2018 в адрес истца было направлено письмо исх. 22-01-22-170/8-10т о несвоевременном вывозе снега.

31 января 2018 года в адрес Заказчика поступило письмо исх. 29 о том, что работы ООО «СТРОЙКАПИТАЛ» выполняются согласно контракту.

При этом 31 января 2018 года сотрудниками ГБУК г. Москвы «ГМЗ «Царицыно» и ООО «ЧОП «КОМАНДОР – 2Л» установлен факт складирования снега на территории ГБУК г. Москвы «ГМЗ «Царицыно» в районе ул. Прохладная (г. Москва) на земельном участке с кадастровым номером 77:05:0010007:52. На указанном участке был зафиксированы автомобили со следующими государственными номерами Х865ОЕ750, <***>, которые были указаны в заявке Истца для заезда на территорию ГМЗ «Царицыно» с целью осуществления вывоза снега.

Таким образом, Подрядчиком не исполнялся контракт, предусматривающий вывоз снега с территории Заказчика и его утилизацию, а выполнялись работы по перемещению снежных масс с одной территории Заказчика на другую, что также подтверждается приложенным к материалам дела определением об административном правонарушении.

Выполнение работ по складированию снега не входит в предмет контракта и не может быть оплачено Заказчиком. Более того, складирование снега осуществляется на территории Заказчика, хотя согласно условиям заключенного контракта снег с территории Заказчика должен быть вывезен и утилизирован.

Согласно разделу 5 Технического задания Исполнитель самостоятельно утилизирует снег (вывоз снега автотранспортом Исполнителя с территории ГБУК г. Москвы «ГМЗ «Царицыно» на снегоплавильный или снегоприемный пункт).

Ни Контрактом, ни Техническим заданием не определен конкретный снегоплавильный или снегоприемный пункт, а равно и месторасположение снегаплавильного пункта.

В настоящее время ни АО «МОСВОДОКАНАЛ», ни ГУП «Мосовдосток» не является монополистом в области утилизации снега на территории города Москвы.

При этом в качестве основания изменения порядка утилизации снега на территории города Москвы с 01.01.2018 Истец приводит письмо Заместителя Мэра Москвы ФИО4 исх. 4-19-20745/7 от 30.01.2018, которое не является по своему содержанию распорядительным документом и не может менять порядок работ по приему снега.

При этом Истец, как Исполнитель по контракту, не был лишен возможности воспользоваться иными вариантами утилизации снега в Московской области, на коммерческих снегоплавильных пунктах или путем складирования снега на специально оборудованных площадках с последующим его таянием вне территории Заказчика.

Истец не представил доказательства невозможности утилизации снега на иных снега плавильных пунктах.

Указанные обстоятельства были разъяснены Истцу (письмо исх. 22-01-22-73/8-02 от 25.01.2018, 22-01-22-212/8-02 от 20.02.2018, 22-01-22-115/8-16 от 01.02.2018, 22-01-27/9-16).

С целью оказания содействия Исполнителю ГБУК г. Москвы «ГМЗ «Царицыно» были направлены соответствующие обращения в АО «МОСВОДОКАНАЛ» и ГУП «МОСВОДОСТОК».

Письмо от 20.01.2018 № 01-11-1214 ГУП «МОСВОДОСТОК» разъяснил порядок заключения договора на утилизацию снега в 2018 г., который предусматривал возможность заключение договора на плавление снега.

При этом Истец письмами подтверждает выполнение работ по Контракту в полном объеме, без указания на то, что им будут выполнены только работы по погрузке и вывозу снега с территории Заказчика (письмо исх. 29 от 31.01.2018, письмо исх. 30 от 31.01.2018).

Согласно п. 5.4.4 Контракта Исполнитель обязан приостановить оказание услуг в случае обнаружения независящих от Исполнителя обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние на годность результатов оказываемых услуг или создать невозможность их завершения в установленный настоящим Контрактом срок, и сообщить об этом Заказчику в течение 3 (трех) дней после приостановления оказания услуг.

