Постановление от 2 октября 2017 г. по делу № А14-8372/2016

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД




ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А14-8372/2016
г. Воронеж
2 октября 2017 года
Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 2 октября 2017 года


Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлева А.С.,

судей Письменного С.И.,

Афониной Н.П.,


при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,


при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Строительные системы»: ФИО2, представителя по доверенности № 43 от 06.06.2017;

от общества с ограниченной ответственностью «ЭКО-ДОМ»: ФИО3, директора на основании решения № 12 от 09.01.2017;

от общества с ограниченной ответственностью «СтройФасадПроект»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,


рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительные системы» (ОГРН <***> ИНН <***>) на решение Арбитражного суда Воронежской области от 30.05.2017 по делу № А14-8372/2016 (судья Стеганцев А.И.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительные системы» к обществу с ограниченной ответственностью «ЭКО-ДОМ» (ОГРН <***> ИНН <***>) о взыскании убытков и встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ЭКО-ДОМ» к обществу с ограниченной ответственностью «Строительные системы» о взыскании задолженности и неустойки, при участии в деле третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «СтройФасадПроект»,



УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Строительные системы» (далее – ООО «Строительные системы», подрядчик) обратилось в арбитражный суд с исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью «ЭКО-ДОМ» (далее – ООО «ЭКО-ДОМ», субподрядчик) о взыскании убытков в размере 1 530 135 руб. 50 коп. (с учетом уточнения иска в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено общество с ограниченной ответственностью «СтройФасадПроект» (далее – ООО «СтройФасадПроект», третье лицо).

Определением от 27.12.2016 судом принято к производству встречное исковое заявление ООО «ЭКО-ДОМ» к ООО «Строительные системы» о взыскании задолженности в размере 110 065 руб. 42 коп. и неустойки (пени) в размере 11 005 руб. 64 коп. (с учетом уточнения встречного иска в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 30 мая 2017 года в удовлетворении первоначальных исковых требований ООО «Строительные системы» отказано, встречные исковые требования ООО «ЭКО-ДОМ» удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Строительные системы» обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО «Строительные системы» поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ООО «ЭКО-ДОМ» с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. ООО «СтройФасадПроект» явку полномочных представителей не обеспечило, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела. На основании ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей третьего лица, по имеющимся в деле доказательствам.

Судом апелляционной инстанции в порядке статей 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 11 час. 20 мин. 22.09.2017. В продолженное судебное заседание явились представители ООО «Строительные системы» и ООО «ЭКО-ДОМ».

Заслушав мнения представителей истца и ответчика, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней и отзыва на нее с дополнениями, судебная коллегия находит апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению, а решение суда первой инстанции – отмене в части, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 03.04.2015 между ООО «ЭКО-ДОМ» (продавец) и ООО «Строительные системы» (покупатель) был заключен договор поставки № 0304/СС-ЭД-1 (далее – договор № 0304/СС-ЭД-1), в соответствии с которым продавец обязался передать напольные покрытия и сопутствующие материалы покупателю или уполномоченному им лицу в количестве, ассортименте и на условиях согласно договору, а покупатель обязался оплатить и принять товар в порядке, предусмотренном договором.

На основании п. 1.2 договора № 0304/СС-ЭД-1 товар передается в количестве и ассортименте, предусмотренном в спецификации (приложение № 1), являющейся неотъемлемой частью договора.

Стоимость материалов по договору составляет 1 772 030 руб., в т.ч. НДС (18%) 270 309 руб. 66 коп. (п. 1.3 договора № 0304/СС-ЭД-1).

Также 3 апреля 2015 года между ООО «Строительные системы» (подрядчик) и ООО «ЭКО-ДОМ» (субподрядчик) был заключен договор № 0304/СС-ЭД-2 на выполнение работ по устройству стяжки пола на объекте: Физкультурно-оздоровительный комплекс с универсальным залом и бассейном по адресу: <...> Октября, 138-А (далее – договор № 0304/СС-ЭД-2), по условиям которого подрядчик поручил, а субподрядчик обязался выполнить комплекс работ по устройству стяжки пола на объекте: Физкультурно-оздоровительный комплекс с универсальным залом и 3 бассейном по адресу: <...> Октября, 138-А, в помещениях 125 (спортивный зал), 126, 127, 128, 129, 401, 402, 403, 404, 405, 406, 407, 408, 409, 410, 411, 412, 413, 414, 415, 416, 417, 418, 501, 502, 503, 504, 505, 506, 507 и входная группа согласно приложению № 1, приложению № 2, приложению № 3, приложению № 4.

В соответствии с пунктом 2.1 договора № 0304/СС-ЭД-2 общая стоимость работ и необходимых для производства работ материалов (цена работ) субподрядчика по договору составляет 1 430 169 руб. 63 коп., в т.ч. НДС 18% 218 161 руб. 47 коп.

Стоимость работ, согласно п. 1.1 договора № 0304/СС-ЭД-2, приложениям № 1 и № 2 к нему, является окончательной, пересмотру и увеличению не подлежит.

