Решение от 13 ноября 2019 г. по делу № А35-5996/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРСКОЙ ОБЛАСТИ

г. Курск, ул. К. Маркса, д. 25

http://www.kursk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А35-5996/2017
13 ноября 2019 года
г. Курск


Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 23.10.2019.

Полный текст решения изготовлен 13.11.2019.

Арбитражный суд Курской области в составе председательствующего судьи Суходольской Н.Е., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании после перерыва, объявленного в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Импорттрейд»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области

о признании незаконными решения и предписания,

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Хенкель Рус», индивидуальный предприниматель ФИО2.

В судебном заседании приняли участие представители:

от заявителя: ФИО3 по доверенности от 06.09.2018;

от заинтересованного лица: ФИО4 по доверенности от 09.01.2019 № 03;

от ООО «Хенкель Рус»: ФИО5 доверенность от 23.07.2019;

ИП ФИО2: не явился, извещён надлежащим образом.

Общество с ограниченной ответственностью «Импорттрейд» (ОГРН <***>, ИНН <***>) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 02.02.2017 по делу № 03-05/47-2016 о признании ООО "Импорттрейд" нарушившим статью 14.5 и пункт 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции».

Определением от 10.08.2017 указанное заявление принято к производству арбитражного суда.

Определением от 26.09.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Хенкель Рус» (ОГРН <***>, ИНН <***>).

Определением от 13.12.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО2 (ОГРНИП 314463216900032, ИНН <***>).

Решением Арбитражного суда Курской области от 29.05.2018 по делу №А35-5996/2017 заявленные обществом с ограниченной ответственностью «Импорттрейд» требования удовлетворены.

22.06.2018, 25.06.2018 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курской области и обществом с ограниченной ответственностью «Хенкель Рус» поданы апелляционные жалобы на решение Арбитражного суда Курской области от 29.05.2018 по делу №А35-5996/2017.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2018 решение Арбитражного суда Курской области от 29.05.2018 по делу №А35-5996/2017 оставлено без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

17.09.2018, 01.10.2018 обществом с ограниченной ответственностью «Хенкель Рус» и Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курской области поданы кассационные жалобы на вышеуказанные судебные акты.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 02.11.2018 решение Арбитражного суда Курской области от 29.05.2018 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2018 по делу № А35-5996/2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Курской области.

Определением Арбитражного суда Курской области от 19.11.2018 по делу №А35-5996/2017 заявление общества с ограниченной ответственностью «Импорттрейд» о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 02.02.2017 по делу № 03-05/47-2016 принято к производству в новом рассмотрении.

Представитель заявителя при новом рассмотрении дела поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в первоначальном заявлении и дополнениях к нему.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области при новом рассмотрении дела возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в письменном отзыве на заявление и дополнениях к нему.

Представитель третьего лица - ООО «Хенкель Рус» - при новом рассмотрении дела возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, указанным в письменном мнении на заявление и дополнениях к нему, полагая оспариваемые акты законными и обоснованными.

Индивидуальный предприниматель ФИО2 в судебное заседание не явился, представил ходатайство о рассмотрении заявления в свое отсутствие, ранее в судебных заседаниях и письменном мнении на заявление поддержал позицию заявителя.

26.06.2019 обществом с ограниченной ответственностью «Хенкель Рус» заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы; 05.07.2019 обществом с ограниченной ответственностью «Импорттрейд» заявлено аналогичное ходатайство. Судом были направлены запросы в экспертные учреждения о возможности проведения судебной экспертизы.

По смыслу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из письменных доказательств по делу и в силу части 5 статьи 71 АПК РФ оно не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно части 1 статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Как разъяснено в пункте 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. При этом назначение судебной экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Согласно Определению Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 № 305-ЭС16-7224, вопросы о наличии исключительного права и нарушении этого исключительного права являются вопросами факта, которые устанавливаются судами первой и апелляционной инстанций в пределах полномочий, предоставленных им Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, на основании исследования и оценки представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений доказательств.

Определением от 23.09.2019 судом отказано в удовлетворении заявленного ООО «Хенкель Рус» ходатайства о назначении по делу судебной искусствоведческой экспертизы и в удовлетворении заявленного ООО «Импорттрейд» ходатайства о назначении по делу комплексной экспертизы.

Заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, и изучив материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

В соответствии со сведениями из ЕГРЮЛ основными видами деятельности общества с ограниченной ответственностью «Импорттрейд» (ОГРН <***>, ИНН <***>) являются: торговля оптовая за вознаграждение или на договорной основе (код 46.1 по ОКВЭД); деятельность автомобильного грузового транспорта и услуги по перевозкам (код 49.4 по ОКВЭД); транспортная обработка грузов (код 52.24 по ОКВЭД).

Основными видами деятельности общества с ограниченной ответственностью «Хенкель Рус» (ОГРН <***>, ИНН <***>), согласно сведениям из ЕГРЮЛ, является производство мыла и моющих, чистящих и полирующих средств; парфюмерных и косметических средств (код 20.4 по ОКВЭД); дополнительными видами деятельности организации являются: торговля оптовая промышленными химикатами (код 46.75.2 по ОКВЭД) и производство клеев (код 20.52 по ОКВЭД).

17.08.2016 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Курской области поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «Хенкель Рус» о признаках нарушения со стороны общества с ограниченной ответственностью «Импорттрейд» статей 14.5 и 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В ходе рассмотрения дела Управлением ФАС по Курской области установлено, что общество с ограниченной ответственностью «Хенкель-Рус» осуществляет на территории Российской Федерации предпринимательскую деятельность по производству и реализации клеевой и прочей химической продукции, в том числе клея «жидкие гвозди» «Момент Монтаж» и герметика силиконового «Момент Гермент»; ООО «Хенкель Рус» были приобретены исключительные права на дизайн упаковок указанной продукции.

Так, дизайн упаковки клея «жидкие гвозди» «Момент Монтаж» был разработан дизайнером ФИО6 по договору от 19.07.2004 №19072004, согласно пункту 7.1 которого все имущественные, авторские и/или смежные права в отношении объектов авторского и/или смежного права, указанных в пункте 1.1 договора (дизайн упаковки), передаются (отчуждаются) ООО «Хенкель-Рус» в качестве исключительных с момента подписания акта сдачи-приемки работ. Акт сдачи-приемки выполненных работ подписан 22.09.2004.

Дизайн упаковки герметика силиконового «Момент Гермент» разработан ООО «ГАБИ» по договору от 09.01.2007 №01, согласно пункту 7.1 которого в случае возникновения авторских и/или смежных прав на произведенную продукцию, все имущественные авторские права передаются заказчику в качестве исключительных.

УФАС по Курской области также установлено, что общество с ограниченной ответственностью «Импорттрейд» осуществляет деятельность по ввозу и реализации на территории Российской Федерации клеевой и прочей химической продукции, в том числе клея «жидкие гвозди» и герметика силиконового «Megasil».

Оценив имеющиеся в материалах антимонопольного дела № 03-05/47-2016 документы, пояснения и доказательства, основываясь на представленных ООО «Хенкель-Рус» заключении специалистов по результатам комплексного автороведческого, искусствоведческого исследования от 11.07.2016 №661/16, и аналитическом отчете по итогам социологического опроса потребителей, антимонопольный орган посчитал, что дизайн упаковки клея «жидкие гвозди» и герметика силиконового «Megasil», реализуемых ООО «Импорттрейд», сходен до степени смешения с дизайном упаковки клея «жидкие гвозди» и герметика силиконового «Момент», которые производит и реализует ООО «Хенкель Рус».

На основании вышеизложенного антимонопольным органом сделан вывод, что в действиях ООО «Импорттрейд» по введению в оборот на территории Российской Федерации клея «жидкие гвозди» и герметика силиконового «Megasil» имеются признаки нарушения положений статьи 14.5 и пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции».

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курской области принято решение от 02.02.2017 по делу № 03-05/47-2016, согласно которому:

действия ООО «Импорттрейд» по введению в оборот на территории Российской Федерации клея «жидкие гвозди» и герметика силиконового «Megasil» с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности ООО «Хенкель Рус» в форме переработки произведений дизайна - упаковок клея «жидкие гвозди» «Момент Монтаж» и герметика силиконового «Момент Гермент» признаны нарушением статьи 14.5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции»;

действия ООО «Импорттрейд» по введению в оборот на территории Российской Федерации клея «жидкие гвозди» и герметика силиконового «Megasil», упаковка которых сходна до степени смешения с упаковкой клея «жидкие гвозди» «Момент Монтаж» и герметика силиконового «Момент Гермент» вследствие имитации внешнего вида упаковок указанных товаров, являются нарушением пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции».

