Решение от 8 августа 2018 г. по делу № А15-111/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ДАГЕСТАН

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А15-111/2018
08 августа 2018 года
г. Махачкала


Резолютивная часть решения объявлена 02 августа 2018 года.

Решение изготовлено в полном объеме 08 августа 2018 года.


Арбитражный суд Республики Дагестан в составе судьи Омаровой П.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению жилищно-строительного кооператива «Ак-Гёль» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Министерству строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан о признании незаконным и отмене постановления от 29.12.2017 №02-74 о наложении административного штрафа по части 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

с участием в судебном заседании:

от заявителя – представителей ФИО2 (доверенность от 09.01.2018 №05АА2004681, удостоверение от 29.06.2016 №1777) и юриста ФИО3 (паспорт),

от заинтересованного лица – представителя ФИО4 (доверенность от 12.02.2018 №11-02-32/134, удостоверение от 29.10.2014 №1654),

УСТАНОВИЛ:

жилищно-строительный кооператив «Ак-Гёль» (далее – заявитель, кооператив, ЖСК «Ак-Гёль») обратился в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением к Министерству строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан (далее – заинтересованное лицо, министерство, Минстрой РД) о признании незаконным и отмене постановления от 29.12.2017 №02-74 о привлечении кооператива к административной ответственности по части 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) с наложением административного штрафа в размере 500 000 руб.

Заявление мотивировано тем, что при производстве по делу об административном правонарушении, по мнению заявителя, министерством допущены существенные нарушения процессуальных требований. Ни в протоколе об административном правонарушении, ни в оспариваемом постановлении не отражены объяснения, возражения кооператива по существу вмененных нарушений. Содержания протокола об административном правонарушении и постановления имеют расхождения в части вмененных кооперативу нарушений. Кроме того, заявитель ссылается на отсутствие в действиях кооператива вмененного ему правонарушения, земельный участок, на котором ведется строительство, принадлежит кооперативу на праве аренды, на данном земельном участке строится один многоэтажный дом, разделенный на блоки антисейсмическими швами.

Судебное разбирательство по делу определением от 10.07.2018 отложено на 02.08.2018. Этим же определением суд отказал в удовлетворении ходатайства министерства о назначении судебной строительно-технической экспертизы, поскольку аналогичная экспертиза по тому же объекту назначена арбитражным судом в рамках дела №А15-116/2018, где участвуют те же стороны.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по изложенным основаниям, просил удовлетворить заявление кооператива и отменить оспариваемое постановление Минстроя РД. Просил суд обратить внимание на нарушения процессуальных требований при составлении протокола и вынесении оспариваемого постановления. Кроме того, он считает, что отсутствует необходимость в проведении судебной строительно-технической экспертизы, заявленной министерством. Представитель кооператива ФИО3 в судебном заседании пояснила, что она являлась в министерство для участия при составлении протокола об административном правонарушении, давала устные объяснения, но протокол об административном правонарушении при ней не был составлен и подписан.

Представитель министерства в судебном заседании поддержал ранее заявленное ходатайство о проведении судебной экспертизы. По существу заявленных кооперативом требований, представитель министерства поддержал позицию, изложенную в отзыве на заявление, просил отказать в удовлетворении требований заявителя.

Ходатайство министерства о назначении судебной строительно-технической экспертизы по данному делу судом было рассмотрено и определением от 10.07.2018 данное ходатайство отклонено. Суд считает возможным рассмотреть данное дело без проведения экспертизы.

Выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев материалы дела, оценив все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, суд приходит к выводу об удовлетворении требований заявителя на основании следующего.