Перечисление денежных средств для выполнения работ по договору производится подрядчиком на счет субподрядчика поэтапно: подрядчик перечисляет на расчетный счет субподрядчика аванс в размере 683 444 руб., в т.ч. НДС 104 254 руб. 17 коп., – стоимость материалов в соответствии с приложениями № 1 и 2 не позднее 5 рабочих дней со дня подписания договора. Подрядчик перечисляет на расчетный счет субподрядчика оплату за выполненные работы в срок не позднее 5 рабочих дней после даты подписания акта о приемке выполненных работ. Пять процентов от стоимости всех строительно-монтажных работ удерживаются подрядчиком для обеспечения качества работ и надлежащего исполнения обязательств субподрядчика по устранению дефектов и выплачиваются субподрядчику в течение 10 дней с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (п. 3.1 договора № 0304/СС-ЭД-2).

В п. 5.1 договора № 0304/СС-ЭД-2 стороны определили, что сроки начала и окончания работ указаны при условии оплаты подрядчиком аванса по договору за материалы не позднее 09.04.2015.

Срок начала выполнения работ по смете № 1 – 07.04.2015. Срок окончания работ по смете № 1– 14.04.2015. Срок начала выполнения работ по смете № 2 – 21.04.2015. Срок окончания работ по смете № 2 – 05.05.2015.

Кроме того, 29.05.2015 между ООО «Строительные системы» (подрядчик) и ООО «ЭКО-ДОМ» (субподрядчик) был заключен договор № 2905/СС-ЭД-3 на выполнение работ по укладке спортивного ПВХ-покрытия на объекте: Физкультурно-оздоровительный комплекс с универсальным залом и бассейном по адресу: <...> Октября, 138-А (далее – договор № 0304/СС-ЭД-3), по которому подрядчик поручил, а субподрядчик обязался выполнить комплекс работ по укладке спортивного ПВХ-покрытия на объекте: Физкультурно-оздоровительный комплекс с универсальным залом и бассейном по адресу: <...> Октября, 138-А, в помещениях №№ 125, 126, 127, 128, 129, 403, 415, 503 согласно приложению № 1 (смета № 1), приложению № 2, приложению № 3.

В соответствии с пунктом 2.1 указанного договора общая стоимость работ и необходимых для производства работ материалов (цена работ) субподрядчика по договору составляет 683 707 руб. 50 коп., в т.ч. НДС 18% 104 294 руб. 36 коп.

Стоимость работ, согласно п. 1.1 договора № 2905/СС-ЭД-3, приложению № 1 к нему, является окончательной, пересмотру и увеличению не подлежит.

Перечисление денежных средств для выполнения работ по договору производится подрядчиком на счет субподрядчика поэтапно: подрядчик перечисляет на расчетный счет субподрядчика аванс за материалы – 149 360 руб., в т.ч. НДС 22 783 руб. 72 коп., – 100% от стоимости материалов в соответствии с приложением № 1 не позднее 5 рабочих дней до начала работ. Подрядчик перечисляет на расчетный счет субподрядчика аванс за работы в размере 209 091 руб. 10 коп., в т.ч. НДС 31 895 руб. 25 коп., – 30% от стоимости работ, включая накладные и транспортные расходы в соответствии с приложением № 1, не позднее 5 рабочих дней до начала работ по договору. Подрядчик перечисляет на расчетный счет субподрядчика оплату за выполненные работы не позднее 5 рабочих дней после даты подписания акта о приемке выполненных работ. Пять процентов от стоимости всех строительно-монтажных работ удерживаются подрядчиком для обеспечения качества работ и надлежащего исполнения обязательств субподрядчика по устранению дефектов и выплачиваются субподрядчику в течение 10 дней с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (п. 3.1 договора № 2905/СС-ЭД-3).

В п. 5.1 договора № 2905/СС-ЭД-3 стороны определил, что сроки начала и окончания работ указаны при условии оплаты подрядчиком аванса по договору за материалы и работы по договору. Срок начала работ – 01.06.2015. Срок окончания выполнения работ – 29.06.2015 при условии выполнения подрядчиком п. 3.1 договора № 2905/СС-ЭД-3.

Ответчиком во исполнение договора № 0304/СС-ЭД-1 был поставлен товар на сумму 1 772 030 руб. по товарной накладной от 05.05.2015 № 6. Оплата товара произведена истцом в полном объеме платежным поручением от 06.04.2015 № 102.

Из представленных в материалы дела акта выполненных работ от 16.04.2015 № 7 на сумму 362 370 руб., товарной накладной № 4 от 16.04.2015 на сумму 359 930 руб., справки по ф. КС-3 № 1 от 16.04.2015 на сумму 722 300 руб., акта выполненных работ от 07.05.2015 № 11 на сумму 410 270 руб. 36 коп., товарной накладной № 07 от 07.05.2015 на сумму 297 599 руб. 27 коп., справки по ф. КС-3 № 2 от 07.05.2015 на сумму 707 869 руб. 63 коп. следует, что ответчиком были выполнены работы по договору № 0304/СС-ЭД-2 на сумму 1 430 169 руб. 63 коп.