На основании указанного решения обществу с ограниченной ответственностью «Импорттрейд» было выдано предписание от 02.02.2017 по делу № 03-05/47-2016 о прекращении недобросовестной конкуренции, в соответствии с которым Обществу предписано прекратить нарушение статьи 14.5 и пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции», а именно: прекратить введение в оборот клея «жидкие гвозди» и герметика силиконового «Megasil».

Посчитав указанные решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 02.02.2017 по делу № 03-05/47-2016 незаконными и нарушающими права и законные интересы ООО «Импорттрейд» в сфере экономической деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Требования заявителя арбитражный суд полагает подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)органов, осуществляющихпубличные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда заявителю стало известно о нарушении его прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Заявление ООО «Импорттрейд» об оспаривании вышеуказанных решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 02.02.2017 поступило в Арбитражный суд Курской области 12.07.2017.

Заявителем в суд представлено ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока на обращение в суд (том 1 лист дела 29).

Арбитражный суд Курской области, с учетом положений статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 № 367-О, приняв во внимание доводы заявителя, свидетельствующие о достаточной степени заботливости и осмотрительности Общества в вопросе обжалования оспариваемых актов антимонопольного органа, а также учитывая недопустимость необоснованного лишения заявителя права на судебную защиту, незначительный период пропуска срока, предусмотренного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал причины пропуска процессуального срока уважительными и удовлетворил ходатайство ООО «Импорттрейд» о восстановлении пропущенного срока на обжалование в арбитражный суд решения и предписания УФАС по Курской области от 02.02.2017 по делу № 03-05/47-2016.

Указанная правовая позиция суда поддержана судами апелляционной и кассационной инстанций (Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2018, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 02.11.2018 по настоящему делу).

На основании статей 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ненормативные правовые акты государственных органов могут быть признаны судом недействительными при одновременном наличии двух условий: не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьями 23, 39 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-Ф3) антимонопольный орган (федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы) в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении недобросовестной конкуренции.

Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.05.2012 N 339 (в редакции от 16.02.2016, актуальной на момент спорных правоотношений) (зарегистрировано в Минюсте России 07.08.2012 № 25125) утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (далее – Административный регламент № 339).

В соответствии с частью 1 статьи 40 Федерального закона № 135-ФЗ для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также - комиссия). Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

Согласно части 2 статьи 40 Федерального закона № 135-Ф3 комиссия антимонопольного органа состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

В силу части 6 статьи 40 Федерального закона № 135-Ф3 комиссия правомочна рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа членов комиссии, но не менее чем три члена комиссии.

Аналогичные требования к процедуре рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства отражены в положениях Административного регламента № 339 (пункты 3.77, 3.88-3.93).

Как следует из представленных документов, комиссия по рассмотрению дела №03-05/47-2016 создана приказом УФАС России по Курской области от 27.10.2016 №389 (том 2 лист дела 63) в составе 5 членов, председатель комиссии - руководитель Управления, заместитель председателя комиссии - заместитель руководителя Управления. Замены членов комиссии в ходе рассмотрения дела не производилось.

Дело рассматривалось Комиссией УФАС России по Курской области на заседаниях в присутствии не менее чем трех членов комиссии - не менее пятидесяти процентов от общего числа членов комиссии, то есть при наличии кворума.

Согласно пункту 9 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 №649/15 руководитель территориального органа ФАС России осуществляет руководство территориальным органом и несет персональную ответственность за выполнение возложенных на территориальный орган задач; осуществляет другие полномочия, предоставляемые ему Федеральной антимонопольной службой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Порядок, очередность, последовательность исполнения своих функций и полномочий, перечень которых указан в Положении, определяется руководителем управления самостоятельно.

На основании приказа УФАС по Курской области от 19.04.2016 №15-к заместитель руководителя управления в период отсутствия руководителя управления по причинам служебного характера председательствует на заседаниях комиссий по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства. Причины служебного характера обусловлены выполнением иных служебных обязанностей.

Учитывая вышеизложенные нормы законодательства и обстоятельства рассмотрения дела №03-05/47-2016, суд полагает, что указанное антимонопольное дело рассмотрено Комиссией УФАС по Курской области в надлежащем составе и в пределах ее полномочий.

Вместе с тем, судом установлены существенные нарушения предусмотренной законом процедуры принятия оспариваемого решения.

На основании части 3.3. статьи 41 Федерального закона № 135-ФЗ в мотивировочной части решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны быть указаны:

1) фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, и обстоятельства, установленные в ходе проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства;

2) доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

В силу требований части 4 статьи 45 Федерального закона № 135-Ф3, пункта 3.98. Административного регламента № 339, на заседании комиссии, в том числе, исследуются доказательства.

Так, в оспариваемом решении указано на то, что Комиссией УФАС сделаны выводы о нарушении ООО «Импорттрейд» антимонопольного законодательства на основании анализа, в том числе, вещественных доказательств (стр. 2, 6).

При этом на странице 6 оспариваемого решения прямо указано на то, что к материалам дела приобщены в качестве вещественных доказательств образцы продукции «ООО «Хенкель Рус» -тубы герметика силиконового и клея «Момент», а также образцы продукции – тубы клея и герметика силиконового «Megasil».

Вместе с тем, антимонопольным органом не представлено суду документальных доказательств факта приобщения каких-либо предметов к материалам антимонопольного дела в качестве вещественных доказательств, а также надлежащего оформления таких действий.

На основании части 3 статьи 45.1 Федерального закона №135-ФЗ в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с пунктом 5 статьи 45.1 Федерального закона № 135-ФЗ вещественными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются предметы, которые по своим внешнему виду, свойствам, месту нахождения или иным признакам могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.

Согласно статье 49 Федерального закона №135-ФЗ Комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле.

Как указано в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 27.11.2017 по делу № А36-9469/2016, в статье 45.1 Закона о защите конкуренции определены понятие, доказательств, принципы доказывания по делу о нарушении антимонопольного законодательства и приведен неисчерпывающий перечень доказательств: под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела (часть 1); в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 3).

Названные правила соответствуют положениям АПК РФ о доказательствах и доказывании.

В силу части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. В соответствии с частью 4 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Указанное правило требует комплексного подхода к оценке доказательств с учетом особенностей предмета спора.

В судебное заседание арбитражного суда 16-23 октября 2019 г. представителем УФАС по Курской области для обозрения были представлены предметы: Герметик силиконовый в тубе с надписями: «MEGASIL РЕМОНТ нейтральный», Герметик силиконовый в тубе с надписями: «МОМЕНТ ГЕРМЕНТ нейтральный универсальный»; жидкие гвозди в тубе с надписями: «MEGASIL РЕМОНТ 92 экспресс декор»; монтажный клей в тубе с надписями: «МОМЕНТ МОНТАЖ экспресс декор МВ-45» (отражено в протоколе судебного заседания).

Представитель УФАС по Курской области пояснил, что:

- обозреваемые предметы являются вещественными доказательствами по антимонопольными делу;

- никаким способом УФАС не фиксировало данные предметы, которые поступили в УФАС вместе с заявлением ООО «Хенкель Рус»;

- никакого документального оформления факта приобщения указанных предметов к материалам антимонопольного дела в качестве вещественных доказательств УФАС не производило;

- данные предметы хранились в служебном сейфе одного из членов Комиссии – ФИО4 без какой-либо специальной упаковки, без указания на принадлежность их к конкретному антимонопольному делу.

При этом представленные в суд материалы антимонопольного дела также не содержат указания на место хранения вещественных доказательств.

Арбитражный суд критически относится к доводам УФАС о том, что представленные в судебное заседание предметы являются вещественными доказательствами по антимонопольному делу, по следующим основаниям.

Статьей 10 АПК РФ установлено, что арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно статье 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

На основании статьи 76 АПК РФ вещественными доказательствами являются предметы, которые своими внешним видом, свойствами, местом нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела.

Согласно статье 77 АПК РФ вещественные доказательства хранятся по месту их нахождения. Они должны быть подробно описаны, опечатаны, а в случае необходимости засняты на фото- или видеопленку.

В соответствии с частью 4 статьи 77 АПК РФ арбитражный суд и хранитель принимают меры по сохранению вещественных доказательств в неизменном состоянии.

Согласно заявлению от 03.08.2016 о признаках нарушения законодательства о недобросовестной конкуренции, направленному ООО «Хенкель Рус» в УФАС по Курской области, к данному заявлению приложены упаковка жидких гвоздей «Megasil» ремонт экспресс декор», заверенная нотариусом, и упаковка герметика силиконового «Megasil» ремонт нейтральный», заверенная нотариусом.