В соответствии со ст. 716 ГК РФ Подрядчик обязан немедленно предупредить Заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных Заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от Подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно ч. 2 ст. 716 ГК РФ Подрядчик, не предупредивший Заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 ГК РФ не вправе при предъявлении к нему или им к Заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, в случае наличия каких-либо препятствий, у Исполнителя есть обязанность приостановить оказание услуг, которую ООО «СТРОЙКАПИТАЛ» не выполнил, соответственно тем самым подтвердил отсутствие препятствий.

Согласно разделу 5 Технического задания Исполнитель самостоятельно утилизирует снег (вывоз снега автотранспортом Исполнителя с территории ГБУК г. Москвы «ГМЗ «Царицыно» на снегоплавильный или снегоприемный пункт).

Предмет и условия контракта устанавливают в качестве конечного результата работ – вывоз снега с территории ГБУК г. Москвы «ГМЗ «Царицыно» и его утилизация в установленном порядке.

Учитывая, что Контрактом предусмотрена обязанность Исполнителя оказать услуги по утилизации снега с территории ГБУК г. Москвы «ГМЗ «Царицыно» в 2017-2018 гг., отсутствие у Исполнителя возможности заключить договор на утилизацию снега с АО «МОСВОДОКАНАЛ» или ГУП «МОСВОДОСТОК» не исключает его обязанность оказать эту услугу.

В соответствии с разделом 12 Технического задания Исполнитель при сдаче услуг Заказчику обязан предоставить Заказчику комплект отчетной документации.

В состав отчетной документации входит:

- заверенная копия контракта на утилизацию снега;

- журнал производства работ, который хранится у Исполнителя;

- погашенные талоны на вывоз и утилизацию снега.

Согласно разделу 12 Технического задания фактическая стоимость выполненных работ за каждый отчетный месяц определяется исходя из фактического объема работ на основании погашенных талонов на утилизацию снега.

Таким образом, объем выполненных работ определяется на основании погашенных талонов на утилизацию снега.

Согласно разделу 12 Технического задания в отсутствии отчетной документации работы считаются невыполненными и оплате не подлежат.

При этом, в нарушение требований Контракта к отчетным документам вместо необходимых погашенных талонов на утилизацию снега, в качестве документов, подтверждающих объем вывезенного снега представлены фотоматериалы, которые по своему содержанию являются идентичными для двух различных объемов, указанных в отчетной документации, за исключение того факта, что к письму № 75 от 28.02.18 приложены фотографии, выполненные в январе месяце. Кроме прочего, Исполнителем представлены фотоматериалы за период с 10.02.2018 – 26.02.2018, когда Заказчиком заявки на вывоз снега не подавались.

Последняя заявка была подана 10 февраля 2018 года.

Согласно разделу 12 «Порядок выполнения работ (этапы, последовательность, график). Порядок оплаты (авансирование, поэтапная оплата)» Технического задания работы производятся по заявкам Заказчика (Форма заявки – Приложение № 1). Заявка может быть передана Исполнителю в устной форме по телефону, указанному в Контракте, с последующим оформлением в письменной форме.

Согласно условиям заключенного Контракта, вывоз снега предусмотрен только по заявкам заказчика, срок исполнения которых составляет 24 часа.

Согласно ч. 2 ст. 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Утрата интереса со стороны заказчика в данном случае выражается в потере потребительской ценности работ по исполнению заявки заказчика за пределами установленного Контрактом срока.

Как указал ответчик, начиная с 11 февраля 2018 года заявки Заказчиком на вывоз снега с территории, не направлялись.

Отсутствие заявки заказчика означает отсутствие потребности в выполняемых работах. Выполнение работ по контракту без соответствующей заявки заказчика оплате не подлежит.

Таким образом, работы, которые истец выполнял за период с 11.02.2018 – 28.01.2018 не имеют для Ответчика потребительской ценности и не подлежат оплате.

Согласно разделу 5 Технического задания на все работы, проводимые Исполнителем, оформляются заявки на получение разрешений Заказчика для въезда автотранспорта, в которых уточняются время и текущие условия выполнения работ, а также назначаются ответственные лица от Исполнителя и Заказчика.

Заявки от Исполнителя ни в январе 2018, ни в феврале 2018 года не поступало.