Выполненные по договору № 0304/СС-ЭД-2 работы были оплачены истцом частично на сумму 1 395 367 руб. 61 коп. платежными поручениями от 09.04.2015 № 113, от 22.04.2015 № 144, от 10.06.2015 № 204.

Как следует из материалов дела, ответчиком по договору № 2905/СС-ЭД-3 были выполнены работы на сумму 683 705 руб. 50 коп., что подтверждается актом выполненных работ от 06.07.2015 № 1 и справкой по ф. КС-3 от 06.07.2015 № 1 на указанную сумму.

Платежными поручениями от 02.06.2015 № 191, от 06.07.2015 № 245, от 17.07.2015 № 262, от 03.08.2015 № 318, от 02.09.2015 № 376, от 26.10.2016 № 446 истец произвел частичную оплату работ в размере 608 451 руб. 10 коп.

Как указывает истец, им были обнаружены недостатки выполненных ответчиком работ по договорам № 0304/СС-ЭД-2 и № 2905/СС-ЭД-3, а именно: вспучивание (отслоение) ПВХ-покрытия в помещении № 125 (спортивный зал), о чем ООО «Строительные системы» сообщило ООО «ЭКО-ДОМ», указав также на необходимость составления акта обнаружения дефектов для установления характера, причин данных недостатков и сроков их устранения субподрядчиком.

22 января 2016 года сторонами был проведен совместный осмотр на объекте: Физкультурно-оздоровительный комплекс с универсальным залом и бассейном по адресу по адресу: <...> Октября, 138-А, о чем составлен акт, из которого следует, что в процессе проверки качества работ по устройству стяжки пола и по укладке спортивного ПВХ-покрытия были выявлены дефекты: вспучивание (отслоение) ПВХ-покрытия в помещении № 125 (спортивный зал) в осях В-И/2-6 на площади около 460 м2. Сторонами в акте согласован срок устранения недостатков – 14 рабочих дней. Также в акте указано, что «причинами указанных недостатков (дефектов) подрядчик считает некачественно выполненные работы по вине субподрядчика. Возможные причины недостатков изложены в письме ООО «ЭКО-ДОМ» от 22.01.2016, врученном представителю ООО «Строительные системы». Устранение выявленных недостатков возможно только после заключения специалистов или независимой экспертизы, которая должна установить причины возникновения недостатков».

Как видно из материалов дела, в письме от 22.01.2016 ООО «ЭКО-ДОМ» перечислило следующие возможные причины возникновения выявленных дефектов: некачественное напольное покрытие Tarkett; некачественная химия – грунтовка Форбо 044 и клей 522; повышенная влажность основания, возникшая в начале осени, причиной которой могли стать: капиллярный подсос из слоев грунта, лежащего под подстилающим слоем стяжки (бетонное основание), поднятие грунтовых или сточных вод, недостаточная гидроизоляция подстилающего слоя, недостаточная гидроизоляция внешнего цоколя здания, расположение подстилающего слоя ниже уровня отмостки здания и др. В названном письме ответчик предложил истцу для установления причины появления отслоения покрытия пригласить представителей производителей химии и напольного покрытия, произвести вскрытие участка пола, замерить влажность основания по слоям, проверить наличие гидроизоляции и качества ее выполнения.

В письме от 26.01.2016 № 26/01-16, адресованном ООО «Строительные системы», ООО «ЭКО-ДОМ» сообщило о том, что субподрядчиком была проведена работа по выяснению причины возникших дефектов. Как указал ответчик, 25.11.2015 представителем завода-производителя линолеума Tarkett в присутствии представителя подрядчика ФИО4 были зафиксированы отслоения покрытия от основания и проведены замеры влажности основания гигрометром после поднятия покрытия (10%). Представитель завода Tarkett отклонил претензии по качеству покрытия и считает, что причинами отслоения стала повышенная влажность основания, произошедшая под действием перепада температур в начале осени, а влажность основания 10% – показатель влажности не стяжки, а клея под линолеумом, который находился в размягченном состоянии на поверхности стяжки. Как отметило в названном письме ООО «ЭКО-ДОМ», 24.12.2015 представитель завода-изготовителя Forbo-Eurocol взял на объекте образцы грунтовки 044 и клея 522 для проверки в лаборатории завода. Анализ образцов подтвердил, что клей и грунт соответствуют ТУ завода. При этом на объекте был произведен замер остаточной влажности основания прибором СМ (карбидно-кальциевым методом) на глубине 50 мм в присутствии представителя подрядчика ФИО5 Остаточная влажность составляла 4% – уровень влажности, позволяющий укладывать покрытие в соответствии с требованиями СНиП 3.04.01-87 «Изоляционные и отделочные покрытия» (допускается 4-5%). Кроме того, ответчик сообщил, что 05.01.2016 директор ООО «ЭКО-ДОМ» в присутствии представителя подрядчика ФИО4 замерил влажность основания гигрометром GANN В, на глубине 80 мм уровень влажности составил 5%, на глубине 100 мм – 7%. Как указал ответчик, данное обстоятельство свидетельствует о том, что идет капиллярный подсос из нижележащих слоев основания. Также субподрядчик сообщил о том, что перед укладкой линолеума специалистами ООО «ЭКО-ДОМ» остаточная влажность основания, выполненного по технологии полусухой стяжки с использованием пневмонагнетателя, была проверена два раза. При проверке уровня влажности с использованием полиэтиленовой пленки, приклеенной к основанию в течении 48 часов, и измерении остаточной влажности гигрометром GANN В, влажность основания составила 2.6%. Как отметило ООО «ЭКО-ДОМ», во второй раз влажность основания была проверена косвенно: прирезанный в спортивном зале линолеум лежал на основании в течение 3-х суток и при наклейке на обратной стороне линолеума не было следов «испарины».