В определении УФАС по Курской области от 27.10.2016 о назначении дела № 03-05/47-2016 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению указано, что ООО «Хенкель Рус» представлены образцы жидких гвоздей и герметика силиконового под маркой «Megasil».

Письмом от 30.11.2016 ООО «Хенкель Рус» ходатайствовал перед УФАС о приобщении дополнительных доказательств по делу № 03-05/47-2016 – образцов продукции ООО «Хенкель Рус» (без указания на конкретные предметы).

Определением от 30.11.2016 об отложении рассмотрения дела № 03-05/47-2016 указанное ходатайство удовлетворено.

Вместе с тем, ни один из приведенных документов не содержит ни описания представленных предметов, ни указания на приобщение их к материалам дела в качестве вещественных доказательств.

Как пояснил представитель УФАС по Курской области в судебном заседании, антимонопольным органом не принималось мер для фиксации вещественных доказательств, в связи с отсутствием на то прямого указания в законе.

Суд полагает указанный довод не состоятельным.

Вещественные доказательства – это важные источники информации, позволяющие установить фактические обстоятельства дела, осуществить объективное рассмотрение дела.

Процедура приобщения вещественных доказательств к материалам антимонопольного дела, и ее документальное оформление способствуют правильному сохранению и использованию материальных следов нарушений антимонопольного законодательства.

Обеспечение сохранности объектов исследования в неизменном состоянии (в соответствии с частью 4 статьи 77 АПК РФ) диктуется, прежде всего, тем, что эти объекты, изучаемые при производстве экспертиз и исследований, могут получить статус вещественных доказательств по антимонопольному делу, делу об административном правонарушении, и их согласно принципу непосредственности, действующему при судебном разбирательстве, необходимо представить в суд в неизменном виде Сохранность вещественных доказательств обусловливает также возможность назначения судебных экспертиз.

Вещественным доказательствам присуще качество незаменимости, Поэтому описание вещественного доказательства предполагает фиксацию отличительных признаков данного объекта, позволяющих его идентифицировать. Это необходимо также, чтобы гарантировать полное осуществление принципа состязательности, исключить возможность уничтожения, подмены, фальсификации осматриваемых кем-либо предметов, обеспечить равенство лиц, участвующих в деле.

Однако ни один документ антимонопольного дела № 03-05/47-2016 не содержит описания конкретных предметов, указанных УФАС как вещественные доказательства, на анализе которых, в том числе, базируется оспариваемое решение (так, не указаны количество предметов, их форма и наименование, информационное содержание и цветовое исполнение нанесенных на них этикеток, другие отличительные особенности).

Согласно пункту 3.83. Административного регламента № 339, оформление дела предусматривает, в том числе, составление внутренней описи дела в соответствии с Приложением N 9 к настоящему Регламенту.

Вместе с тем, в арбитражный суд антимонопольным органом не представлена внутренняя опись дела, содержащая указание на то, что в составе данного дела имеются вещественные доказательства.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 08.10.2007 № 325 утверждена Инструкции по делопроизводству в Центральном аппарате ФАС России (действовала в период принятия спорного решения), согласно которой: документы в делах по результатам рассмотрения на комиссиях ФАС России нарушений антимонопольного законодательства Российской Федерации (в том числе административных производств и материалов протокольной формы) формируются в хронологическом порядке (с обязательным перечнем вещественных доказательств, приобщенных к делу) – пункт 6.2.6..

При этом пунктом 4 Приказа ФАС России от 08.10.2007 № 325 рекомендовано территориальным органам ФАС России на основе настоящей Инструкции внести изменения в действующие инструкции по ведению делопроизводства применительно к условиям своей деятельности.

Аналогичные требования установлены Инструкцией по делопроизводству в Центральном аппарате ФАС России, утвержденной Приказом Федеральной антимонопольной службы от 20.02.2018 № 207/18 (пункт 6.2.6) (действует в период рассмотрения настоящего спора судом).

УФАС по Курской области не представлены доказательства наличия в Управлении Инструкции по делопроизводству, содержащей аналогичные требования.

Вместе с тем, в силу правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.10.2019 № 307-ЭС16-12310 (4) по делу № А56-71378/2015, само по себе отсутствие прямого законодательного регулирования не свидетельствует о наличии запрета на соответствующие действия, которые могли быть совершены, исходя из общих начал процессуального законодательства.

Действуя в соответствии с принципами добросовестности, разумности, справедливости, проявляя должную осмотрительность и ответственность, исходя из общих начал процессуального законодательства, УФАС по Курской области могло надлежащим образом зафиксировать факт поступления в Управление соответствующих предметов, провести процедуру фиксации их отличительных особенностей и отнесения к вещественным доказательствам, создать надлежащие условия хранения таких доказательств, в целях исключения возможности уничтожения, подмены, фальсификации, а также обеспечения возможности в дальнейшем ссылаться на данные предметы как на доказательства.

Вместе с тем, УФАС не представлены надлежащие документы о приобщении конкретных предметов к материалам антимонопольного дела в качестве вещественных доказательств.

Помимо этого, оспариваемое решение УФАС от 02.02.2017 по делу № 03-05/47-2016 содержит противоречивые сведения о процедуре рассмотрения дела.

Так, на странице 2 данного решения указано, что Комиссией установлены фактические обстоятельства из анализа, в том числе, представленных вещественных доказательств. Вместе с тем, на странице 13 решения указано, что ООО «Хенкель Рус» представлены в материалы дела на обозрение образцы спорной продукции клей и герметик «Megasil», клей и герметик «Момент».

В соответствии со статьей 25.5 Федерального закона № 135-ФЗ в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при проведении действий по осуществлению антимонопольного контроля составляются протоколы, в которых, в том числе, указываются: содержание действий, последовательность их проведения; место и дата проведения действий; время начала и окончания проведения действий; фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в проведении действий или присутствовавшего при их проведении; выявленные при проведении действий существенные факты и обстоятельства. К протоколу прилагаются фотографические снимки и негативы, киноленты, видеозаписи и другие материалы, выполненные при проведении действия.

На основании части 2 статьи 45 Федерального закона № 135-ФЗ рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии. В ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии.

Антимонопольным органом не представлено доказательств отражения в протоколе заседаний Комиссии действий по обозрению каких-либо предметов.

Вышеуказанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о допущенных существенных нарушениях при производстве по антимонопольному делу, которые не позволяют сделать однозначный вывод о том, что именно те самые предметы (образцы продукции), которые представило ООО «Хенкель Рус» при обращении в УФАС по Курской области с заявлением от 17.08.2016 о признаках нарушения со стороны ООО «Импорттрейд» статей 14.5 и 14.6 Федерального закона от N 135-ФЗ и последующими обращениями - послужили основанием для выводов антимонопольного органа об обстоятельствах антимонопольного дела.

Арбитражный суд полагает также, что оспариваемое решение по существу не соответствует требованиям действующего законодательства, в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

На основании статьи 14.5 Федерального закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

Статьей 14.6 Федерального закона N 135-ФЗ запрещена недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Исходя из системного толкования вышеназванных нормативных положений, в качестве акта недобросовестной конкуренции может быть квалифицировано такое поведение хозяйствующего субъекта, которое противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, нарушает один из установленных в статье 14 Федерального закона № 135-ФЗ запретов, направлено на получение преимуществ перед другими лицами, стремящимися к тому же результату, и может причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта, стремящегося к тому же результату.

Конечным итогом таких действий хозяйствующего субъекта должно являться получение преимущества, занятие более выгодного, доминирующего положения на соответствующем товарном рынке по отношению к конкурентам.

Суд считает ошибочными выводы антимонопольного органа о том, что описанные в оспариваемом решении действия ООО «Импорттрейд» могли вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента - ООО «Хенкель Рус», с услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, противоречат требованиям законодательства, добропорядочности и справедливости, обычаям делового оборота, направлены на получение ООО «Импорттрейд» преимуществ при осуществлении своей предпринимательской деятельности за счет использования сложившейся репутации и известности конкурента, способны причинить конкуренту - ООО «Хенкель Рус» убытки в форме упущенной выгоды, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883): в качестве актов недобросовестной конкуренции запрещаются все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или деятельности конкурентов.

Согласно части 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью) являются, в том числе:

- произведения науки, литературы и искусства;

- товарные знаки и знаки обслуживания;

- наименования мест происхождения товаров;

- коммерческие обозначения.

Данные объекты права представляют собой обозначения и служат для различения товаров, услуг и организаций в коммерческой сфере.

В силу статьи 1226 Гражданского кодекса Российской Федерации на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом.

Согласно статье 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев., когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии.