Согласно разделу 5 Технического задания Исполнителем ведется журнал производства работ, в котором отражается выполнение конкретной работы (с применением фотофиксации, указанием территории уборки, времени уборки) и подтверждается подписями Исполнителя и Заказчика.

В нарушение ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлен журнал производства работ.

В качестве подтверждения объема выполненной работы по погрузке и вывозу снега Истцом представлены путевые листы на транспортные средства.

В соответствии с разделом 8 Технического задания до начала производства регламентных работ Исполнитель обязан предоставить и согласовать с Заказчиком список техники и сотрудников (прикладывается удостоверение тракториста, машиниста, копия свидетельства транспортного средства и другие подтверждающие квалификацию документы для всех механизированных средств, при необходимости и запросу Заказчика копии трудовых договоров сотрудников привлеченных к выполнению работ) привлеченных к выполнению работ, для оформления пропусков, с целью допуска на территорию Заказчика.

До начала производства работ Исполнителем был направлен список автотракторной техники для проезда на территорию. Согласно указанным спискам истцом были заявлены только следующие транспортные средства:

- КАМАЗ 6520 государственный номер <***>;

- КАМАЗ 6520, государственный номер <***>.

Иные транспортные средства, указанные в путевых листах, для проезда на территорию ГБУК г. Москвы «ГМЗ «Царицыно» не заявлялись.

Согласно п. 3 ст. 15 Закона г. Москвы от 26.09.2001 № 48 «Об особо охраняемых природных территориях в городе Москве» передвижение транспортных средств на особо охраняемых природных территориях (за исключением административно- хозяйственных участков и участков, предоставленных юридическим и физическим лицам) осуществляется за плату или на основании разрешений, выдаваемых учреждениями, организациями, осуществляющими охрану, содержание и использование особо охраняемых природных территорий, в порядке, установленном Правительством Москвы. В связи с предоставлением в постоянное (бессрочное) пользование ГБУК г. Москвы «ГМЗ «Царицыно» земельных участков со статусом ООПТ разрешение на въезд на территорию ООПТ, находящихся в постоянном (бессрочном) пользовании ГМЗ «Царицыно», осуществляется только с разрешения ГМЗ «Царицыно».

Таким образом, фактически на территорию Заказчика для выполнения работ могли заехать только 2 автомобиля из 4-х указанных в путевых листах. Согласно представленным путевым листам каждый автомобиль сделал от 25-34 поездок за день. С учетом данных сведений истец не подтверждает объем произведенных работ.

Довод истца о нерасторжения Контракта в одностороннем порядке был правомерно отклонен судом первой инстанции.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было установлено контрактом.

Пунктом 8.1.1 Контракта предусмотрены основания расторжения Контракта в связи с односторонним отказом от исполнения контракта по инициативе Заказчика.

Согласно п. 8.1.1.2 Контракта Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае неоднократного (от двух и более раз) нарушения сроков и объемов оказания услуг, предусмотренных контрактом, включая график оказания услуг.

Таким образом, для принятия решения об одностороннем отказе необходимо зафиксировать неоднократное (от двух и более раз) нарушение сроков и объемов оказания услуг, предусмотренных контрактом, включая график оказания услуг.

В адрес истца в связи с неисполнением обязательств по контракту была выставлена претензия № 22-01-22-63/8-02 от 23.01.18.

В тоже время 31 января 2018 года в адрес Заказчика поступило письмо исх. 29 о том, что работы ООО «СТРОЙКАПИТАЛ» выполняются согласно контракту.

Срок выполнения работ по Контракту истекал 28 февраля 2018 года.

Согласно части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, с учетом срока выполнения работ по контракту (до 28.02.18), Заказчиком было принято решение о нецелесообразности одностороннего отказа от исполнения контракта.

Ответчик указал, что в связи с неисполнением истцом обязательств по контракту, Заказчиком рассматривался вопрос самостоятельной утилизации снега собственными силами. В связи с чем, ответчик обратился в АО «Мосводоканал» за их получением.

Карточки были получены 06 февраля 2018 года в количестве 5-ти штук.