В письмах от 26.01.2016 № 26/01-16, от 27.01.2016 № 27/01-16, от 01.02.2016 № 1/02-16 ответчик просил истца представить документы для проведения строительно-технической экспертизы бетонного основания на предмет наличия и качества гидроизоляции под подстилающим слоем, в частности, измененное проектное задание с экспликацией полов в помещениях № 125-129 объекта, журнал проведения строительных работ на объекте, акты передачи помещения № 125 объекта истцу от предыдущего субподрядчика, акты скрытых работ по устройству подстилающего слоя.

В письме от 28.01.2016 № 4 ООО «Строительные системы» сообщило о том, что полагает проведенную ООО «ЭКО-ДОМ» работу по выяснению причины возникших дефектов недостаточной для того, чтобы делать выводы о причинах отслоения ПВХ-покрытия, поскольку все замеры и проверки производились не экспертами, а заинтересованными лицами – представителями субподрядчика и производителей материалов, и указало на необходимость проведения экспертизы. Также подрядчик отметил, что не проводил работы по устройству подстилающего слоя, в связи с чем не может предоставить запрашиваемые документы. Кроме того, ответчик пояснил, что вся необходимая техническая и разрешительная документация была передана ответчику при подписании договора.

В письме от 01.02.2016 № 1/02-16 ООО «ЭКО-ДОМ» указало, что считает целесообразным провести строительно-техническую экспертизу совместно.

Письмом от 01.02.2016 ООО «Строительные системы» выразило согласие на совместное проведение строительно-технической экспертизы, просило ответчика заранее предупредить о намерении проведения строительно-технической экспертизы для согласования данного мероприятия с генподрядчиком и эксплуатирующей физкультурно-оздоровительный комплекс организацией, отметив, что оплата экспертизы должна производиться за счет ООО «ЭКО-ДОМ» в силу положений пунктов 10.4 договоров № 0304/СС-ЭД-2 и № 2905/СС-ЭД-3. Также в названном письме истец указал, что обнаруженные дефекты подлежат устранению в срок не позднее 11.02.2016, в противном случае к работе будут привлечены другие лица.

В тексте письма от 02.02.2016 № 2/02-16 ООО «ЭКО-ДОМ» уточнило, что предлагал «провести экспертизу «по соглашению сторон» (расходы поровну) на основании п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации». Также ответчик уведомил истца о том, что отказ ООО «Строительные системы» от совместного проведения строительной экспертизы приведет к возможности только присутствовать при проведении внесудебной экспертизы без права задавать вопросы и получать ответы от эксперта и с последующим ознакомлением с результатами экспертизы только в судебном порядке.

В другом письме № 2/02-16, также датированном 02.02.2016 и адресованном ООО «Строительные системы», ООО «ЭКО-ДОМ» просило разрешить 09.02.2016 в 10 час. 00 мин. проведение строительно-технической экспертизы основания пола в спортивном зале объекта (пом. 125), направить представителя истца для участия в проведении экспертизы, в случае отказа в проведении экспертизы сообщить об этом по факсу до 17 час. 00 мин. 08.02.2016 или телефонограммой.

В ответ истец, указав на получение письма от 02.02.2016 № 2/02-16 только 08.02.2016, в письме от 09.02.2016 № 6 проинформировал ответчика о том, что не возражает против проведения экспертизы и просил за 5 рабочих дней сообщить о предполагаемой дате проведения строительно-технической экспертизы для согласования способа, даты и времени с генподрядчиком и эксплуатирующей физкультурно-оздоровительный комплекс организацией.

В письме от 12.02.2016 № 12/02-16 ответчик указал истцу, что все работы по подготовке основания по договору № 0304/СС-ЭД-2 выполнялись по техническим заданиям ООО «Строительные системы», повторно перечислил, какие меры были приняты для выяснения причин возникших дефектов с 24.11.2015 по 04.01.2015, отметив, что, по словам представителей заводов-изготовителей, использованные ООО «ЭКО-ДОМ» материалы соответствуют требования ТУ заводов-изготовителей. Ответчик также сослался на необходимость тщательного анализа проблемы влажности основания пола в спортивном зале с привлечением экспертов-строителей и выразил свое мнение о том, что проблема с отслоением линолеума не может быть решена посредством демонтажа линолеума и повторного монтажа линолеума.