Как следует из материалов дела, в соответствии с планом проверок на 2017 год и на основании распоряжения от 07.11.2017 №02-1-72-УГСН Министерством строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан в отношении жилищно-строительного кооператива «Ак-Гёль» проведена плановая проверка исполнения требований законодательства в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

По результатам проверки составлен акт проверки от 08.12.2017, в котором указано, что ЖСК «Ак-Гёль» является застройщиком объекта капитального строительства «17-этажный многоквартирный жилой комплекс с подземным паркингом», расположенного по адресу: Республика Дагестан, г. Махачкала, Приморский жилой район, бывшая территория водонапорной станции, на основании разрешения на строительство от 08.08.2017 №05-308-209-2017. При строительстве указанного объекта с привлечением денежных средств участников долевого строительства кооперативом допущены следующие нарушения: в соответствии с проектной документацией (раздел 3 «Архитектурные решения», положительное заключение экспертизы №05-2-1-1-0105-17 от 01.08.2017) строящийся обществом объект представляет собой группу домов, состоящий из восьми блоков. В связи с этим министерство пришло к выводу о том, что ЖСК «Ак-Гёль» в нарушение требований статьи 110 Жилищного кодекса Российской Федерации одновременно осуществляет строительство более одного многоквартирного дома с количеством этажей более чем три.

По данному факту консультантом отдела по надзору в области долевого строительства Управления госстройнадзора Минстроя РД ФИО5 в отношении ЖСК «Ак-Гёль» составлен протокол от 19.12.2017 №02-1-72 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.28 КоАП РФ. В протоколе от 19.12.2017 указано:

- ЖСК «Ак-Гёль», осуществляя строительство 17-этажного жилого комплекса, представляющего собой группу домов (то есть более одного многоквартирного дома с количеством этажей более чем три), привлек денежные средства гражданки ФИО6 (на сумму 506151 руб.) по договору №501 от 03.03.2017 «о членстве в кооперативе», который не зарегистрирован в Управлении Росреестра по Республике Дагестан.

Постановлением министерства от 29.12.2017 №02-74 ЖСК «Ак-Гёль» признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.28 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 500 тыс. руб.

Не согласившись с указанным постановлением, кооператив обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 3 статьи 30.1 КоАП РФ и части 2 статьи 207 АПК РФ арбитражный суд рассматривает дела об оспаривании решений, постановлений о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ установлено, что постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Согласно части 2 статьи 208 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не установлен федеральным законом.

Копия постановления от 29.12.2017 направлена кооперативу по почте и получена им 08.01.2018. Жалоба ЖСК «Ак-Гёль» об оспаривании указанного постановления подана в суд 10.01.2018, то есть с соблюдением установленного частью 2 статьи 208 АПК РФ десятидневного срока для обжалования постановления.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 14.28 Кодекса привлечение денежных средств гражданина, связанное с возникающим у гражданина правом собственности на жилое помещение в многоквартирном доме, который на момент привлечения таких денежных средств не введен в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, лицом, не имеющим в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на это права и (или) привлекающим денежные средства граждан в нарушение требований, установленных указанным законодательством, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей.

В примечании к данной статье Кодекса указано, что в случае нарушения лицом требований к привлечению денежных средств гражданина, связанному с возникающим у гражданина правом собственности на жилое помещение в многоквартирном доме, который на момент привлечения таких денежных средств гражданина не введен в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, административная ответственность, установленная частью 1 статьи 14.28 Кодекса, наступает в отношении каждого случая неправомерного привлечения денежных средств гражданина в отдельности.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.28 Кодекса, выражается в привлечении денежных средств граждан при строительстве многоквартирных домов в нарушение требований, установленных действующим законодательством.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона №214-ФЗ привлечение денежных средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности (далее - привлечение денежных средств граждан для строительства), допускается только:

1) на основании договора участия в долевом строительстве;

2) путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве аренды, праве субаренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах;

3) жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов.

Частью 2.1 статьи 1 Закона №214-ФЗ предусмотрено, что запрещается привлечение денежных средств граждан для строительства в нарушение требований, установленных частью 2 названной статьи. Лица, привлекающие денежные средства граждан для строительства в нарушение требований, установленных названной статьей, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 2.2 статьи 1 Закона №214-ФЗ).

Согласно статье 2 Закона №214-ФЗ застройщиком является юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с Законом №214-ФЗ для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство.

В соответствии с частью 2 статьи 110 Жилищного кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 30.11.2011 №349-ФЗ) члены жилищного кооператива своими средствами участвуют в приобретении, реконструкции и последующем содержании многоквартирного дома.

