Решение от 27 мая 2021 г. по делу № А38-320/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МАРИЙ ЭЛ

424002, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Ленинский проспект 40

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции

«

Дело № А38-320/2021
г. Йошкар-Ола
27» мая 2021 года
Резолютивная часть решения объявлена 24 мая 2021 года.

Полный текст решения изготовлен 27 мая 2021 года.

Арбитражный суд Республики Марий Эл

в лице судьи Камаевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Производственно-финансовое объединение «Поволжье» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении

с участием представителей:

от заявителя – директор ФИО2, ФИО3 по доверенности,

от ответчика – ФИО4 по доверенности

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Производственно-финансовое объединение «Поволжье» (далее – ООО «ПФО «Поволжье», общество), обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным и об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России, антимонопольный орган) от 28.12.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 012/04/14.32-1010/2020 по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В заявлении и дополнении к нему ООО «ПФО «Поволжье» сообщило, что в рассматриваемом случае отсутствует событие административного правонарушения.

Кроме того, по мнению общества, оно подлежало привлечению к административной ответственности по части 4, а не по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, так как она смягчает административную ответственность.

Участник спора считает, что правонарушение является малозначительным, имеются основания для замены штрафа на предупреждение. Также ответчиком при расчете размера штрафа учтены не все смягчающие ответственность обстоятельства, а именно не учтено следующее: совершение правонарушения впервые, большая финансовая нагрузка, несоразмерность деяния тяжести наказания, осуществление обществом социально-значимой деятельности и оказание благотворительной помощи некоммерческим организациям, своевременная оплата налогов и иных обязательных платежей, ограничение экономической деятельности в связи с пандемией и сохранение в указанный период рабочих мест.

Дополнительно ООО «ПФО «Поволжье» пояснило, что извещалось о месте и времени составления протокола и рассмотрения материалов дела об административном правонарушении (т.1, л.д. 5-13, т.2, л.д. 54).

В судебном заседании заявитель просил снизить размер административного штрафа или заменить штраф на предупреждение (протокол судебного заседания от 24.05.2021).

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в письменном отзыве на заявление и в судебном заседании требования не признал и указал, что считает доказанным событие административного правонарушения по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, выразившееся в заключении соглашения при проведении электронного аукциона на выполнение работ по монтажу несущих конструкций крыш (извещение на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в сети «Интернет» https://zakupki.gov.ru № 0308300051619000002 от 26.03.2019), что приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Событие административного правонарушения установлено вступившим в законную силу решением Марийского УФАС России от 02.06.2020 по делу № 012/01/17-380/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

Марийское УФАС России пояснило, что недопустимое соглашение заключено при проведении электронного аукциона, следовательно, является заключенным на торгах. Ответственностью за данное правонарушение предусмотрена специальной нормой части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, а не части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Антимонопольный орган обратил внимание, что срок давности привлечения к ответственности не пропущен, совершенное правонарушение не является малозначительным. Кроме того отсутствуют основания для замены административного штрафа на предупреждение в силу прямого указания части 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ.

При этом наказание назначено в пределах санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ с учетом 4 смягчающих ответственностью обстоятельств. При расчете размера административного штрафа Марийское УФАС России руководствовалось Методическими рекомендациями ФАС России от 13.07.2015 № ИА/34839/15 по расчету величины административного штрафа. Оснований для применения частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ не установлено (т.1, л.д. 57-59).

В судебном заседании ответчик просил отказать в удовлетворении заявленного требования (протокол судебного заседания от 24.05.2021).

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, выслушав объяснения сторон, арбитражный суд считает необходимым изменить оспариваемое постановление в части назначения административного наказания по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Из материалов дела следует, что Марийским УФАС России по результатам рассмотрения материалов запроса Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Марий Эл о проведении проверки в отношении муниципального бюджетного учреждения культуры «Районный социокультурный комплекс» муниципального образования «Юринский муниципальный район» (далее - МБУК «Районный социокультурный комплекс» МО «Юринский МР», заказчик) при проведении электронного аукциона на выполнение работ по монтажу несущих конструкций крыш в отношении ООО «ПФО «Поволжье» и общества с ограниченной ответственностью «Триумф» (далее – ООО «Триумф») возбуждено дело по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 02.06.2020 по делу № 012/01/17-380/2019 о нарушении антимонопольного законодательства в действиях ООО «ПФО «Поволжье» и ООО «Триумф» признано нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения при проведении электронного аукциона на выполнение работ по монтажу несущих конструкций крыш (извещение на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в сети «Интернет» https://zakupki.gov.ru № 0308300051619000002 от 26.03.2019), что приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции (т.1, л.д. 63-71).