В целях определения причины и характера выявленных недостатков, а также стоимости работ по их устранению ООО «Строительные системы» 18.02.2016 заключило с ООО «Служба независимой экспертизы и оценки» договор № 1 на оказание экспертных услуг.

По результатам проведенного ООО «Служба независимой экспертизы и оценки» экспертного исследования были сделаны выводы о том, что образование дефектов пароводонепроницаемого ПВХ-покрытия (вздутие и отслоение от основания) произошло вследствие наличия избыточной влаги в слоях конструкции пола, которая при положительных температурах интенсивно переходит из жидкого агрегатного состояния в газообразное агрегатное состояние (водяной пар). В тексте акта экспертизы № 01-0584-16 от 01.04.2016 указано, что при производстве работ по укладке ПВХ-покрытий исполнителем работ нарушена технология укладки, в том числе предписание, содержащееся в технологической карте производителя покрытий Tarkett. ООО «Служба независимой экспертизы и оценки» также были определены способы устранения обнаруженных недостатков и стоимость работ их устранению.

Письмом № 27 от 06.04.2016 ООО «Строительные системы» в адрес ООО «ЭКО-ДОМ» была направлена копия акта экспертизы № 01-0584-16 от 01.04.2016 с указанием на то, что в нем определены способы устранения недостатков, и предложено провести работы по устранению дефектов спортивного покрытия в сроки, согласованные с руководством МКУ СОЦ «Аквамарин» (организации, осуществляющей эксплуатацию физкультурно-оздоровительного комплекса): с 10.04.2016 по 25.04.2016. В указанном письме истец просил ответчика не позднее 07.04.2016 сообщить о готовности (либо неготовности) приступить к работам в указанные сроки. Названное письмо было получено ответчиком 06.04.2016, однако в установленный срок ответ от ООО «ЭКО-ДОМ» не поступил.

8 апреля 2016 года ООО «Строительные системы» заключило с ООО «СтройФасадПроект» договор № 0804/СС-СФП на выполнение работ по устранению недостатков напольного покрытия на объекте: Физкультурно-оздоровительный комплекс с универсальным залом и бассейном по адресу: <...> Октября, 138-А. Из акта выполненных работ от 25.04.2016 следует, что ООО «СтройФасадПроект» были выполнены работы по договору № 0804/СС-СФП на сумму 1 096 339 руб. 72 коп., в том числе НДС 18%.

По утверждению истца, для устранения недостатков напольного покрытия ООО «Строительные системы» приобрело на основании договора поставки № 227 от 19.05.2015, заключенного с ООО «Лидер - Сити», материалы на сумму 505 004 руб. 20 коп., в том числе НДС 18%, что подтверждается счетами-фактурами № СЛ000008181 от 14.04.2016, № СЛ000007770 от 22.04.2016, № СЛ00007770 от 22.04.2016, актом сверки взаимных расчетов между ООО «Лидер - Сити» и ООО «Строительные системы» за период с 01.04.2016 по 08.06.2016.

Полагая, что причиной обнаруженных недостатков явилось нарушение технологии укладки при производстве ООО «ЭКО-ДОМ» работ по укладке ПВХ-покрытий, и ссылаясь на причинение в результате неисполнения ответчиком договорных обязательств в период гарантийного срока убытков в размере стоимости работ по устранению недостатков, приобретенных материалов, а также расходов по оплате экспертных услуг, ООО «Строительные системы» обратилось в арбитражный суд с иском.

В свою очередь, ООО «ЭКО-ДОМ» заявило встречные требования о взыскании задолженности в размере 110 065 руб. 42 коп. и неустойки (пени) в размере 11 005 руб. 64 коп.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных ООО «Строительные системы» требований о взыскании убытков, суд первой инстанции руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании п. 4 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Пунктом 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ООО «ЭКО-ДОМ» было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы. Суд области отказал в его удовлетворении, указав на невозможность оценки качества выполненных ООО «ЭКО-ДОМ» работ путем проведения экспертного исследования объекта после производства ООО «Строительные системы» работ по исправлению дефектов и недостатков напольного покрытия на объекте.

При этом суд отметил, что при наличии спора о качестве выполненных работ ООО «Строительные системы», действуя добросовестно, должно было обеспечить возможность ООО «ЭКО-ДОМ» доказать соответствие выполненных работ условиям договора. Как указал суд первой инстанции, заключая договор с третьим лицом, ООО «Строительные системы» фактически лишило ООО «ЭКО-ДОМ» названного права, а также ограничило себя в возможности доказывания ненадлежащего исполнения договора со стороны субподрядчика.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, суд области пришел к выводу о том, что ООО «Строительные системы» в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказало наличия совокупности обстоятельств, необходимых для взыскания убытков.

Учитывая изложенное, суд счел исковые требования ООО «Строительные системы» о взыскании убытков не подлежащими удовлетворению.

Судебная коллегия полагает данный вывод основанным на неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил. Если иное не предусмотрено законом, нормативными актами или договором, результата выполненных работ должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемым требованиям, и в пределах разумного срока быть пригодным для обычного использования результата работ такого вида (если договором не предусмотрено иное).

Пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Согласно пунктам 5.4 договоров № 0304/СС-ЭД-2 и № 2905/СС-ЭД-3, период гарантийного срока на выполненные работЫ установлен продолжительностью 36 месяцев с даты подписания в установленном порядке актов о приемке выполненных работ или предполагаемого подписания акта приемки выполненных работ.

Содержание гарантийных обязательств субподрядчика, а также порядок взаимоотношений подрядчика и субподрядчика при наступлении гарантийного случая урегулированы в статье 10 договоров № 0304/СС-ЭД-2 и № 2905/СС-ЭД-3.

Стороны договорились о том, что в случае, если будут обнаружены некачественно выполненные по вине субподрядчика работы, то субподрядчик обязан своими силами и без увеличения стоимости договорной цены в срок, установленный актом обнаружения дефектов, переделать эти работы для обеспечения надлежащего качества. Если субподрядчик не устранит некачественно выполненные по его вине работы в течение срока, установленного актом обнаружения дефектов, то подрядчику предоставляется право привлечь других лиц, которые за соответствующую плату переделают некачественно выполненные субподрядчиком работы. Все расходы, связанные с переделкой таких работ другими лицами, должны оплачиваться субподрядчиком, а в случае их неоплаты расходы возмещаются путем удержания соответствующих сумм при очередных платежах субподрядчику (п. 10.1 договоров).

На основании пунктов 10.2 договоров субподрядчик в течение периода гарантийного срока обязан устранить все дефекты, произошедшие по его вине и выявленные в ходе эксплуатации объекта, с соблюдением правил и норм эксплуатации, в сроки, установленные актом обнаружения недостатков, оформленным в соответствии с п. 10.3 договоров. Если субподрядчик не устранит указанные дефекты в течение срока, установленного актом обнаружения дефектов, то подрядчик вправе привлечь других лиц для устранения указанных дефектов. Все расходы, связанные с устранением таких дефектов другими лицами, удерживаются из суммы удержания, подлежащего выплате субподрядчику согласно п. 3.1.2 договоров, а в случае их недостаточности должны оплачиваться субподрядчиком.

По условиям пунктов 10.3 договоров в случае обнаружения подрядчиком каких-либо дефектов и/или недостатков в объекте и/или работах стороны составляют об этом акт обнаружения дефектов, устанавливая, в чем характер, причины указанных недостатков и сроки их устранения субподрядчиком. Для составления акта обнаружения дефектов подрядчик обязан уведомить субподрядчика об обнаруженных дефектах и/или недостатках в срок не позднее, чем за 5 рабочих дней до даты составления акта, а субподрядчик обязан направить для составления акта своих компетентных представителей.

Пунктами 10.4 договоров предусмотрено, что субподрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим подрядчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим подрядчиком или привлеченными им третьими лицами.

Рассматривая спор по существу, суд первой инстанции, принимая во внимание правовую позицию, приведенную в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10, счел, что ООО «Строительные системы», заключая договор с третьим лицом, лишило ООО «ЭКО-ДОМ» возможность доказать соответствие выполненных работ условиям договора и ограничило себя в возможности доказывания ненадлежащего исполнения договора со стороны субподрядчика.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10 по делу № А63-17407/2009, заказчик, не известивший подрядчика в разумный срок о выявленных недостатках и самостоятельно устранивший недостатки, утрачивает возможность доказывания того, что недостатки имели место и являлись следствием некачественного выполнения работ подрядчиком.

Между тем, судом области не было учтено, что обстоятельства настоящего спора отличаются от установленных при рассмотрении дела № А63-17407/2009.

Как следует из материалов дела, в настоящем случае истец поставил ответчика в известность об обнаружении недостатков за несколько месяцев до заключения договора с ООО «СтройФасадПроект» от 08.04.2016 № 0804/СС-СФП на выполнение работ по устранению недостатков напольного покрытия на объекте и неоднократно просил субподрядчика устранить выявленные недостатки. Также истец соглашался с необходимостью проведения строительно-технической экспертизы с целью выяснения причины возникших дефектов, а также способов и стоимости их устранения.

В ходе рассмотрения дела ответчик ссылался на то, что сметами и техническими заданиями договоров подряда № 0304/СС-ЭД-2 (устройство полусухой стяжки) и № 2905/СС-ЭД-3 (укладка спортивного ПВХ-покрытия) устройство гидроизоляции не предусматривалось, при этом «горизонтальная гидроизоляция основания под подстилающим слоем была выполнена на объекте третьими лицам в 2013 г. – СМУ 9 «Завод строительных материалов и конструкций». Также ООО «ЭКО-ДОМ» указывало, что выполненные им работы были уничтожены в результаты выполнения работ ООО «СтройФасадПроект» по договору от 08.04.2016 № 0804/СС-СФП, поэтому у ответчика не было возможности доказать качество своих работ в досудебном и судебном порядке.

Оценивая обоснованность приведенных доводов ответчика, судебная коллегия исходит из следующего.