Частью 3 статьи 110 Жилищного кодекса Российской Федерации (в ред. Федеральных законов от 30.11.2011 №349-ФЗ, от 13.07.2015 №236-ФЗ) установлено, что жилищно-строительный кооператив в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности выступает в качестве застройщика и обеспечивает на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию многоквартирного дома в соответствии с выданным такому кооперативу разрешением на строительство. Жилищно-строительный кооператив, за исключением жилищно-строительных кооперативов, создание которых предусмотрено Федеральным законом от 24 июля 2008 года №161-ФЗ "О содействии развитию жилищного строительства", не вправе осуществлять одновременно строительство более одного многоквартирного дома с количеством этажей более чем три.

Федеральный закон от 30.11.2011 №349-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О содействии развитию жилищного строительства" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" в соответствии со статьей 5 вступил в силу со дня официального опубликования – 01.12.2011. Требования указанной нормы распространяются на жилищные кооперативы и жилищно-строительные кооперативы, созданные после дня вступления в силу Закона.

То есть, создаваемые после 01.12.2011 кооперативы обязаны оформить права на застраиваемый земельный участок, а также получить разрешение на строительство как застройщик.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ЖСК «Ак-Гёль» зарегистрирован в качестве юридического лица 24.10.2014, соответственно, привлекая денежные средства граждан, кооператив обязан оформить права на застраиваемый земельный участок и получить разрешение на строительство, как застройщик.

Как следует из материалов дела, ЖСК «Ак-Гёль» выдано разрешение от 08.08.2017 №05-308-209-2017 (взамен №RU 05308000-172 от 29.04.2015) на строительство объекта «17-этажный многоквартирный жилой дом (комплекс) с подземным паркингом» по адресу: г. Махачкала, Приморский жилой район, бывшая территория водонапорной насосной, на земельном участке с кадастровым номером 05:40:000069:870.

Между ЖСК «Ак-Гёль» и гражданкой ФИО6 (член кооператива) подписан договор №501 от 03.03.2017 о членстве в жилищно-строительном кооперативе «Ак-Гёль», предметом которого является взаимоотношения по удовлетворению жилищных потребностей члена кооператива путем получения в собственность объекта недвижимости объекта недвижимости – квартиры в жилом доме, строящемся на земельном участке с кадастровым номером 05:40:000069:870, находящемся по адресу: г. Махачкала, Приморский жилой район.

Характеристики квартиры приведены в пункте 1.4 договора.

Общий размер паевого взноса члена кооператива составляет 2 050 000 рублей (пункт 3.4 договора). Первый платеж в размере 1 753 000 руб. уплачивается в течение 60 дней с даты принятия решения о приеме в члены кооператива. Остальные платежи выплачиваются членом кооператива ежемесячно равными долями до 30 сентября 2018 года.

Согласно выписке операций по лицевому счету <***> ЖСК «Ак-Гёль» от ФИО6 получены денежные средства в размере 453026 руб. 18.04.2017 и 53125 руб. 15.06.2017, итого в общей сумме 506151 руб., что заявителем не оспаривается.

Таким образом, факт привлечения кооперативом денежных средств ФИО6 подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами по делу.

Оспариваемым постановлением от 29.12.2017 №02-74 кооперативу вменены следующие нарушения требований законодательства о долевом участии при строительстве многоквартирного дома:

- земельный участок с кадастровым номером 05:40:000069:870, площадью 19625,24 кв.м. (на котором кооперативом осуществляется строительства вышеуказанного объекта) принадлежит на праве собственности ФИО7 При этом какие-либо документы (договор купли-продажи, аренды (субаренды), зарегистрированные в Управлении Росреестра по РД), свидетельствующие о переходе права на вышеуказанный земельный участок в ЖСК «Ак-Гёль» не представлены, переход к кооперативу права на застраиваемый земельный участок в установленном порядке не зарегистрирован;

- в нарушение требований части 3 статьи 110 ЖК РФ ЖСК «Ак-Гёль» привлек денежные средства граждан (в том числе гражданки ФИО6) для строительства 17-этажного многоквартирного жилого комплекса с подземным паркингом, который представляет собой группу домов, состоит из восьми блоков, разделенных между собой антисейсмическими швами;

- заключенный с гражданкой ФИО6 договор от 03.03.2017 №501 о членстве в кооперативе по своей сущности и содержанию является идентичным договору долевого участия, однако в Управлении Росреестра по Республике Дагестан не зарегистрирован.

