Решение от 11 мая 2023 г. по делу № А40-4646/2023

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации


г. Москва Дело № А40-4646/23-92-39

11.05.2023 года

Резолютивная часть объявлена 13.04.2023 года

Решение изготовлено в полном объеме 11.05.2023 года


Арбитражный суд в составе судьи Уточкин И. Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1


рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению: КИВИ БАНК (АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО) (117648, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 07.10.2002, ИНН: <***>, КПП: 772601001)

к ответчику УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ (107078, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: <***>, КПП: 770101001)

третьи лица: ГБУ ГОРОДА МОСКВЫ «АВТОМОБИЛЬНЫЕ ДОРОГИ»; ООО «Инкрум»; АО «ЕЭТП»

о признании незаконным пункт 2 Решения УФАС по г. Москве по делу № 077/10/104-18534/2022 от 13.12.2022, пункт 3 Решения УФАС по г. Москве по делу № 077/10/104-18534/2022 от 13.12.2022 в части решения о выдаче Банку предписания об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе


при участии:

от заявителя: ФИО2 дов. от 26.04.2022 №63/22, паспорт, диплом;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьих лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

АО «Киви Банк» (далее – заявитель, Банк), с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ, принятых судом, обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган об оспаривании решения по делу № 077/10/104-18534/2022 от 13.12.2022 в части пункта 2, пункта 3, предписания по делу № 077/10/104-18534/2022 от 13.12.2022.

В обоснование заявленного требования Заявитель указывает нанесоответствие выводов антимонопольного органа фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель полагает, что банком при выпуске гарантии не были нарушены положения Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее — Закон о контрактной системе), а также заявитель полагает, что гарантия соответствует требованиям аукционной документации.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по мотивам, изложенным в заявлении, пояснениях, возражениях.

Ответчиком представлен отзыв.

Представители ответчика и третьего лица в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия ответчика и третьих лиц в порядке, предусмотренном ч. 3 ст.156 АПК РФ

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителя заявителя, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение государственного заказчика ГБУ «Автомобильные дороги» (далее - Заказчик) о включении сведений в отношении ООО «ИНКРУМ» (далее — Победитель, Общество) в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

В результате рассмотрения указанных обращений антимонопольным органом было вынесено решение об отказе во включении сведений о победителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта, а также в действиях Банка установлено нарушение части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Антимонопольным органом также выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение установленного Решением антимонопольного органа нарушения.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием в оспариваемой части, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Оспариваемое решение Московского УФАС России вынесено в пределах предоставленных полномочий.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение ГБУ «Автомобильные дороги» (далее - Заказчик) о рассмотрении вопроса о включении сведений в отношении ООО «ИНКРУМ» (далее — Победитель, Общество) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта с ГБУ «Автомобильные дороги» по результатам электронного аукциона на право заключения контракта на поставку ленты дорожной оградительной для нужд ГБУ «Автомобильные дороги» среди субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций (реестровый № 0373200307322000365) (далее — Аукцион).

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 24.11.2022 ООО «ИНКРУМ» признано победителем Аукциона.

Согласно ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в единой информационной системе протоколов, указанных в ч. 1 ст. 51 Закона о контрактной системе, заказчик формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта.

25.11.2022 Заказчиком размещен на электронной площадке проект контракта. Согласно п.1 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 ст. 51 Закона о контрактной системе проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет одно из следующих действий: подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом).

02.12.2022 Победителем размещен на электронной площадке подписанный проект контракта, а также представлено обеспечение исполнения контракта в виде независимой гарантии № 30813-21КЭБГ/0016 от 02.12.2022, выданной АО «КИВИ БАНК».

В соответствии с ч. 6 ст. 51 Закона о контрактной системе, в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, не выполнены требования пункта 3 части 3 ст. 51 Закона о контрактной системе) и частью 5 ст. 51 Закона о контрактной системе:

1)такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта;

2)заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 ст. 51 Закона о контрактной системе:

а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки.

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

05.12.2022 Заказчиком в единой информационной системе размещен протокол о признании Победителя уклонившимся от заключения контракта по итогам Конкурса на основании ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью «1 статьи 96 Закона о контрактной системе заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 96 Закона о контрактной системе, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе, в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе.

Частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

В силу части 1.2 статьи 45 Закона о контрактной системе перечень банков, соответствующих установленным требованиям, ведется федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте федерального органа исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». В случае выявления обстоятельств, свидетельствующих о соответствии банка, не включенного в перечень, установленным требованиям либо о несоответствии банка, включенного в перечень, установленным требованиям, такие сведения направляются Центральным банком Российской Федерации в федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в течение пяти дней со дня выявления указанных обстоятельств для внесения соответствующих изменений в перечень.

Согласно части 8 статьи 45 Закона о контрактной системе независимая гарантия, используемая для целей Закона о контрактной системы, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 статьи 45 Закона о контрактной системе, должны быть включены в реестр независимых гарантий, размещенный в ЕИС, за исключением независимых гарантий, указанных в части 8.1 статьи 45 Закона о контрактной системе. Ведение такого реестра осуществляется путем включения в соответствии с порядком, предусмотренным частью 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе, таких информации и документов в реестр и присвоения номера реестровой записи. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр независимых гарантий гарант направляет принципалу выписку из реестра независимых гарантий.