Как было указано выше, в письме от 02.02.2016 № 2/02-16, адресованном ООО «Строительные системы», ООО «ЭКО-ДОМ» просило разрешить проведение строительно-технической экспертизы основания пола в спортивном зале объекта 09.02.2016 в 10 час. 00 мин., направить представителя для участия в экспертизы, а в случае отказа в проведении экспертизы сообщить по факсу до 17 час. 00 мин. 08.02.2016 или телефонограммой.

Согласно пояснениям истца, указанное письмо было получено им 08.02.2016. О данном обстоятельстве ООО «Строительные системы» также указало в письме от 09.02.2016 № 6. Ответчик доказательства своевременного вручения истцу письма от 02.02.2016 № 2/02-16 в материалы дела не представил.

При этом в тексте письма от 02.02.2016 № 2/02-16 ответчик пояснял, что предлагал «провести экспертизу «по соглашению сторон» (расходы поровну) на основании п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации».

Между тем, в соответствии с п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Следовательно, предложение ООО «ЭКО-ДОМ» об оплате экспертизы поровну, вне зависимости от результатов предстоящего исследования, не соответствует положениям п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации.

18 февраля 2016 года ООО «Строительные системы» заключило с ООО «Служба независимой экспертизы и оценки» договор на оказание экспертных услуг в целях определения причины и характера выявленных недостатков, а также стоимости работ по их устранению.

Согласно пояснениям истца, заключая названный договор, он полагал, что ответчик отказался от проведения экспертизы.

Копия указанного заключения была направлена ООО «Строительные системы» в адрес ООО «ЭКО-ДОМ» письмом № 27 от 06.04.2016, в тексте которого истец предложил ответчику провести работы по устранению дефектов спортивного покрытия в сроки, согласованные с руководством организации, осуществляющей эксплуатацию физкультурно-оздоровительного комплекса: с 10.04.2016 по 25.04.2016. В указанном письме истец также просил ответчика сообщить о готовности (либо неготовности) приступить к работам в срок не позднее 07.04.2016. Названное письмо было получено ответчиком 06.04.2016.

Поскольку в установленный срок ответ от ООО «ЭКО-ДОМ» не поступил, 08.04.2016 ООО «Строительные системы» заключило с ООО «СтройФасадПроект» договор № 0804/СС-СФП на выполнение работ по устранению недостатков напольного покрытия на объекте.

Из пояснений истца следует, что он был вынужден привлечь третье лицо для выполнения работ по устранению недостатков напольного покрытия на объекте и заключить соответствующий договор в кратчайшие сроки, поскольку по договору от 29.07.2014 № СС-037-08, заключенному с ОАО «Салаватнефтехимстрой», ООО «Строительные системы» выступало в качестве подрядчика, и к нему предъявлялись требования по устранению недостатков и устанавливались сроки. Как указывает истец, договор № 0804/СС-СФП с ООО «СтройФасадПроект» был заключен 08.04.2016 с целью предотвращения причинения еще больших убытков и неэффективного использования объектов социальной значимости.

При этом в письме от 08.04.2016 № 08/04-16 ООО «ЭКО-ДОМ» в ответ на письмо ООО «Строительные системы» № 27 от 06.04.2016 сообщило о своем несогласии с выводами акта экспертизы № 01-0584-16 от 01.04.2016 и, направив в адрес истца смету на работы и материалы по устранению капиллярной влаги на общую сумму 448 817 руб. 81 коп., предложило устранить недостатки за дополнительную плату в указанном размере и заключить дополнительное соглашение к договору № 2905/СС-ЭД-3.

Между тем, по условиям п. 10.3 договора № 2905/СС-ЭД-3 и в соответствии с п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации субподрядчик в случае выполнения работ с недостатками, которые делают их результат не пригодным для предусмотренного в договоре использования, был обязан безвозмездно устранить недостатки в разумный срок по требованию подрядчика.

Как усматривается из материалов дела, истец неоднократно просил ответчика устранить возникшие недостатки без дополнительной оплаты, однако последний своего согласия на безвозмездное выполнение работ по устранению дефектов не выразил.

Согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок, предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии – в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (ст.ст. 15, 393, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как было указано выше, истцом в материалы дела было представлено акт экспертизы № 01-0584-16 от 01.04.2016.

В пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По результатам проведенного ООО «Служба независимой экспертизы и оценки» экспертного исследования были сделаны выводы о том, что причиной обнаруженных недостатков явилось нарушение технологии укладки при производстве работ по укладке ПВХ-покрытий исполнителем. Также в данном акте указано, что «проникновение какого-либо значительного количества влаги из грунта через конструкцию чернового пола в помещении № 125 (работы 1 этапа) в результате капиллярного подсоса очень маловероятно». Данный вывод был сделан на основании обследования подвалА в осях 6-12, смежного со спортивным залом в осях 1-6. Согласно акту экспертизы № 01-0584-16 от 01.04.2016, пол подвала расположен на уровне относительной отметки -3.300, уровень грунтового основания конструкции пола расположен на уровне -1,600, то есть уровень пола подвала расположен ниже уровня грунтового основания конструкции пола на 1 700 мм. Как указало ООО «Служба независимой экспертизы и оценки», конструкции пола и стен подвала не имеют следов влажности, а также в технологическом приямке (расположенном ниже уровня пола подвала) не зафиксировано следов влаги, все осмотренные помещения подвала абсолютно сухие.