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. Тем самым антимонопольный орган правомерно возбудил дело об административном правонарушении, руководствуясь решением от 02.06.2020 по делу № 012/01/17-380/2019.

Выявленное нарушение послужило основанием для составления в отношении общества протокола от 16.12.2020 № 012/04/14.32-1010/2020 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ (т.1, л.д. 75-82). Протокол об административном правонарушении составлен в присутствии представителя по доверенности при надлежащем извещении законного представителя общества (т.1, л.д. 72-74, 82-83). Протокол им подписан, его форма и содержание не противоречат правилам статьи 28.2 КоАП РФ.

28.12.2020 заместителем руководителя Марийского УФАС России вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 012/04/14.32-1010/2020, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ (т.1, л.д. 31-49). Согласно постановлению ООО «ПФО «Поволжье» привлечено к административной ответственности за нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Законный представитель общества уведомлен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении (т.1, л.д. 81 оборотная сторона, 85-92). Представитель общества по доверенности присутствовал при рассмотрении административного дела (т.2, л.д. 33-34).

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и об отмене.

Правомерность заявления общества и возражений антимонопольного органа проверены арбитражным судом в порядке, предусмотренном правилами глав 25 и 29 АПК РФ, а также в соответствии с положениями административного законодательства.

Предмет доказывания по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности определен законом.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (пункт 1).

По смыслу указанных норм субъектом нарушения антимонопольных требований к торгам может являться любое лицо, непосредственно участвующее или задействованное при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупок и способное оказывать на такую процедуру существенное влияние. К участию в торгах не допускаются организатор закупки, заказчик, работники организатора или заказчика, а также иные лица, которым организатор закупки или заказчик имеют фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять их действия. Осуществление фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков связанности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов участника торгов, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). При установлении такого контроля проверяется насколько значительным было влияние связанного лица на принятие существенных деловых решений относительно участия в торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016).

При доказывании наличия антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения (Разъяснение № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденного протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3).

Антимонопольным органом доказано заключение ООО «ПФО «Поволжье» и ООО «Триумф» соглашения, которое привело к ограничению конкуренции и созданию на торгах преимущественных условий для одного участника аукциона.

Из материалов дела следует, что МБУК «Районный социокультурный комплекс» МО «Юринский МР» в целях подготовки аукционной документации и проведения электронного аукциона заключило с ООО «Триумф» (ИНН <***>, <...>, генеральный директор ФИО5) контракт от 18.02.2019 на оказание услуг по организационно-плановому, документальному, техническому и правовому сопровождению подготовки, организации и проведения конкурентных процедур для нужд МБУК «Районный социокультурный комплекс» МО «Юринский МР».

Согласно части 1 статьи 40 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) заказчик вправе привлечь на основе контракта специализированную организацию для выполнения отдельных функций по определению поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе для разработки документации о закупке, размещения в единой информационной системе и на электронной площадке информации и электронных документов, предусмотренных указанным Федеральным законом, направления приглашений принять участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) закрытыми способами, выполнения иных функций, связанных с обеспечением проведения определения поставщика (подрядчика, исполнителя). При этом создание комиссии по осуществлению закупок, определение начальной (максимальной) цены контракта, начальной цены единицы товара, работы, услуги, начальной суммы цен указанных единиц, предмета и иных существенных условий контракта, утверждение проекта контракта, документации о закупке и подписание контракта осуществляются заказчиком.

По смыслу части 3 статьи 40 Закона о контрактной системе специализированная организация осуществляет указанные в части 1 данной статьи функции от имени заказчика. При этом в соответствии с частью 5 статьи 40 Закона о контрактной системе специализированная организация не может быть участником закупки, в рамках которой эта организация осуществляет функции, указанные в части 1 указанной статьи.

Между тем в силу части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с приложением № 1 к контракту от 18.02.2019 (Техническое задание) ООО «Триумф» как исполнитель осуществляет определенные функции при проведении конкурентной процедуры, в том числе участвует в разработке технического задания, оказывает услуги по разработке документации об открытом аукционе, обеспечивает размещение документации об электронном аукционе в единой информационной системе, осуществляет проверку представленных комплектов заявок на участие в конкурентной процедуре и предоставляемых участником размещения заказа документов на предмет полноты и соответствия установленным в документации требованиям, составляет и подписывает соответствующие таблицы и материалы.