На основании статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Согласно части 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без таковой, считается, в частности: воспроизведение произведения, т.е. изготовление одного или более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме; публичный показ произведения, т.е. любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств; переработка произведения; доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

При новом рассмотрении дела заявитель поддержал заявленные требования в полном объеме, приведя нижеследующие основания для признания недействительными оспариваемых правовых актов.

По мнению ООО «Импорттрейд», вывод УФАС по Курской области в оспариваемом решении о нарушении заявителем статьи 14.5 Федерального закона N 135-ФЗ не состоятелен по следующим основаниям:

- Комиссией УФАС самостоятельно не исследовались спорные этикетки по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, не оценивалось сходство словесных обозначений;

- Комиссией УФАС недостаточно изучен вопрос авторских прав ООО «Хенкель Рус». Так, в ходе проверки Комиссией не были исследованы представленные договоры с автором, а также не ставился вопрос: является ли данный дизайн-упаковки объектом авторского права. При этом в материалах антимонопольного дела имеются ненадлежащие документы (договор от 19.07.2004 № 9072004 между ОАО «Хенкель Эра» и ФИО6 представлен только в виде не заверенной ксерокопии; договор от 09.01.2007 № 01 между ООО «Хенкель Эра» и ООО «ГАБИ» представлен в виде копии восстановленного документа в 2015 году);

- Комиссией УФАС при вынесении спорного решения самостоятельно и достоверно не установлено наличие различительной способности у перечисленных элементов упаковки, которую рассматривал УФАС по Курской области в качестве индивидуализации товара ООО «Хенкель Рус», а именно не установлено стойкой ассоциации потребителя товаров именно с ООО «Хенкель Рус», с целью установления того факта, что спорные элементы индивидуализации направлены на получение необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности (доказывание целеполагания), в том числе в антимонопольном деле отсутствует указание на факты, подтверждающие продвижение товара в спорный период.

Объектами, несанкционированное использование которых способно вызвать смешение, могут быть только те, которые способны нести функцию индивидуализации: обладают различительной способностью. В то же время не может считаться вызывающией смешение, например, реализация товара, внешне аналогичного товару конкурента, при том, что эта аналогия обусловлена какими-либо объективными причинами (батон хлеба, прямоугольная пачка масла и т.п., общепринятое цветовое сочетание на упаковках мороженого обусловлено вкусовыми добавками: коричневый - шоколадное, зеленое - с орехами и др.).

В данном случае форма упаковки (туба) у всех производителей клеев, герметиков, жидких гвоздей идентична, цветовое сочетание, форма и дизайн этикеток у всех производителей обусловлено спецификой рынка продажи строительных материалов а также самой формой тубы (конусообразной), на которой по иному разместить информацию на этикетки крайне затруднительно.

Тем самым упаковка товаров ООО «Хенкель Рус» не соответствует критериям патентоспособности "новизна" и "оригинальность".

- Комиссией УФАС неверно определен факт введения в оборот товара заявителем, т.к. по имеющимся в деле договорам производителем и поставщиком товаров являлось не ООО «Импорттрейд», которое согласно этим договорам ответственности за дизайн упаковок не несет;

- Комиссией УФАС не изучены и не указаны негативные последствия или преимущества от поступления спорных товаров в гражданский оборот для ООО «Хенкель Рус». Комиссией не проверялось наличие в действиях ООО «Импорттрейд» существенного признака недобросовестной конкуренции - направленности действий на причинение ущерба конкуренту, а также не обосновано наличие ущерба либо угрозы причинения такого ущерба на основании каких-либо конкретных доказательств, в том числе с учетом динамики продаж соответствующих товаров сторон за спорные периоды, экономического обоснования снижения доходов либо ожидаемой прибыли.

- В ходе рассмотрения антимонопольного дела не исследовался вопрос о праве

преждепользования и объемах его использования заявителем согласно части 1 статьи 1361 Гражданского кодекса Российской Федерации. В то же время, данный вопрос является существенным, согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав (утвержден Президиумом ВС РФ 23.09.2015). Согласно пункту 9.6 Письма ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета»: в некоторых случаях допускается использование объектов исключительных прав и без согласия правообладателя - согласно части 1 статьи 1361 ГК РФ лицо, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца (статьи 1381 и 1382 ГК РФ) добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от автора;

- Комиссией УФАС не произведена оценка добросовестного поведения ООО «Импорттрейд» и ООО «Хенкель Рус» в соответствии с нормами статьи 10 ГК РФ;

- Комиссией УФАС не приведено в оспариваемом решении ни одного критерия по отнесению дизайна упаковки к результатам интеллектуальной деятельности, указанным в статье 1225 ГК РФ, и к объектам авторских прав в виде произведения науки, литературы и искусства, указанным в статье 1259 ГК РФ

Арбитражный суд полагает возможным принять во внимание указанные доводы заявителя, по следующим основаниям.

Статьей 14.5 Федерального закона N 135-ФЗ установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

К результатам интеллектуальной деятельности, подлежащим рассмотрению при данной форме недобросовестной конкуренции, в соответствии с частью 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации относятся произведения науки, литературы и искусства; программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ); базы данных; исполнения; фонограммы; сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); изобретения; полезные модели; промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем; секреты производства (ноу-хау).

Таким образом, незаконное использование средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту, при совершении действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара не охватывается диспозицией статьи 14.5 Федерального закона N 135-ФЗ и, следовательно, не относится к актам недобросовестной конкуренции, предусмотренным данной нормой закона.

Поскольку этикетка и упаковка относятся к средствам индивидуализации товаров, работ, услуг и предприятий, то их использование при совершении действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара случае не образует состав нарушения, предусмотренного статьей 14.5 Федерального закона N 135-ФЗ.

В этой связи вывод антимонопольного органа (со ссылкой на положения статьи 1225 ГК РФ) о том, что незаконное использование упаковок относится к рассматриваемому акту недобросовестной конкуренции, не основан на положениях Федерального закона N 135-ФЗ (в редакции, действующей с 05.01.2016, актуальной на момент спорных правоотношений).

Исходя из системного толкования вышеназванных нормативных положений, в качестве акта недобросовестной конкуренции может быть квалифицировано такое поведение хозяйствующего субъекта, которое противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, нарушает один из установленных в статье 14 Федерального закона N 135-ФЗ запретов, направлено на получение преимуществ перед другими лицами, стремящимися к тому же результату, и может причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта, стремящегося к тому же результату.

Недобросовестная конкуренция подразумевает использование преимущественно нерыночных (неценовых), информационных способов воздействия на конкурента, его товары или результаты интеллектуальной деятельности, на что указывают как примерные перечни актов недобросовестной конкуренции, приведенные в статье 14 Федерального закона N 135-ФЗ и статье 10 bis Парижской конвенции, так и общая направленность названной Конвенции.

В то же время, оспариваемое решение УФАС по Курской области и материалы дела не содержат документальных доказательств получения ООО «Импорттрейд» преимуществ, а также того, что действия ООО «Ипорттрейд» противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности (статья 10 ГК РФ) и того, что действия ООО «Ипорттрейд» причинили или могут причинить убытки ООО «Хенкель Рус», либо нанесли или могут нанести вред его деловой репутации.

Вместе с тем, при отсутствии доказательств совершения действий, прямо не предусмотренных статьей 14 Федерального закона N 135-ФЗ, квалификация деяния в качестве недобросовестной конкуренции возможна лишь при наличии всех признаков таковой, сформулированных в пункте 9 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ.

Из толкования положений статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, части 1 статьи 2, статьи 14 Федерального закона N 135-ФЗ, данного в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 01.04.2008 N 450-О-О, вытекает взаимосвязь условий применения соответствующих норм данного Федерального закона и определенных статьей 10 ГК РФ правовых последствий, в силу которой не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах (пункт 1).

При этом в силу пункта 3 статьи 10 ГК РФ в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений презюмируются, и обратное подлежит доказыванию.

Для целей применения статьи 14.5 Федерального закона N 135-ФЗ подлежат доказыванию следующее обстоятельства:

наличие конкурентных отношений между правообладателем (лицом, входящим с ним в одну группу лиц и использующим принадлежащий ему результат интеллектуальной деятельности) и потенциальным ответчиком;

факт введения ответчиком в гражданский оборот товара, взаимозаменяемого с товаром правообладателя, с незаконным использованием принадлежащего правообладателю результата интеллектуальной деятельности;

направленность действий ответчика на получение преимуществ в предпринимательской деятельности и способность причинить убытки/вред деловой репутации конкуренту-правообладателю.

Следовательно, формой вреда в данном случае являются убытки. Исходя из правового смысла и содержания понятия недобросовестной конкуренции, предусмотренного пунктом 9 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ, необходимым признаком, который должен устанавливаться антимонопольным органом, является направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности.