Требованиями Контракта не предусмотрена обязанность Заказчика предоставлять указанные карточки Исполнителю для осуществления утилизации снега.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истцом не обоснована расценка в размере 112,4 руб.

В соответствии со статьей 70 Закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» о размещении заказов контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, либо в случае заключения контракта с иным участником открытого аукциона в электронной форме по цене, предложенной таким участником открытого аукциона.

Пунктом 3 статьи 65 Закона №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что любой участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

Заказчик по собственной инициативе или в соответствии с поступившим запросом о даче разъяснений положений документации об электронном аукционе вправе принять решение о внесении изменений в документацию о таком аукционе не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе (пункт 6 статьи 65 Закона № 44-ФЗ).

Правом на обращение с запросом о разъяснении положений документации об аукционе, в том числе порядком вывоза и утилизации снега, исполнитель не воспользовался.

В контексте части 1 статьи 8 ГК РФ Подрядчик, подав заявку на участие в аукционе в электронной форме, согласился и принял все условия аукциона в электронной форме, в том числе содержащиеся в проекте контракта и техническом задании.

Согласно п. 2.4 Контракта цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения Контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных ч.1 ст.95 Законом о контрактной системе.

Основания изменения условий контракта содержатся в ст. 95 Закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и включает в себя описание случаев, когда стороны контракта по соглашению между собой вправе изменить существенные условия контракта при его исполнении.

При определении цены за работы по погрузке и вывозу снега была взята цифра в размере 112,4 руб., при этом истец не обосновановал применение именно такой расценки при определении стоимости работ по погрузке и утилизации снега.

Согласно статье 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий этого договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором подряда, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Несмотря на различия в предмете договора возмездного оказания услуг (совершение определенных действий или деятельности) и договора подряда (достижение определенного результата), в силу статьи 783 Гражданского кодекса положение о применении обычно предъявляемых требований, в том числе требований экономности подрядчика (пункт 1 статьи 713 Гражданского кодекса) для определения критериев качества работы подрядчика, применимо и в отношении оказания услуг.

Такое регулирование соответствует общему принципу разумности, то есть целесообразности и логичности при осуществлении гражданских прав и исполнении обязанностей.

Частичное выполнение работ в виде работ только по погрузке и вывозу снега без его утилизации не приводят к достижению результата, на который заказчик рассчитывал при заключении контракта. Выполнение работ только по погрузке и вывозу снега не представляет для Ответчика потребительской ценности.

Из системного толкования статьи 309, пункта 1 статьи 723 и статьи 783 Гражданского кодекса также вытекает отсутствие обязанности заказчика оплачивать некачественно оказанные ему услуги, приведшие к возникновению у него убытков

Согласно статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (п. 1).

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (п. 2).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (п. 3).

Таким образом, проверка качества работы при ее приемке является обязанностью заказчика, несоблюдение которой лишает его права впоследствии на ее недостатки.

В данном случае заказчик своевременно отказался от принятия работ (письма от 07.02.2018, 14.03.2018) и такой отказ является обоснованным.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно расценивает факт вывоза снега с территории ответчика не как отдельный вид работ, предусмотренный пунктом 12 Технического задания, а как перемещение снежных масс с одной территории ответчика на другую, рассмотрен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, в силу необоснованности.

Постановлением Правительства Москвы от 28.12.2005 № 1067-ПП «О предоставлении Государственному учреждению культуры города Москвы «Государственный историко-архитектурный, художественный и ландшафтный музей-заповедник «Царицыно» в пользование земельных участков» ГБУК г. Москвы «ГМЗ «Царицыно» предоставлены на праве постоянного (бессрочного) пользования земельные участки, среди которых имеется земельный участок с кадастровым номером 77:05:0010007:52 общей площадью 745607,6 кв.м, расположенный по адресу: <...> вл.1.

Указанное постановление Правительства Москвы было опубликовано в издании «Вестник Мэра и Правительства Москвы», № 6, 25.01.2006.

Как указано в определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования № 09-01-139-007/2018 от 01.02.2018 снегосвалка была организована на земельном участке с кадастровым номером 77:05:0010007:52, входящего в границы особо охраняемой природной территории регионального значения «Природно-исторический парк «Царицыно».