Комиссией Марийского УФАС России при осмотре размещенных на официальном сайте единой информационной системы файлов аукционной документации, а также заявки участника закупки ООО «ПФО «Поволжье» установлено, что авторы части II аукционной документации («Информационная карта») и первой части заявки участника закупки ООО «ПФО «Поволжье» являются схожими (Stanislav Lamadurov, Stanislav).

Указанные действия не являются сами по себе нарушением антимонопольного законодательства, однако, свидетельствуют об осведомленности обществ о действиях при подготовке заявки на участие в аукционе.

В соответствии с частью 6 статьи 39 Закона о контрактной системе членами комиссии по осуществлению закупок не могут быть физические лица, лично заинтересованные в результатах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Вместе с тем согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме № 0308300051619000002 от 16.04.2019 генеральный директор ООО «Триумф» ФИО5 входил в состав единой комиссии заказчика в качестве секретаря комиссии, принимал непосредственное участие в рассмотрении заявок, а также консультировал членов комиссии. По результатам рассмотрения заявок из 8 поданных заявок отклонено 7. К участию в аукционе допущена единственная заявка № 16 ООО «ПФО «Поволжье».

Марийским УФАС России доказано, что участник закупки ООО «ПФО «Поволжье» осуществлял действия на электронной площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» с IP-адреса ООО «Триумф» (91.214.121.21), что подтверждает использовании заказчиком и участником аукциона единой инфраструктуры при участии в аукционе.

Так, в соответствии с ответом провайдера ООО «Седна» IP-адрес 91.214.121.21, с которого подавалась заявка ООО «ПФО «Поволжье», предоставлен абоненту ООО «Триумф» в рамках договора об оказании услуг связи № 3819 в феврале 2018 года по адресу размещения: <...>.

Антимонопольным органом также установлено, что ООО «ПФО «Поволжье» осуществляло формирование протокола разногласий при заключении контракта по результатам аукциона № 0308300051619000002 тоже с использованием IP-адреса 91.214.121.21, предоставленного абоненту ООО «Триумф». В частности, согласно информации из личного кабинета заказчика протокол разногласий был направлен 29.04.2019 в 18:45.

Из материалов дела следует, что ООО «ПФО «Поволжье» и ООО «Триумф» заключен договор оказания услуг № ТЕХ44-00/2019 от 01.03.2019 по обеспечению технической возможности работы с электронными площадками и технической поддержки участия в процедурах закупок в рамках 44-ФЗ, в том числе на специализированных электронных площадках.

Согласно указанному договору ООО «Триумф» оказываются услуги по предоставлению резервного специально подготовленного рабочего места в офисе исполнителя по адресу: <...>, для работы с электронными площадками, сотрудникам заказчика по заявкам в количестве 20 часов, по настройке рабочего места для работы с электронными торговыми площадками с выездом специалиста в количестве 8 часов, по настройке рабочего места для работы со специализированными электронными торговыми площадками с выездом специалиста в количестве 8 часов, а также комплекс услуг по организационно-техническому сопровождению при получении электронной подписи в течение 5 рабочих дней, а также аккредитация на 1 электронной торговой площадке для размещения заказов отдельных видов юридических лиц по 223-ФЗ.

Ответственным лицом заказчика, ООО «ПФО «Поволжье», по указанному контракту на оказание услуг является ФИО6 Период оказания услуг - с 01.03.2019 по 31.12.2019.

По утверждению заявителя, участие в электронном аукционе № 0308300051619000002 осуществлялось с рабочего места ФИО6 в офисе ООО «ПФО «Поволжье», за исключением подачи заявки на участие в указанном электронном аукционе. Подача заявки на участие в аукционе осуществлялась 11.04.2019 с рабочего места, предоставленного ООО «Триумф», по адресу: <...>.

Вместе с тем в соответствии с выпиской из журнала учета посетителей здания по адресу: <...> за 11.04.2019, предоставленной АНО «Бизнес-инкубатор Республики Марий Эл», посетитель ФИО6 в здание не проходила.

При этом установлено, что согласно ответу ООО «Охранное предприятие «Вымпел» 11.04.2019 объект ООО «ПФО «Поволжье» под охрану был сдан ключом пользователя № 5 ФИО6 в 16:57:52.