При этом в отличие от последствий недобросовестной конкуренции (причинили действия или могут причинить убытки конкурентам, нанесли или могут нанести вред их деловой репутации) направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности должна быть доказана, а не предполагаться.

Вместе с тем, в настоящем случае отсутствует совокупность всех необходимых признаков, в том числе существенный признак - получение преимуществ путем занятия выгодного положения или доминирующего положения по отношению к конкурентам, занятие рынка товаров с вытеснением конкурента, падание продаж; антимонопольным органом не представлены сведения и доказательства о возможном причинении убытков ООО «Хенкель Рус» (сокращение объемов продаж, перераспределение спроса покупателей, расторжение договоров, наличие заявителей от покупателей о смешении).

Таким образом, суд полагает, что антимонопольным органом не доказан существенный признак недобросовестной конкуренции - направленность действий ООО «Импорттрейд» на получение преимуществ на товарном рынке.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 «О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», лицом, действия которого могут быть квалифицированы как недобросовестная конкуренция в соответствии со статьей 14.33 названного Кодекса, должен являться первоначальный производитель товара.

В то же время, произведение дизайна является обозначением, служащим для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, на которое признается исключительное право. Таким образом, запрет, установленный статьей 14.5 Федерального закона N 135-ФЗ, не распространяется на случаи незаконного использования товарных знаков.

Таким образом, использование произведения дизайна, тождественного или сходного до степени смешения с произведением дизайна, может быть квалифицировано только в качестве нарушения пункта 1 статьи 14.6 Федерального закона N 135-ФЗ.

Вышеуказанная правовая позиция изложена в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 27.06.2018 по делу № А35-3365/2017, Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 08.11.2017 по делу № А43-30899/2016.

Как указано антимонопольным органом в оспариваемом решении, ООО «Импорттрейд» осуществляет деятельность по ввозу и реализации на территории Российской Федерации клеевой и прочей химической продукции, в том числе клея «жидкие гвозди» и герметика силиконового «Megasil»

Из оспариваемого решения следует, что производителем клея «жидкие гвозди» «Megasil» и герметика силиконового «Megasil» является ООО «Либра» (ул. Пешицка 3, 58-200 ФИО7, Польша; NIP 8821866437).

В материалы дела представлен Контракт от 07.06.2013, заключенный между ООО «Импорттрейд» и ООО «Либра» на поставку производимых клея и герметика «Megasil». Данный контракт действовал в период с 07.06.2013 по 31.12.2013.

Пунктом 1.1 Контракта от 07.06.2013 предусмотрено, что поставщик обязуется поставлять покупателю продукты из ассортимента и по ценам, указанным в приложениях к контракту.

Подпунктом а) пункта 2.3 части 2 «Обязанности Покупателя» Контракта от 07.06.2013 установлено, что покупатель (ООО «Импорттрейд») является эксклюзивным владельцем товарных знаков и образцов этикеток.

Также ООО «Импорттрейд» представлен иной контракт от 07.06.2013, заключенный с коммандитно-акционерным товариществом ООО «Карина Силантс» (ул. Польна 14-18, 55-011 Шехнице, Польша; NIP 8841695714) на поставку герметика «Megasil». Данный контракт действовал с 07.06.2013 по 31.12.2013.

Подпунктом а) пункта 2.3 части 2 «Обязанности Покупателя» данного контракта установлено, что Покупатель (ООО «Импорттрейд») является эксклюзивным владельцем товарных знаков и образцов этикеток.

Таким образом, ООО «Импорттрейд» не осуществляется производство, фасовка, упаковка товаров, поставляемых ему на основании вышеуказанных контрактов от 07.06.2013.

Авторские права на товарное обозначение "Megasil» на территории Российской Федерации не зарегистрированы.

Как следует из пояснений ООО «Импорттрейд», обществом поставляется товар с разными упаковками, но с одним торговым обозначением «Megasil» -Герметик силиконовый «Ремонт Нейтральный», Герметик силиконовый «Ремонт Универсальный», Герметик силиконовый «Ремонт Санитарный», и другие, а также Жидкие гвозди «Megasil Ремонт Экспресс декор», Жидкие гвозди «Megasil Ремонт Универсальный», Жидкие гвозди «Megasil Ремонт для зеркал», Жидкие гвозди «Megasil Ремонт для панелей», и другие.

Таким образом, деятельность ООО «Импорттрейд» по торговле на территории Российской Федерации не ограничивается только наименованиями клея «жидкие гвозди» и герметика силиконового «Megasil».

В решении от 02.02.2017 по делу № 03-05/47-2016 УФАС по Курской области указывает, что компания ООО «Хенкель Рус» более 10 лет производит и реализует клеевую продукцию под коммерческим обозначением «Момент» в упаковке определенного узнаваемого дизайна, и в силу этого приобрела деловую репутацию и известность среди потребителей Российской Федерации;

исключительные права на дизайн упаковки клея «жидкие гвозди» «Момент Монтаж» были получены ООО «Хенкель Рус» в 2004 году, на дизайн упаковки герметика силиконового «Момент Гермент» - в 2007 году;

контракты с поставщиками клея «жидкие гвозди» и герметика силиконового «Megasil», реализуемых в упаковке, дизайн которой сходен до степени смешения с дизайном упаковки клеевой продукции «Момент», были заключены ООО «Импорттрейд» в 2013 году, то есть на момент, когда продукция ООО «Хенкель Рус» была уже узнаваема среди потребителей.

Как следует из оспариваемого решения, в ходе рассмотрения дела УФАС России по Курской области проведен анализ оптового рынка клеевой продукции для ремонтных и строительных целей в объеме, необходимом для рассмотрения дела.

Вместе с тем, непосредственно из текста решения усматривается, что вопросы известности среди потребителей Российской Федерации ООО «Хенкель Рус» и ООО «Импорттрейд», либо узнаваемости дизайна продукции данных организаций на указанном рынке при рассмотрении дела № 03-05/47-2016 не исследовались, что не отрицается Управлением.

Согласно части 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в части 2 названной статьи.

Из совокупности положений части 9 статьи 1483 и части 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что фирменный стиль подлежит правовой охране, так как является объектом авторского права включающего в себя произведение дизайна и изобразительного искусства.

Под фирменным стилем понимается комплексная система визуальной идентификации организации, способствующая формированию высокого имиджа и репутации организации и усиливающая эффективность контактов с потребителями ее товаров (работ, услуг).

Перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, а также объектов авторских прав перечислен в Гражданском кодексе Российской Федерации.

С учетом действующего законодательства защита фирменного стиля осуществляется через защиту отдельных охраняемых его элементов.

В соответствии со статьей 1257 Гражданского кодекса Российской Федерации автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное.

Согласно статье 1295 Гражданского кодекса Российской Федерации авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору.

В связи с этим лицо, обращающееся с иском о защите исключительного права на произведение искусств, должно представить доказательства наличия у него исключительного права на произведение в целом.

Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N 220 (в редакции от 20.07.2016, актуальной на момент спорных правоотношений) (зарегистрировано в Минюсте России 02.08.2010 № 18026) утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее – Порядок № 220).

Согласно тексту оспариваемого решения, Комиссия УФАС при рассмотрении антимонопольного дела действовала в соответствии с частью 1 пункта 1.3, частью 10 пункта 10.6 Порядка № 220.

На основании пункта 1.3, пункта 10.6. Порядка № 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1 - 14.8 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка. Определение продуктовых границ товарного рынка может производиться исходя из предмета договоров, заключаемых хозяйствующим субъектом (в том числе в отношении которого поданы в антимонопольный орган заявление, материалы) по поводу товара, предлагаемого им к продаже;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в объеме установления фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации.

Между тем, оспариваемое решение не содержит указаний на соблюдение Комиссией УФАС в данном случае требований о реализации конкретных этапов анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Так, Краткий отчет (обзор) анализа состояния конкурентной среды на рынке оптовой реализации клеевой продукции для ремонтных и строительных целей в рамках дела № 03-05/47-2016, выполненный 11.10.2016, указывает временной интервал – 2004-2016 год включительно. Однако ни данный документ, ни решение не содержат доказательств того, что антимонопольным органом исследовались за указанный период: рынок упаковок клеев и герметиков; каталоги продукции; анализ объемов реализации продукции; анализ различительной способности упаковки, этикетки; изменения в среднемесячных объемах реализации указанной продукции ООО «Хенкель Рус», тем самым не была установлена зависимость колебания объема продаж продукции ООО «Хенкель Рус» от введения в гражданский оборот клея и герметиков, произведенных ООО «Импорттрейд».