В ходе судебного разбирательства установлено, что собственником земельного участка площадью 19623,4 кв.м. с кадастровым номером 05:40:000069:870, на котором кооперативом осуществляется строительство спорного объекта, с 19.06.2014 является ФИО7 на основании свидетельства о регистрации права №239958 от 01.04.2016 (выдано взамен свидетельства от 19.06.2014).

Указанный земельный участок по договору от 13.11.2014 №001 ФИО7 (арендодателем) передан в аренду ЖСК «Итальянский квартал» (ИНН <***>, ОГРН <***>). Срок действия договора аренды – по 31.12.2029. Договор аренды зарегистрирован в Управлении Росреестра по РД, номер регистрации 05-05-01/068/2014-214/2. Нотариально заверенная копия договора представлена в материалы дела. Решением Управления архитектуры и градостроительства администрации ГО «г. Махачкалы» №1009 от 08.08.2016 земельному участку присвоен постоянный адрес: РФ, <...>.

Согласно выписке из Единого государственного реестра недвижимости от 07.03.2018 №05/270/101/2018-626 на вышеуказанный земельный участок с кадастровым номером 05:40:000069:870, собственником которого является ФИО7, 19.11.2014 зарегистрировано обременение в виде права аренды ЖСК «Итальянский квартал» сроком по 31.12.2029.

Из пояснений представителя заявителя, данных в ходе судебных заседаний, свидетельств о регистрации в качестве юридического лица ЖСК «Итальянский квартал» (ОГРН <***>) от 24.10.2014 серии 05 №002859781, протокола общего собрания учредителей ЖСК «Итальянский квартал» от 03.09.2015 №3, выписки из ЕГРЮЛ в отношении ЖСК «Ак-Гёль» по состоянию на 25.09.2015 и 09.01.2018 следует, что решением общего собрания кооператива от 03.09.2015 ЖСК «Итальянский квартал» переименован в ЖСК «Ак-Гёль», о чем в ЕГРЮЛ 21.09.2015 внесена запись за ГРН 2150572047415.

Изменение наименования кооператива не прекращает зарегистрированное право аренды на земельный участок (пункт 5 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, застраиваемый кооперативом земельный участок с кадастровым номером 05:40:000069:870 передан ЖСК «Ак-Гёль» по зарегистрированному договору аренды сроком по 31.12.2029.

Жилищный кодекс Российской Федерации (регулирующий деятельность жилищно-строительного кооператива) не устанавливает обязательных требований о регистрации договора о членстве в кооперативе в Управлении Росреестра по РД.

В постановлении от 29.12.2017 №02-74 министерством сделан вывод о том, что кооператив осуществляет строительство одновременно нескольких многоквартирных домов с количеством этажей более чем три. Данный вывод министерство основывает на том, что в выданном кооперативе разрешении на строительство, в проектной документации (раздел 3 Архитектурные решения) и в положительном заключении экспертизы от 01.08.2017 №05-2-1-1-0105-17, указано, что жилой комплекс представляет собой 17-этажную многоквартирную жилую группу домов с разметками по компоновочному листу. Жилой комплекс состоит из восьми блоков, разделенных между собой антисейсмическим швами.

Ссылаясь на эти же документы (разрешение на строительство, положительное заключение экспертизы, чертеж градостроительного плана земельного участка, раздел 3 проектной документации «Архитектурные решения»), а также решение от 08.08.2016 №1009 о присвоении адреса земельному участку, представитель заявителя считает, что строящийся кооперативом объект представляет собой один 17-этажный дом, расположенный буквой «О», состоящий из восьми блоков, разделенных между собой антисейсмическими швами. Представитель кооператива также указывает на то, что спорный объект кооперативом строится на основании одного разрешения на строительство, одной проектной документации, на одном земельном участке и имеет один адрес.