В соответствии с частью 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в ЕИС реестра независимых гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, типовая форма независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, форма требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление № 1005) утверждены:

- дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системы, (далее - Дополнительные требования);

-перечень документов, представляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии, правила ведения и размещения в ЕИС реестра независимых гарантий;

-форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии;

-правила формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий;

типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд;

типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта (далее - Типовая форма).

В силу части 11 статьи 45 Закона о контрактной системе гарант не позднее одного рабочего дня, следующего за датой выдачи независимой гарантии, или дня внесения изменений в условия независимой гарантии включает указанные в части 9 статьи 45 Закона о контрактной системе информацию и документы в реестр независимых гарантий либо в указанные сроки направляет в соответствии с порядком формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий информацию для включения в закрытый реестр независимых гарантий.

Как следует из протокола признания Общества уклонившимся, вышеуказанная независимая гарантия не была принята Заказчиком ввиду того, что предоставленная независимая гарантия не содержит отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, а также предоставленная независимая гарантия, п. 16.1 которой содержит условие о том, что «независимая гарантия прекращается по основаниям, предусмотренным действующим законодательством Российской Федерации. Кроме того, независимая гарантия в дату возвращения оригинала настоящей независимой гарантии принципалом или бенефициаром гаранту. В этом случае письменный отказ бенефициаром от своих прав по независимой гарантии не требуется. При прекращении независимой гарантии по основаниям, предусмотренных пп.1 и пп.2 п.1 ст,378 КГ РФ, возврат гаранту оригинала независимой гарантии не является обязательным ограничивает права Заказчика».

Из материалов дела следует, что независимая гарантия №30813-21КЭБГ/0016 от 02.12.2022, выданная АО «КИВИ БАНК», содержитследующее условие: «Срок вступления независимой гарантии в силу: с 02.12.2022 г.».

То обстоятельно, что, по мнению Заказчика, банковская гарантия не содержит отлагательное условие, не соответствует буквальному содержанию текста банковской гарантии.

Согласно п. 16.1 предоставленной гарантии, независимая гарантияпрекращается по основаниям, предусмотренным действующим законодательством Российской Федерации. Кроме того, независимая гарантия в дату возвращения оригинала настоящей независимой гарантии принципалом или бенефициаром гаранту. В этом случае письменный отказ бенефициаром от своих прав по независимой гарантии не требуется. При прекращении независимой гарантии по основаниям, предусмотренным пп. 1 и пп. 2 п. 1 ст. 378 КГ РФ, возврат гаранту оригинала независимой гарантии не является обязательным.

Как следует из пояснений представителя Заказчика, учитывая, что оригинал независимой гарантии на момент подписания контракта отсутствует у Заказчика (Бенефициара), а также, учитывая отсутствие законодательно установленной обязанности в предоставлении Бенефициару оригинала гарантии, действие по возврату оригинала гарантии Гаранту при определенных обстоятельствах может быть осуществлено Принципалом, что в данном конкретном случае не исключается положениями представленной независимой гарантии.

Как следствие, в этом случае обязательства Гаранта перед Бенефициаром по независимой гарантии прекратятся, вне зависимости от волеизъявления Бенефициара, что в свою очередь нарушает права Бенефициара.

В соответствии с Постановлением № 1005, вышеуказанное условие не является обязательным для закрепления в независимой гарантии, выпускаемой в качестве обеспечения исполнения Контракта.

Одновременно, согласно п. 16 (сноска 9) Типовой формы, независимая гарантия может содержать дополнительные условия, которые не должны противоречить положениям извещения об осуществлении закупки, приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке (в случае если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке), проекта контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (при наличии).

Вместе с тем извещение о проведении Аукциона не содержит требование о закреплении в независимой гарантии вышеуказанного условия.

Таким образом, предъявленная независимая гарантия не соответствует требованиям аукционной документации, предъявление которых основывается на правовых нормах ч.1. ст. 96 Закона о контрактной системе, что в соответствии с п. 2 и п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии независимой гарантии.

Учитывая изложенное, суд согласился с выводом антимонопольного органа, что действия Заказчика, принявшего решение о признании Заявителя уклонившимся от заключения контракта, не противоречат положениям пункта 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе.

При этом суд соглашается с выводом Управления и пришел к выводу, что независимая гарантия, выданная Банком, не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации.

Таким образом, вышеуказанные действия Банка нарушают часть 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе, при этом, представленная Победителем независимая гарантия не свидетельствует о намеренном недобросовестном уклонении Победителя от заключения государственного контракта.

Кроме того, выводы Антимонопольного органа подтверждаются решением Арбитражного суда города Москвы А40-4628/23-21-39 от 23.03.2023, которым АО «КИВИ БАНК» было отказано в удовлетворении заявленных требований.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что оспариваемые решение и предписание являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 27, 29, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям Гражданского кодекса РФ, Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», отказать в удовлетворении требований по заявлению Акционерного общества КИВИ БАНК к Московскому УФАС России полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.


Судья:

И.Н. Уточкин