Суд полагает возможным принять во внимание довод заявителя, что антимонопольным органом не представлены доказательства того, что упаковка и этикетка продукции ООО «Хенкель Рус» имеет параметры, отличающиеся от общепринятых на рынке клеев и герметиков, а также доказательства того, что такая упаковка является отличной от иных упаковок аналогичных товаров на данном рынке, имеет особенности, которые может отличить потребитель, связывая такую особенность упаковки только с конкретным производителем.

Приведенное антимонопольным органом относительное сходство отдельных элементов упаковок взаимозаменяемых товаров является типичным для рынка строительных материалов для клея и герметика. Наличие сходства отдельных элементов общего характера обусловлено функциональными особенностями товаров данной категории, а также сложившимися обычаями оформления продукции на данном рынке; использование цветовой гаммы для упаковки клея и герметика является традиционным т.к. цвета ассоциируются со строительными материалами (желтый цвет ассоциируется с песком, черный - с камнем или цементом, красный (коричневый) - с кирпичом.

Таким образом, установленные фактические обстоятельства свидетельствуют об отсутствии новизны, оригинальности упаковки и этикетки продукции ООО «Хенкель Рус», поскольку содержание упаковки и этикетки строго регламентировано нормами государственных стандартов, является традиционным для данных видов товаров, не обладает различительной способностью и обусловлено исключительно функциональным применением.

Суд полагает, что в настоящем деле, при наличии общих элементов в оформлении упаковок жидких гвоздей «Момент», герметика силиконового «Момент» и оформлении упаковок жидких гвоздей «Megasil», герметика силиконового «Megasil», их сходство не достигает того уровня, при котором можно говорить о смешении данных товаров на рынке строительных материалов.

Как следует из оспариваемого решения УФАС по Курской области от 02.02.2017 по делу № 03-05/47-2016, выводы антимонопольного органа о допущенных нарушениях антимонопольного законодательства основаны на следующих документах, представленных ООО «Хенкель Рус»:

- Заключение специалистов по результатам комплексного автороведческого, искусствоведческого исследования от 11.07.2016 № 661/16 - выполнено ООО «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований «Судебный эксперт» на основании запроса управляющего партнера Адвокатского бюро г. Москвы ФИО8 от 29.06.2016 (далее по тексту – Заключение специалистов от 11.07.2016 № 661/16);

- Аналитический отчет по итогам социологического опроса потребителей России «Характер сравнительного восприятия среди потребителей дизайна упаковки жидких гвоздей «Момент», дизайна упаковки герметика силиконового «Момент» и дизайна упаковки жидких гвоздей «Megasil», дизайна упаковки герметика силиконового «Megasil» - проведен в июле 2016 года Кафедрой Методологии социологических исследований Социологического факультета МГУ имени М.В.Ломоносова (далее по тексту – Аналитический отчет).

Вместе с тем, ни оспариваемое решение, ни материалы антимонопольного дела не содержат указание на какие-либо критерии, по которым Комиссия УФАС пришла к выводу о допустимости данных документов в качестве основных доказательств по антимонопольному делу.

Из текста оспариваемого решения усматривается, что антимонопольный орган ссылается также на экспертное заключение (стр. 2 абз. 3, стр. 12 абз. 10, 12). При этом на странице 12 оспариваемого решения УФАС прямо указано на то, что и Заключение специалистов от 11.07.2016 № 661/16, и Аналитический отчет являются заключениями независимой экспертизы.

Арбитражный суд не может согласиться с данным выводом антимонопольного органа, поскольку из приведенных документов не следует, что таковые относятся к актам экспертизы.

Нормами Федерального закона № 135-ФЗ (пункт 5 статьи 47), а также Административного регламента N 339 ((пункт 3.117) предусмотрено, что в случае назначения экспертизы комиссия выносит определение.

Материалы антимонопольного дела № 03-05/47-2016 не содержат определения о назначении экспертизы по данному делу.

Кроме того, сами по себе Заключение специалистов от 11.07.2016 № 661/16 и Аналитический отчет не обладают формальными признаками акта экспертизы; на это также не указано в тексте данных актов.

Арбитражный суд полагает возможным согласиться с доводом заявителя о том, что Заключение специалистов от 11.07.2016 № 661/16 и Аналитический отчет содержат существенный недочеты, не позволяющие принять данные документы в качестве надлежащих доказательств по антимонопольному делу, по следующим основаниям.

Приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 31.12.2009 № 197 утверждены Методические рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство (действовали в период спорных правоотношений), направленные на обеспечение реализации положений части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, касающихся права на товарный знак и права на знак обслуживания; Рекомендации могут быть использованы также при решении вопросов о тождестве и сходстве товарных знаков, возникающих в ходе рассмотрения судебными, антимонопольными, правоохранительными органами дел, связанных с нарушением исключительного права на товарный знак (пункт 1).

Разделами 4 и 5 указанных Методических рекомендаций урегулированы вопросы определения сходства словесных обозначений, а также изобразительных и объемных обозначений.

При проведении опроса для составления Аналитического отчета нарушены требования данных Методических рекомендаций, в частности:

- отсутствуют сведения об исполнителе, т.к. договор об оказании услуг по организации и проведению социологического исследования составлен между АБ г. Москвы «Лидингс» и ООО «Аналитическая Социология» 05.07.2016, в то же время в материалы дела представлен Аналитический отчет, выполненный МГУ имени М.В.Ломоносова;

- отсутствуют сведения о поставленных заказчиком вопросах, что предполагает невозможность проверки объективности и независимости действий исполнителя, отсутствуют сведения о представленных материалах, в связи с чем, исследователи самостоятельно определили объект исследования для установления сходства;

- не соблюдена процедура фонетического сравнения, т.к. не представлена достоверная пара для сравнения;

- формулировка поставленных вопросов представляется безальтернативной, способной склонить мнение опрашиваемых респондентов в пользу одного товаропроизводителя;

- из анализа текста Аналитического отчета усматривается подмена объекта исследования - вместо этикетки опрашиваемым респондентам предъявлялось фотоизображение лицевой части этикетки без вложенного товара, о чем свидетельствует изображение предъявляемых респондентам образцов в карточках;

- нарушен принцип числа отбора респондентов в местах опроса в пользу смещения ответов в пользу одного региона, в общей структуре это составило 45% общей выборки;

- в приложении к отчету не указаны анкетные данные респондентов (контактный телефон, E-mail), которые позволили бы подтвердить их участие в исследовании, и сам факт проведения данного исследования;

- при изучении вопроса известности упаковки потребителям был предъявлен только товар одного производителя - жидкие гвозди «Момент» и герметик «Момент», тем самым не было изучено мнение потребителей об известности торговой марки «Medasil».

Кроме того, опрос был проведен с существенными нарушениями рекомендаций по проведению опроса потребителей в Российской Федерации - не соблюдены рекомендации, указанные в приказе Роспатента от 01.06.2006 о проведении опроса не менее чем в 6 населенных пунктах (фактически в 4-х), что не отвечает требованиям репрезентативности и не обеспечивает объективности полученных данных; а также требования приказа Роспатента от 01.06.2001 №73 (в редакции от 02.04.2004).

Так, диаграмма 4 (стр. 13 Аналитического отчета) указывает на однозначную постановку вопроса о схожести товаров, и не дает возможность респонденту оценить их различия.

Необъективной является интерпретация исследователем ответов на вопрос (диаграмма 5, стр. 14 Аналитического отчета) «считают ли потребители, что жидкие гвозди в упаковке «Megasil» производятся той же или связанной с ней компанией.... Или другой независимой...» Результаты исследования, представленные в виде диаграммы, свидетельствуют, что 45% участников опросов высказали мнение, что товары производятся «другой, независимой компанией», т.е. разными, не связанными между собой компаниями. Однако в результате исследования были обобщены два варианта ответов путем их суммирования «связанными между собой компаниями» и «одной и той же компанией», получив результат – 38%.

Согласно общим выводам Аналитического отчета (стр. 24), дизайн упаковки жидких гвоздей «Megasil» водит в заблуждение относительно его производителя «значительное количество потребителей» - 38,3% в целом; дизайн упаковки герметика силиконового «Megasil» водит в заблуждение относительно его производителя «значительное количество потребителей» - 30,8% в целом.

Между тем, приведенные статистические показатели не свидетельствуют о том, что указанное как «значительное количество потребителей» относится к большинству из числа опрошенных респондентов.

Таким образом, данный Аналитический отчет, взятый комиссией УФАС по Курской области за основу принятия оспариваемого решения, выполнен со значительными недочетами, как в методической, так и содержательной части, что не позволяет признать его выводы убедительными и обоснованными.