Адресный ориентир с привязкой к объекту недвижимости ул. Прохладная, д. 8 (Москва) принят для определения конкретной точки на территории земельного участка с кадастровым номером 77:05:0010007:52.

Заказчик письмом исх. 22-01-22-114/8-16 от 01.02.2018 уведомил истца о том, что установлен факт складирования снега на территории заказчика на земельном участке с кадастровым номером 77:05:0010007:52.

С момента получения указанного письма истец не заявлял о том, что складирование снега осуществлялось за пределами территории Заказчика.

Таким образом, Подрядчиком не исполнялся контракт, предусматривающий вывоз снега с территории Заказчика и его утилизацию, а выполнялись работы по перемещению снежных масс с одной территории Заказчика на другую, что также подтверждается приложенным к материалам дела определением об административном правонарушении.

Выполнение работ по складированию снега не входит в предмет контракта и не может быть оплачено Заказчиком.

Таким образом, с учетом имеющихся в материалах дела доказательств, судом первой инстанции сделан правильный вывод о неисполнении обязательств по контракту и отсутствии обязанности по его оплате.

Ссылка заявителя на специальный порядок проверки ответчиком результатов работ, установленный в пункте 4.3 Контракта, не принимается судом апелляционной инстанции.

Пункт 4.3 Контракта является составной частью раздела 4 Контракта и устанавливает порядок действия сторон при сдаче-приемке оказанных услуг.

Указанный пункт прямо говорит о том, что экспертиза проводится при проверке предоставленных исполнителем результатов.

Согласно статье 748 Гражданского кодекса Российской Федерации Заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

В соответствии с разделом 12 Технического задания Заказчик вправе в одностороннем порядке составлять Акты/Предписания о выявленных нарушениях Исполнителем положений настоящего Технического задания и Договора, с целью дальнейшего применения к Исполнителю штрафных санкций в соответствии с настоящим Договором.

Все акты о неисполнении обязательств по вывозу снега с территории были составлены Заказчиком в соответствии со статьей 748 Гражданского кодекса Российской Федерации, разделом 12 Технического задания. Ни на один Акт Заказчика от истца не поступило возражений, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Довод жалобы о злоупотреблении правом со стороны ответчика и об изменении порядка утилизации снега на территории города Москвы, рассмотрен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, по следующим основаниям.

Согласно разделу 5 Технического задания Исполнитель самостоятельно утилизирует снег (вывоз снега автотранспортом Исполнителя с территории ГБУК г. Москвы «ГМЗ «Царицыно» на снегоплавильный или снегоприемный пункт).

Ни Контрактом, ни Техническим заданием не определен ни конкретный снегоплавильный или снегоприемный пункт, ни расстояние до этого пункта, ни место расположение снегаплавильного пункта.

В настоящее время ни АО «Мосводоканал», ни ГУП «Мосводосток» не является монополистом в области утилизации снега на территории города Москвы.

Истец, как Исполнитель по контракту, не был лишен возможности воспользоваться иными вариантами утилизации снега в Московской области, на коммерческих снегоплавильных пунктах или путем складирования снега на специально оборудованных площадках с последующим его таянием вне территории Заказчика.

Однако, истец не представил в материалы дела доказательства невозможности утилизации снега на иных снегоплавильньгх пунктах.

Указанные обстоятельства были разъяснены истцу (письмо исх. 22-01-22-73/8-02 от 25.01.2018, 22-01-22-212/8-02 от 20.02.2018, 22-01-22-115/8-16 от 01.02.2018, 22-01-27/9 16).

С целью оказания содействия Исполнителю ГБУК г. Москвы «ГМЗ «Царицыно» были направлены соответствующие обращения в АО «Мосводоканал» и ГУП «Мосводосток».

Письмо от 20.01.2018 № 01-11-1214 ГУП «Мосводосток» разъяснило порядок заключения договора на утилизацию снега в 2018 году, который предусматривал возможность заключение договора на плавление снега.