В свою очередь, как следует из ответа АНО «Бизнес-инкубатор Республики Марий Эл», ключи от кабинетов № 318 и № 312, используемых ООО «Триумф», сданы в 15:45 (Новик) и в 21:30 (ФИО5) соответственно. При этом согласно информации электронной торговой площадки заявка ООО «ПФО «Поволжье» зарегистрирована 11.04.2019 в 21:02, что позволяет однозначно утверждать о подаче заявки совместно либо в присутствии ФИО5

Тем самым опровергается довод ООО «ПФО «Поволжье» о самостоятельной подаче заявки на участие в аукционе. Заявление общества о недостоверности записи в журналах АНО «Бизнес-инкубатор Республики Марий Эл», не заинтересованного в рассмотрении настоящего спора, не подтверждается иными доказательствами. В связи с этим арбитражный суд признает представленные журналы АНО «Бизнес-инкубатор Республики Марий Эл» допустимым доказательством, соответствующим статьям 67, 68 АПК РФ.

Кроме того, Комиссией Марийского УФАС России на основании информации, представленной ЗАО «Сбербанк-АСТ», проанализированы выходы в сеть в период проведения спорного аукциона с IP-адресов ООО «ПФО «Поволжье» и ООО «Триумф», и установлена техническая возможность заявителя подать заявку со своих IP-адресов без привлечения оборудования ООО «Триумф». IР-адрес 77.40.62.199, выделенный ООО «ПФО «Поволжье», в период с 10.04.2019 по 30.04.2019 не использовался на электронной площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ», вместе с тем в указанный период времени обществом осуществлялось участие в электронных аукционах № 0308300085119000009, 0308300084819000011, 0308300085019000004 с иных IР-адресов, которые выделены абоненту ФИО5 с адресом установки оборудования: <...>, кв. 1а.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о подготовке специализированной организацией ООО «Триумф» как аукционной документации от имени заказчика, так и заявки на участие в аукционе ООО «ПФО «Поволжье» - единственного участника, допущенного к участию в аукционе.

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Использование ООО «ПФО «Поволжье» и ООО «Триумф» одного IP-адреса, обмен файлами и осуществление координированных действий при участии в закупках свидетельствуют о доверии друг другу указанных обществ на электронных аукционах. Такие действия ООО «ПФО «Поволжье» и ООО «Триумф» возможны исключительно в результате достигнутого соглашения.

Оценив по правилам статей 71 и 162 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд приходит к выводу, что совокупность собранных антимонопольным органом документов, сведений и информации подтверждает заключение ООО «ПФО «Поволжье» и ООО «Триумф» антиконкурентного соглашения.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции установлены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, к которым относятся, в том числе, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Из собранных антимонопольным органом доказательств следует, что между ООО «ПФО «Поволжье» и ООО «Триумф» заключено соглашение в устной форме. Соглашение, достигнутое в устной форме, не может и не должно быть документально подтверждено.

Антиконкурентные соглашения на торгах имеют правовой режим запретов per se (правовой режим безусловной антимонопольной ответственности), который не предполагает доказывания факта ограничения конкуренции, а исходит из того, что нарушение запрета per se автоматически влечет возможность применения мер антимонопольной ответственности к нарушителю независимо от наступления негативных последствий их заключения либо их отсутствия.

Вместе с тем Марийским УФАС России доказано ограничение конкуренции в результате заключенного обществами соглашения.

На рассматриваемый электронный аукцион было подано 8 заявок, при этом до участия была допущена только заявка № 16 - ООО «ПФО «Поволжье». Иные участники закупки (заявки под номерами 4, 164, 134, 20, 127, 248, 163) отклонены как несоответствующие требованиям документации. Данные обстоятельства явились основанием для выдачи обязательного для исполнения предписания, которым предписывалось допустить 5 необоснованно отклоненных заявок. Предписание заказчиком исполнено, что в конечном итоге привело к экономии денежных средств в размере 24 % (или более 1,5 млн.руб.).

Таким образом, в действиях обществ имеются прямые последствия ограничения конкуренции.

В связи с этим доводы заявителя об отсутствии ущемления незаконным соглашением прав участников товарного рынка, отсутствие влияние на конкуренцию отклоняются арбитражным судом.

На основании изложенного арбитражный суд признает доказанным участие ООО «ПФО «Поволжье» в заключении антиконкурентного соглашения, что нарушает пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. При этом реализация данного соглашения выразилась в ограничении конкуренции и создании заявителю преимущественных условий при участии в электронном аукционе.