Арбитражный суд полагает, что при изложенных обстоятельствах Аналитический отчет необоснованно квалифицирован Комиссией УФАС как письменное доказательство по антимонопольному делу, и не может служить документальным подтверждением нарушения со стороны ООО «Хенкель Рус» требований пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона №135-Ф3.

Суд также полагает возможным согласиться с доводом заявителя о том, что представленное в материалы антимонопольного дела Заключение специалистов от 11.07.2016 № 661/16 имеет следующие недостатки:

- отсутствует описание вида представленных на исследование объектов (сравнительных образцов) и методики исследования;

- данное исследование базируется на сравнении фотоизображений лицевой части упаковки (специалисты пишут, что исследовали файлы с изображением флакона и по результатам делают вывод о том, что он из пластика - определив по фотографии), т.е. упаковка с этикеткой для исследования вообще не представлялась, на исследование представлены изображения в файле Doc (2 шт.) (стр. 4 заключения).

Поскольку упаковка является трехмерным объектом, то обязательны к исследованию все элементы упаковки, в то же время доказательств исследования за пределами лицевой части упаковки материалы дела не содержат;

- специалисты указали, что упаковка «Megasil» имеет новые элементы дизайнерского решения в виде возникновения элементов домика с внутренним заполнением реалистичными изображениями, разные доминирующие фоны, при этом сделан вывод о переработке;

- специалистами не были исследованы, либо ненадлежащим образом исследованы графическое сходство, смысловое сходство, а также не раскрыты следующие признаки: общая форма, наличие или отсутствие симметрии, смысловые значения, вид и характер изображений (натуралистические, стилизованное, карикатурное) сочетание цветов и тонов;

- не были рассмотрены признаки сходства как по отдельности, так и в различных сочетаниях, а также значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в рассматриваемой упаковке.

Указанные недочеты допущены в нарушение специальных норм действующего законодательства, регулирующего спорные правоотношения.

Так, понятие "этикетка" раскрывается в Межгосударственном стандарте «Упаковка. Термины и определения» (ГОСТ 17527-2003), введенном в действие в качестве национального стандарта Российской Федерации с 01.01.2005. Согласно данному документу, этикетка - это средство информации об упакованной продукции и ее изготовителе, располагаемое на самой продукции, на листе-вкладыше или на ярлыке, прикрепляемое или прилагаемое к упаковочной единице.

В зависимости от выполняемых функций различают идентифицирующие, сортоуказывающие, описательные и пропагандистские этикетки.

В рассматриваемом случае анализировались идентифицирующая этикетка - этикетка, которая идентифицирует товар или марку, описательная этикетка - этикетка, содержащая указание: - производителя товара; - порядка использования товара;- мер техники безопасности.

Требования к информации об изготовителе товара и о самом товаре (в том числе в этикетках) регламентируются Законом Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей".

В силу пункта 2 статьи 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" информация о товарах в обязательном порядке должна содержать, в частности, следующие сведения:

- сведения об основных потребительских свойствах товаров, в отношении продуктов питания - сведения о составе, пищевой ценности, назначении, об условиях применения и хранения продуктов питания, о способах изготовления готовых блюд, весе (объеме), дате и месте изготовления и упаковки (расфасовки) продуктов питания, а также сведения о противопоказаниях для применения при отдельных заболеваниях;

- адрес (место нахождения), фирменное наименование (наименование) изготовителя (исполнителя, продавца), уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера.

Согласно ПОТР М-004-97 Межотраслевым правилам по охране труда при использовании химических веществ (утв. Постановлением Минтруда РФ от 17.09.1197 № 44) все химические вещества должны быть снабжены этикетками, и в этикетках должны присутствовать обязательная информация а также особые условия хранения, этикетки должны быть напечатаны типографическом способе, этикетка должна быть удобочитаемой а ее текст-доступным для понимания.

Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 (ред. от 12.03.2018) утверждены Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков (Зарегистрировано в Минюсте России 18.08.2015 N 38572), далее – Правила № 482.

В силу пункта 41 Правил № 482 обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Сходство обозначений для отдельных видов обозначений определяется с учетом требований пунктов 42 - 44 настоящих Правил.

В то же время, факт переработки графики и дизайна упаковки не установлен УФАС с учетом общего зрительного восприятия, вида шрифтов, графического написания, вида и характера изображений, цвета, а также сравнительного, сематического, лингвистического анализа, то есть в соответствии с требованиями Правил № 482.

В период принятия антимонопольным органом спорного решения действовали также Рекомендации по проверке новизны и оригинальности промышленного образца, (приложение к Приказу ФИПС от 31.03.2009 N 48), согласно которым при установлении сходства упаковок следует учитывать ограниченные возможности дизайнера, которые имели место при разработке проверяемого образца. Оценка ограничений, возникающих при разработке внешнего вида изделия, требует осведомленности в отношении изделий аналогового ряда. Поэтому при оценке сходства до степени смешения необходимо проводить не только сопоставительный анализ проверяемого промышленного образца и ближайшего аналога, но и анализ аналогового ряда.

Вышеприведенные правовые акты относятся к нормам законодательства, регулирующего специальные правоотношения в рассматриваемой сфере, в связи с чем, могли быть использованы антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения, в целях обеспечения единообразного подхода к рассмотрению исследуемых вопросов.

Тем самым, указанные документы по исследованию дизайна упаковок необоснованно отнесены антимонопольным органом к письменным доказательствам, подтверждающим сходство этикеток, и необоснованно положены в основу признания заявителя нарушившим требования законодательства о защите конкуренции.

При изложенных выше обстоятельствах антимонопольный орган, принимая оспариваемое решение, основывал свои выводы о нарушении ООО «Импорттрейд» норм Федерального закона № 135-ФЗ на недопустимых доказательствах.

Вышеназванные нарушения являются существенными, не позволяющими объективно, всесторонне и полно рассмотреть антимонопольное дело № 03-05/47-2016, в связи с чем, результаты рассмотрения такого дела – оспариваемые решение и предписание от 20.02.2016 – не могут быть признаны соответствующими требованиям закона.

Исходя из правовой позиции, выраженной в пункте 28 Пленума ВС РФ, Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 №5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (в редакции, действовавшей на момент спорных правоотношений), при анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. В расчет также будут приниматься также вопросы новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности.

В силу пункта 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов: 1) вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида; 2) являющихся общепринятыми символами и терминами; 3) характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта; 4) представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.

Согласно пункту 9.6 Письма ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета" - не может признаваться неправомерным копирование (имитация) внешнего вида изделия или его частей, если такое копирование обусловлено исключительно их функциональным применением.

Вышеуказанная правовая позиция подтверждается решением Арбитражного суда Новосибирской области от 20.03.2017 по делу №А45-20015/2016, Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 23.11.2017 по делу №А45-20015/2016, Решением ФАС России от 02.05.2017 по делу №1-14-196/00-08-16.

Суд полагает также возможным принять во внимание довод заявителя о том, антимонопольным органом не были оценены различия исследуемых упаковок, что не соответствует пункту 2.3 приказа ФИПС от 31.03.2009 № 48.

Между тем, Герметик силиконовый «Ремонт Нейтральный» с торговым обозначением «Megasil» , Герметик силиконовый «Гермент универсальный нейтральный» имеют отличия в цене, объеме, высоте картриджей упаковки, цвете упаковки, словесных обозначениях названия, информационных сведениях, тематических изображениях, и др.

Аналогичные отличия имеют Жидкие гвозди «Ремонт Экспресс декор» с торговым обозначением «Megasil», Жидкие гвозди «Монтаж клей экспресс» торговой марки «Момент».

Суд не может согласиться с доводом комиссии УФАС о том, что для квалификации действий в качестве недобросовестной конкуренции, выражающейся в имитации, необходимо установить лишь конкурентные отношения между компаниями и введение в гражданский оборот товаров, имитирующих внешний вид товаров компании-конкурента, остальные же обстоятельства, такие как получение преимуществ в предпринимательской деятельности и убытки или возможность их причинения, презюмируются.

Вместе с тем, исходя из требований части 2 статьи 14.6 Федерального закона № 135-ФЗ, не допускается именно недобросовестная конкуренция путем имитации. Тем самым, для квалификации действий по части 2 статьи 14.6 Федерального закона № 135-ФЗ, изначально такие действия должны содержать все признаки недобросовестной конкуренции, закрепленные в пункте 9 статьи 4 названного Закона.

Данную правовую позицию подтверждает решение ФАС России от 02.05.2017 по делу № 1-14-196/00-08-16.