При этом Истец своим же письмами подтверждает выполнение работ по Контракту в полном объеме, без указания на то, что им будут выполнены только работы по погрузке и вывозу снега с территории Заказчика (письмо исх. 29 от 31.01.2018, письмо исх. 30 от 31.01.2018).

Согласно п. 5.4.4 Контракта Исполнитель обязан приостановить оказание услуг в случае обнаружения независящих от Исполнителя обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние на годность результатов оказываемых услуг или создать невозможность их завершения в установленный настоящим Контрактом срок, и сообщить об этом Заказчику в течение 3 (трех) дней после приостановления оказания услуг.

Согласно ч. 2 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации Подрядчик, не предупредивший Заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 Гражданского кодекса Российской Федерации не вправе при предъявлении к нему или им к Заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, в случае наличия каких-либо препятствий, у Исполнителя есть обязанность приостановить оказание услуг, которую ООО «Стройкапитал» не выполнило, соответственно тем самым подтвердило отсутствие препятствий.

Более того, 31 января 2018 года в адрес Заказчика поступило письмо исх. 29 о том, что работы ООО «Стройкапитал» выполняются согласно контракту, без указания на то, что работы по утилизации не выполняются, что также подтверждает отсутствие препятствий в выполнении работ.

По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Доказательств злоупотребления правом со стороны ответчика, истцом в материалы дела не представлено.

Довод жалобы о том, что ООО «Стройкапитал» обосновало применение расценки в размере 112,4 руб. при определении стоимости работ по погрузке и вывозу снега, проверен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, в связи со следующим.

В соответствии со статьей 70 Закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» о размещении заказов контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, либо в случае заключения контракта с иным участником открытого аукциона в электронной форме по цене, предложенной таким участником открытого аукциона.

Следовательно, до заключения контракта № 033/17/А от 31.07.2017 истцу были известны условия, на которых будет заключен контракт, известен объем и виды выполняемых работ, а также размеры территории.

Пунктом 3 статьи 65 Закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что любой участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

Заказчик по собственной инициативе или в соответствии с поступившим запросом о даче разъяснений положений документации об электронном аукционе вправе принять решение о внесении изменений в документацию о таком аукционе не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе (пункт 6 статьи 65 Закона № 44-ФЗ).

Правом на обращение с запросом о разъяснении положений документации об аукционе, в том числе порядком вывоза и утилизации снега, исполнитель не воспользовался.

В контексте части 1 статьи 8 ГК РФ Подрядчик, подав заявку на участие в аукционе в электронной форме, согласился и принял все условия аукциона в электронной форме, в том числе содержащиеся в проекте контракта и техническом задании.

Согласно п. 2.4 Контракта цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения Контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных ч.1 ст.95 Законом о контрактной системе.

Основания изменения условий контракта содержатся в ст. 95 Закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и включает в себя описание случаев, когда стороны контракта по соглашению между собой вправе изменить существенные условия контракта при его исполнении.

При определении цены за работы по погрузке и вывозу снега была взята цифра в размере 112, 4 руб., при этом истец не обосновал применение именно такой расценки при определении стоимости работ по погрузке и утилизации снега.

Согласно ст. 22 Закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» начальная (максимальная) цена контракт определяются и обосновываются заказчиком посредством применения следующего метода или нескольких следующих методов:

1) метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка);

2) нормативный метод;

3) тарифный метод;

4) проектно-сметный метод;

5) затратный метод.

При этом, в соответствии с ч. 6 ст. 22 Закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) является приоритетным для определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта.

Таким образом, для исключения затрат на утилизацию снега заказчику необходимо обосновать эту расценку путем метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) - запрос коммерческих предложений.

Указанный порядок был разъяснен истцу (письмо исх. 22-01-22-212/8-02 от 20.02.2018, исх. 22-01-22-257/8-02 от 28.02.2018).

В нарушение ст. 65 АПК РФ в материалы дела истцом не представлены коммерческие предложения с ценой услуги по погрузке и вывозу снега в размере 112,4 руб.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2018 по делу № А40-100660/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: В.И. Тетюк

Судьи: А.А. Комаров

Е.Е. Кузнецова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.