Указанное влечет административную ответственность общества по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, так как недопустимое соглашение заключено при проведении электронного аукциона, следовательно, является заключенным на торгах. Поэтому, вопреки утверждению заявителя, ответственностью за данное правонарушение предусмотрена специальной нормой части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, а не части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Решением Комиссии Марийского УФАС России от 02.06.2020 по делу № 012/01/17-380/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, вступившим в законную силу, подтвержден факт заключения недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения (т.1, л.д. 63-71, т.2, л.д. 60-67).

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В силу изложенного арбитражный суд признает доказанным событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в действиях ООО «ПФО «Поволжье» в виде нарушения им пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Арбитражный суд считает правильным вывод административного органа о том, что общество не приняло всех зависящих от него мер при наличии необходимой степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от участника правоотношений по соблюдению требований антимонопольного законодательства и законодательства о закупках. Объективных обстоятельств, препятствовавших исполнению обществом возложенной на него публичной обязанности, не имеется.

Таким образом, административный орган законно признал юридическое лицо – ООО «ПФО «Поволжье» виновным в совершении административного правонарушения по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Арбитражным судом не установлены нарушения процессуальных прав общества при рассмотрении дела об административном правонарушении.

Дело об административном правонарушении рассмотрено в пределах полномочий антимонопольного органа. Согласно подпункту 15 пункта 1 статьи 4 и пункту 1 статьи 22 Закона о защите конкуренции государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства осуществляет федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы. Дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 КоАП РФ, в силу части 1 статьи 23.48 КоАП РФ, рассматривают должностные лица федерального антимонопольного органа и его территориальных органов. Полномочия на составление протокола об административном правонарушении специалистом-экспертом отдела определены пунктом 4 статьи 28.3 КоАП РФ, приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов ФАС, управомоченных составлять протокол об административных правонарушениях», приказом Марийского УФАС России «О перечне должностных лиц Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, уполномоченных составлять протокол об административном правонарушении».

Протокол об административном правонарушении составлен, и постановление о привлечении к административной ответственности вынесено уполномоченными лицами при надлежащем извещении заявителя и в присутствии представителя общества по доверенности (т.1, л.д. 15, 20, 31-49, 72-92, т.2, л.д. 33-34). Указанное заявителем не оспаривается (т.2, л.д. 54).

Срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен. Иных обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (статья 24.5 КоАП РФ), а также обстоятельств, вызывающих неустранимые сомнения в виновности лица, привлеченного к административной ответственности, не имеется.

С учетом изложенного, ООО «ПФО «Поволжье» правомерно привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Санкция части 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает наказание юридическим лицам в виде штрафа от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При расчете административного штрафа антимонопольный орган руководствовался Методическими рекомендациями Федеральной антимонопольной службы от 13.07.2015 № АИ/34839/15 по расчету величины административного штрафа, рассчитываемого исходя из суммы выручки правонарушителя и налагаемого на юридических лиц за совершением административных правонарушений, предусмотренных статьями 14.31, 14.31.1, 14.31.2, 14.32 и 14.33 КоАП РФ (далее – Методические рекомендации). Указанные Методические рекомендации не противоречат порядку назначения наказания по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в соответствии с примечаниями к данной статье.

В ходе рассмотрения дела об административном правонарушении антимонопольным органом установлено четыре смягчающих ответственность обстоятельств, а именно лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий; добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение; оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении, а также предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения. Иных смягчающих ответственность обстоятельств, предусмотренных частью 1 статьи 4.2 КоАП РФ и примечаниями к статье 14.32 КоАП РФ, не установлено, как и обстоятельств, отягчающих ответственность.

При расчете штрафа Марийским УФАС России учитывались сведения о начальной стоимости предмета торгов по закупке № 0308300051619000002.

Согласно представленному антимонопольным органом расчету штрафа минимальный штраф равен 673 600 руб. 03 коп., максимальный – 3 368 000 руб. 13 коп., базовый штраф составляет 2 020 800 руб. 08 коп., одна восьмая разности минимального размера штрафа и максимального размера штрафа – 336 800 руб. 01 коп., одна двадцать пятая совокупного размера суммы выручки общества за 2018 год составляет 2 659 720 руб.

Таким образом, рассчитанный антимонопольным органом в соответствии с Методическими рекомендациям, требованиями статьи 14.32 КоАП РФ в части ограничения максимального размера штрафа, административный штраф за совершенное ООО «ПФО «Поволжье» административное правонарушение составил 673 600 руб. 04 коп.