В то же время, оспариваемое решение УФАС и материалы дела не содержат документальных доказательств получения ООО «Импорттрейд» преимуществ, а также того, что действия ООО «Импорттрейд» нарушают обычаи делового оборота, требованиям добропорядочности (статья 10.ГК РФ) и то, что его действия причинили или могут причинить убытки ООО «Хенкель Рус», либо нанесли или могут нанести вред его деловой репутации.

Суд полагает обоснованным довод заявителя о том, что в оспариваемом решении УФАС по Курской области не указано точное название упаковки товаров «Megasil» и «Момент» которые были предметом исследования Комиссии, и которые указаны путем размещения фотографий в описательной части решения, что дает возможность трактовать распространение вышеуказанного решения на всю линейку упаковки клеев и жидких гвоздей с торговым обозначением «Medasil», в том числе и не указанных в заявлении ООО «Хенкель Рус» и не входивших в предмет исследования Комиссии при вынесения вышеуказанного решения.

Комиссией также не исследовалось, менялись ли упаковки товара с торговым обозначением «Medasil» в анализируемый период, не анализировались измененные упаковки торговой марки «Момент», которые существенно отличались от представленных на обозрение Комиссии и для проведения социологического опроса.

Тем самым, в резолютивной части оспариваемого решения Комиссия УФАС вышла за предмет исследования, что является существенным нарушением пункта 3.156 Административного регламента № 339 и статьи 41 Федерального закона №135-ФЗ.

Такое нарушение закона привело к нарушению прав и законных интересов ООО «Импорттрейд», в связи с обращением ООО «Хенкель Рус» в арбитражный суд с исковыми требованиями о взыскании с ООО «Импорттрейд» денежных средств в размере 21 988 093 рублей на основании факта смешения всех упаковок товаров, установленного оспариваемым решением УФАС по Курской области (определение Арбитражного суда от 08.09.2017 года по делу № А35-5386/2017).

Довод УФАС о том, что в описательной части решения исследовалось только два товара не состоятелен, т.к. описательная и резолютивная часть решения антимонопольного органа не должны противоречить друг другу.

Оценив доказательства, представленные в материалы дела по правилам статьи 71 АПК РФ, суд полагает, что выводы, сделанные антимонопольным органом в оспариваемом решении, своего документального подтверждения в материалах дела не нашли.

В связи с изложенным, суд приходит к выводу об отсутствии события вменяемого антимонопольным органом нарушения статьи 14.5 и пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона №135-Ф3, выраженного в совершении ООО «Импорттрейд» действий по копированию/имитации, переработке внешнего вида, фирменного стиля ООО «Хенкель Рус», способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента - ООО «Хенкель Рус», направленных на получение ООО «Импорттрейд» преимуществ при осуществлении своей предпринимательской деятельности за счет использования сложившейся репутации и известности конкурента.

При таких обстоятельствах, оспариваемые заявителем решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными и подлежат отмене.

Арбитражный суд не принимает во внимание доводы Управления о том, что имеются вступившие в законную силу судебные акты судов общей юрисдикции, которыми подтверждены выводы антимонопольного органа о наличии нарушения антимонопольного законодательства со стороны ООО «Импорттрейд».

Так, решением Ленинского районного суда г. Курска от 22.08.2017, оставленным в силе решением Курского областного суда от 17.10.2017, руководитель ООО «Импорттрейд» ФИО9 привлечен к административной ответственности в связи с выявленными нарушениями антимонопольного законодательства в деятельности общества, тем самым, по мнению Управления, вступившими в законную силу судебными актами установлены и подтверждены обстоятельства нарушения ООО «Импорттрейд» требований статей 14.5 и 14.6 Федерального закона № 135-ФЗ.

Вместе с тем, в суде общей юрисдикции ООО «Импорттрейд» к участию в деле не привлекалось, также и должностное лицо ФИО9 в настоящем деле не участвует. Таким образом, в данном случае нарушаются субъективные пределы преюдиции, а именно наличие одних и тех же лиц, участвующих в деле.

Кроме того, предметом рассмотрения в суде общей юрисдикции являлось постановление заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 16.06.2017 № 03-05/18-2017А по делу об административном правонарушении, в то же время предметом рассмотрения настоящего дела является решение и предписание УФАС по Курской области по делу №03-05/47-2016 от 02.02.2017.

Таким образом, в данном случае нарушены и объективные пределы преюдиции, поскольку предметы доказывания в указанных делах не совпадают, а суды в их исследовании ограничены своей компетенцией в рамках конкретного вида судопроизводства

Согласно пункту 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2003 N 23 «О судебном решении» лица, не участвовавшие в деле, по которому судом общей юрисдикции или арбитражным судом вынесено соответствующее судебное постановление, вправе при рассмотрении другого гражданского дела с их участием оспаривать обстоятельства. установленные этими судебными актами.

Как следует из содержания части 1 статьи 55 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, устанавливаются судом на основании доказательств по делу, содержащих сведения о фактах.

Исходя из положений части 3 статьи 69 АПК РФ, преюдициальное значение для арбитражного суда, рассматривающего дело, имеют обстоятельства, установленные ранее судом общей юрисдикции, а не правовая оценка этих обстоятельств судом и сделанные по делу выводы.

В связи с этим правовая оценка судом общей юрисдикции действий общества и примененного им положения закона, на котором основан вывод, не может рассматриваться в качестве обстоятельства, имеющего преюдициальное значение для арбитражного суда, рассматривающего другое дело.

Вышеуказанную позицию подтверждает Постановление Президиума ВАС РФ от 03.04.2007 N 13988/06, Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, от 23.07.2009 N 57, Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22, Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 N 30-П, Постановление ФАС Уральского округа от 31.01.2011 N Ф09-11263/10-С4 по делу N А76-9261/2010-42-331, Постановления Президиума Суда по интеллектуальным правам от 15.05.2017 N С01-263/2017 по делу N СИП-718/2016, от 21.04.2017 N СО 1-273/2017 по делу N А41 -69364/2016, Определение ВС РФ от 15.12.2014 N 309-ЭС14-923, Постановление ВС РФ от 09.03.2016 №41-АД 16-4.

Иные доводы лиц, участвующих в деле, судом не принимаются, как основанные на неверном толковании норм действующего законодательства в рассматриваемой сфере.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения настоящего дела не представлены в арбитражный суд необходимые и достаточные документальные доказательства законности оспариваемых актов.

В постановлении Суда по интеллектуальным правам от 02.11.2018 по делу №А35-5996/2017 указано, что судебные расходы, в том числе связанные с уплатой обществом «Хенкель Рус» государственной пошлины за подачу кассационной жалобы, подлежат распределению судом первой инстанции при новом рассмотрении дела.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

ООО «Импорттрейд» при обращении в Арбитражный суд Курской области с заявлением об оспаривании актов антимонопольного органа оплачена государственная пошлина в сумме 3000,00 рублей (платежное поручение от 11.07.2017 №277).

ООО «Хенкель Рус» при обращении с апелляционной жалобой в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд была уплачена государственная пошлина в размере 3000,00 рублей; при обращении с кассационной жалобой в Суд по интеллектуальным правам уплачена государственная пошлина в размере 1500,00 рублей.12.09.2018 Арбитражным судом Курской области по делу №А35-5996/2017 был выдан исполнительный лист Серия ФС 020491112 на взыскание с Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Импорттрейд" расходов по уплате государственной пошлины в размере 3000,00 рублей

25.09.2019 через канцелярию суда от ООО «Импорттрейд» поступил вышеуказанный исполнительный лист с указанием на то, что данный исполнительный лист не предъявлялся к исполнению.

Поскольку решение Арбитражного суда Курской области от 29.05.2018 по делу №А35-59967/2017 было отменено постановлением Суда по интеллектуальным правам от 02.11.2018, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции, исполнительный лист Серия ФС 020491112 от 12.09.2018 возвращен в суд с указанием о не предъявлении к исполнению, вопрос о судебных расходах, связанных с оплатой государственной пошлины, подлежит рассмотрению судом.

На основании статьи 110 АПК РФ, с учетом результата рассмотрения дела, расходы, понесенные ООО «Импорттрейд» по оплате государственной пошлины в размере 3 000,00 рублей, подлежат отнесению на УФАС по Курской области; расходы по оплате государственной пошлины, понесенные ООО «Хенкель Рус» при обращении с апелляционной и кассационной жалобами, не подлежат возмещению.

Руководствуясь статьями 17, 29, 65, 110, 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Заявленные обществом с ограниченной ответственностью «Импорттрейд» требования удовлетворить.

Признать недействительными решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 02.02.2017 по делу №03-05/47-2016 и Предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области о прекращении недобросовестной конкуренции от 02.02.2017 №03-05/47-2016.

Оспариваемые акты проверены на соответствие нормам Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Импорттрейд» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Курской области.

Судья Н. Е. Суходольская