Согласно пункту 6.1.2 СП 14.13330.2014 Строительство в сейсмических районах СНиП II-7-81, утвержденного приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 18 февраля 2014 г. №60/пр, здания и сооружения следует разделять антисейсмическими швами в случаях, если здание или сооружение имеет сложную форму в плане.

Антисейсмические швы должны разделять здания или сооружения по всей высоте. Допускается не устраивать шов в фундаменте, за исключением случаев, когда антисейсмический шов совпадает с осадочным (п. 6.1.3 СП 14.13330.2014).

Пунктом 6.1.4 СП 14.13330.2014 установлено, что расстояния между антисейсмическими швами не должны превышать для зданий остальных конструктивных решений, приведенных в таблице 7 (в том числе с железобетонным каркасом), - 80 м при расчетной сейсмичности 7-8 баллов и 60 м - при расчетной сейсмичности 9 баллов.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельство, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ и части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, лежит на административном органе.

Из смысла статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе, наличие (отсутствие) события и состава административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основе доказательств.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

ЖСК «Ак-Гёль» в своем заявлении и его представитель в судебном заседании заявляют о том, что производство по делу об административном правонарушении осуществлялось с существенным нарушением требований КоАП РФ, их возражения на вменяемые нарушения и представленные документы оставлены без внимания и не получили никакой оценки в ходе рассмотрения дела. Ссылаясь на аудиозапись рассмотрения дела об административном правонарушении, представитель заявителя утверждает, что ему было отказано в приеме документов, предъявляемых в ходе рассмотрения дела, а еще до начала рассмотрения постановление о привлечении кооператива к административной ответственности у административного органа уже было готово, о чем должностное лицо министерства открыто сообщил в ходе рассмотрения дела.

Исходя из положений части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, одним из условий законности применения мер административного принуждения по факту выявленного правонарушения является соблюдение административным органом установленного законом порядка привлечения к административной ответственности.

При привлечении к административной ответственности должны быть соблюдены требования статей 25.1, 28.2 и 29.7 Кодекса, обеспечивающие гарантию прав и интересов лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, в протоколе отражаются объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела (часть 2); при составлении протокола указанному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); лицо имеет возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении (часть 4); протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 статьи Кодекса, в нем делается соответствующая запись (часть 5).

Согласно пункту 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ, основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении является существенное нарушение процессуальных требований, установленных Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При нарушении установленной процедуры составления протокола об административном правонарушении в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ он не может рассматриваться в качестве доказательства, поскольку несоблюдение процессуального порядка получения доказательства делает его недопустимым.

Как следует из материалов дела, в отношении ЖСК «Ак-Гёль» проведена плановая выездная проверка на основании распоряжения от 07.11.2017 №02-1-72-УГСН, которое вручено 08.11.2017 представителю кооператива ФИО3 (доверенность 02.10.2017) под расписку.

Проверка в отношении кооператива проведена в период с 13.11.2017 по 08.12.2017. При этом в акте проверки от 08.12.2017 не указано, принимал ли представитель кооператива участие при проведении проверки. Акт проверки, в котором указаны выявленные в ходе проверки нарушения, представителем кооператива не подписан, отметка от отказе от подписи также отсутствует. В графе «с актом проверки ознакомлен, копия акта со всеми приложениями получил(а)» проставлена подпись составителя акта проверки ФИО5 Доказательства направления/вручения кооперативу копии акта проверки от 08.12.2017 в деле отсутствуют и заявителем не представлены.

О времени и месте составления протокола об административном правонарушении кооперативу направлено уведомление от 08.12.2017 №02-1-38.

Из пояснений представителей заявителя в судебных заседаниях 04.07.2018, 02.08.2018, следует, что представитель кооператива ФИО3 (по доверенности от 02.10.2017) в назначенное для составления протокола время и дату являлась в министерство, давала устные объяснения по поводу вменяемых кооперативу правонарушений, но протокол об административном правонарушении с ее участием не составлялся и ею не подписывался. Эти обстоятельства представителем министерства не опровергнуты.