Однако арбитражный суд считает возможным уменьшить размер штрафа на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Применение мер административной ответственности преследует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самими правонарушителями (частная превенция), так и другими лицами (общая превенция), а также стимулирования правомерного поведения хозяйствующих субъектов и иных лиц.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 25.02.2014 № 4-П, федеральный законодатель должен стремиться к тому, чтобы устанавливаемые им размеры административных штрафов в совокупности с правилами их наложения позволяли в каждом конкретном случае привлечения юридического лица к административной ответственности обеспечивать адекватность применяемого административного принуждения всем обстоятельствам, имеющим существенное значение для индивидуализации ответственности и наказания за совершенное административное правонарушение. Вводя для юридических лиц административные штрафы, минимальные размеры которых составляют значительную сумму, федеральный законодатель, следуя конституционным требованиям индивидуализации административной ответственности и административного наказания, соразмерности возможных ограничений конституционных прав и свобод, обязан заботиться о том, чтобы их применение не влекло за собой избыточного использования административного принуждения, было сопоставимо с характером административного правонарушения, степенью вины нарушителя, наступившими последствиями и одновременно позволяло бы надлежащим образом учитывать реальное имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица. Между тем в условиях, когда нижняя граница административных штрафов для юридических лиц за совершение административных правонарушений составляет как минимум сто тысяч рублей обеспечение индивидуального, учитывающего характер административного правонарушения, обстановку его совершения и наступившие последствия, степень вины, а также имущественное и финансовое положение нарушителя - подхода к наложению административного штрафа становится крайне затруднительным, а в некоторых случаях и просто невозможным.

Конституционный Суд РФ придерживается позиции о том, что публично-правовая ответственность дифференцируется в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения. При этом дифференциация такой ответственности предопределяется конституционными принципами соразмерности и справедливости, которые в равной мере относятся как к физическим, так и к юридическим лицам.

Применение же в отношении юридического лица административного штрафа, без учета указанных принципов не исключает превращения такого штрафа из меры воздействия, направленной на предупреждение административных правонарушений, в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что противоречит общеправовому принципу справедливости.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей. При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ (часть 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ).

На основании приведенных выше правовых позиций Конституционного Суда РФ, положений КоАП РФ, и учитывая изменение экономической ситуации, связанной с угрозой распространения новой коронавирусной инфекции, а также конкретные обстоятельства рассматриваемого дела, роль ООО «Триумф», имущественное и финансовое положение общества (т.1, л.д. 50-52, 93-151, т.2, л.д. 1-31), арбитражный суд приходит к выводу о том, что в данном случае назначенный обществу административный штраф не соответствует характеру совершенного заявителем административного правонарушения и влечет избыточное ограничение его прав, в связи с чем может быть снижен до 336 800 руб.

Назначение обществу такого административное наказание согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 КоАП РФ), соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

Основания для замены административного штрафа на предупреждение, предусмотренные частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, отсутствуют в силу прямого указания закона (часть 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ).

При этом арбитражный суд не находит оснований для признания правонарушения малозначительным, поскольку действия общества свидетельствуют о его пренебрежительном отношении к исполнению своих публично-правовых обязанностей по соблюдению антимонопольного законодательства и законодательства о закупках.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения. В резолютивной части решения по делу об оспаривании решения административного органа должны содержаться, в том числе, указание на признание решения незаконным и его отмену полностью или в части, либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части, либо на меру ответственности, если она изменена судом (пункт 3 части 4 статьи 211 АПК РФ).

Таким образом, арбитражный суд признает постановление Марийского УФАС России от 28.12.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 012/04/14.32-1010/2020 о привлечении ООО «ПФО «Поволжье» по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ незаконным в части размера административного наказания и назначает ему административное наказание в виде штрафа в размере 336 800 руб.

Государственная пошлина по настоящему делу взысканию не подлежит, так как в силу части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Резолютивная часть решения объявлена 24 мая 2021 года. Полный текст решения изготовлен 27 мая 2021 года, что в соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ считается датой принятия судебного акта.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать частично незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 28.12.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 012/04/14.32-1010/2020 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Производственно-финансовое объединение «Поволжье» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес: 424020, <...>) к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в части размера административного наказания.

Изменить постановление и назначить обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-финансовое объединение «Поволжье» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес: 424020, <...>) административное наказание в виде штрафа в сумме 336 800 руб.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл.

Судья А.В. Камаева