Из содержания протокола об административном правонарушении от 19.12.2017 №02-1-72 невозможно установить, присутствовал ли представитель кооператива при его составлении, разъяснялись ли ему права и обязанности лица, в отношении которого ведется производства по административному правонарушению. Соответствующие сведения в протоколе об административном правонарушении не указанны. Подписи представителя кооператива (в случае его участия при составлении протокола) или должностного лица министерства (в случае неявки представителя кооператива или его отказа от подписания протокола) в протоколе об административном правонарушении отсутствуют. Соответствующие графы, строки в протоколе об административном правонарушении не заполнены.

При этом явка представителя кооператива ФИО3 (на что ссылаются представители заявителя) свидетельствует о желании лица, привлекаемого к административной ответственности, принимать участие при составлении протокола, давать пояснения, знакомиться с материалами дела (в том числе с актом проверки, доказательства вручения которого кооперативу в деле не имеются), реализовать свои права, предусмотренные действующим законодательством.

Согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В пункте 18 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 №5 (ред. от 19.12.2013) "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ). Нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по статье 17.9 КоАП РФ, а также существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

В рассматриваемом случае протокол об административном правонарушении от 19.12.2017 №02-1-7 составлен с нарушениями требований статьи 28.2 КоАП РФ. При составлении протокола представителю кооператива, явившемуся в министерство в указанное время для участия при его составления, не разъяснены предусмотренные статьей 51 Конституции РФ и статьями 25.1, 25.2 КоАП РФ права и обязанности, в протоколе не отражены ее объяснения. В случае если представитель кооператива отказывалась от дачи объяснений и подписания протокола, в нем должны быть сделаны соответствующие отметки за подписями должностного лица, составившего протокол, что в рассматриваемом случае не сделано.

В постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 06.06.2018 №127-АД18-3 изложена правовая позиция о существенности и невосполнимости нарушений требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при неразъяснении прав участникам производства по делу об административном правонарушении, которая и ранее неоднократно высказывалась судами в ряде решений, принятым по делам.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении, составленный с существенным нарушением требований закона, является недопустимым доказательством, и не мог быть использован министерством при вынесении постановления.

В соответствии с частью 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие лиц либо об отложении рассмотрения дела (пункт 4), разъясняются лицам, участвующим в деле, их права и обязанности (пункт 5); рассматриваются заявленные отводы и ходатайства (пункт 6).

Из содержания оспариваемого постановления от 29.12.2017 №02-74, пояснений представителя заявителя ФИО2 и представленной им аудиозаписи хода рассмотрения дела об административном правонарушении и вынесения оспариваемого постановления от 29.12.2017 №02-74 следует, что при рассмотрении дела об административном правонарушении министерством также допущены нарушения требований статьи 29.7 КоАП РФ. В частности, лицам, участвующим в деле, не разъяснены их права и обязанности; не рассмотрено ходатайство представителя кооператива о приобщении документов в обоснование своих доводов и возражений. В постановлении от 29.12.2017 №02-74 не дана оценка доводам кооператива в обоснование своей позиции, не указаны мотивы, по которым они отклонены.

Допущенные при составлении протокола об административном правонарушении и при рассмотрении дела нарушения суд признает существенными, поскольку они свидетельствуют о лишении кооператива гарантий защиты, предоставленных ему Конституцией Российской Федерации и действующим законодательством, не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, с учетом заявляемых кооперативом возражений относительно вмененного ему правонарушения (в частности, строительства нескольких многоквартирных домов) и представляемых им документов. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При изложенных обстоятельствах заявление (жалоба) ЖСК «Ак-Гёль» о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления Министерства строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан от 29.12.2017 №02-74 подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176, 207-211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

постановление Министерства строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан от 29.12.2017 №02-74 о привлечении ЖСК «Ак-Гёль» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.28 КоАП РФ, признать незаконным и отменить полностью.

Решение суда вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Решение может быть обжаловано в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Дагестан в течение 10-дневного срока со дня его принятия.

Судья П.М. Омарова