В ходе рассмотрения дела ответчик ссылался на необъективность и недостоверность экспертного заключения № 01-0584-16 от 01.04.2016. Ответчиком был представлен в материалы дела отчет от 11.11.2016 ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «ИНДЕКС» по проведению рецензирования акта экспертизы (экспертного заключения) № 01-0584-16 от 01.04.2016, в котором указано, что акт досудебной экспертизы не является полным, всесторонним и объективным; в обязанности ответчика не входил контроль качества проекта и устройства вертикальной и горизонтальной гидроизоляции; при приеме помещения ответчиком влажность основания соответствовала нормативно-техническим документам; дополнительная гидроизоляция или работы по устройству дренажной системы по отводу воды от объекта проектной документацией и договорами с ответчиком не предусмотрены.

В обоснование своих доводов о том, что возникновение недостатков в виде отслоения ПВХ-покрытия возникло по причинам, не зависящим от ответчика, последний ссылался на изложенный в отчете от 11.11.2016 вывод ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «ИНДЕКС», согласно которому, существовала иная существенная причина возникновения дефектов ПВХ-покрытия – расположение объекта в зоне опасного капиллярного поднятия грунтовых вод и возможное повреждение горизонтальной гидроизоляции при устройстве подстилающего слоя СМУ 9 ООО «Завод строительных материалов и конструкций».

Между тем, как следует из текста названного отчета, выводы, содержащиеся в рецензии, ограничиваются тем условием, что представленная заказчиком информация является точной и достоверной, ее проверка не проводилась.

Кроме того, выводы ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «ИНДЕКС» о причинах возникших недостатков носят предположительный характер.

В ходе рассмотрения дела ответчик ссылался на то, что работы по договорам № 0304/СС-ЭД-2 и № 2905/СС-ЭД-3 выполнялись в строгом соответствии с п.п. 1.1, 6.1, 6.12, 17.1 договоров с приложениями к ним, а также в соответствии со Сводом Правил 29.13330.2011 «Полы. Актуализированная редакция СНиП 2.03.13-88», включенного в «Перечень национальных стандартов и сводов правил, в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона от 30 декабря 2009г. № 384-Ф3 «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений». По утверждению ответчика, надлежащее качество выполненных им работ подтверждается подписанными сторонами актами выполненных работ № 7 от 16.04.2015, № 11 от 07.05.2015, № 1 от 06.07.2015, товарными накладными № 4 от 16.04.2015, № 7 от 07.05.2015 а также актом освидетельствования скрытых работ по монтажу демпферной ленты, грунтованию клеем ПВА с цементом, укладке арматурной сетки от 15.04.2015, актом освидетельствования скрытых работ по устройству цементно-песчаной стяжки от 15.04.2015.

Как указано в 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Само по себе подписание актов освидетельствования скрытых работ является доказательством факта их выполнения, однако не свидетельствует об их надлежащем качестве.

Ссылки ответчика на то, что перед укладкой спортивного ПВХ-покрытия производилась проверка уровня влажности и в процессе подготовки основания пола и укладки спортивного ПВХ-покрытия соблюдались, в том числе рекомендации производителя покрытия Tarket по оценке основания пола, в установленном ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации порядке не подтверждены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

На основании пункта 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

Таким образом, в случае выявления недостатков работ в период гарантийного срока бремя доказывания причин их возникновения, исключающих ответственность подрядчика за дефекты, возлагается на последнего.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 N 305-ЭС15-16906.

В ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции ответчик утверждал, что был лишен возможности предоставить экспертам ООО «Служба независимой экспертизы и оценки» возражения по акту № 01-0584-16 от 01.04.2016, свои вопросы для исследования и необходимые документы. Вместе с тем, как было указано, в суд области ответчиком был представлен отчет от 11.11.2016 ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «ИНДЕКС» по проведению рецензирования акта экспертизы (экспертного заключения) № 01-0584-16 от 01.04.2016.

Кроме того, ответчиком в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о проведении экспертизы по следующим вопросам: Проведено ли досудебное исследование фирмой ООО «Служба независимой экспертизы и оценки», на основании которого представлен Акт экспертизы (Экспертное заключение) №01-0584-16 от 1.04.2016г. «Исследование ПВХ покрытие пола в помещении №125 (спортивный зал) Физкультурно-оздоровительного комплекса с универсальным залом и бассейном, расположенного по адресу: <...> Октября, д. 138-А», в полном объеме и в соответствии со Сводом Правил 13 102-2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений" и ГОСТом 31937-2011 «Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния»? Являются ли выводы экспертного заключения научно-обоснованными и достоверными?».

Также ответчик просил поставить на разрешение экспертов вопрос: завышены ли в Акте выполненных работ по Договору №0804/СС-СФП от 25.04.2016г. (третье лицо) на сумму 1 097 519.18руб., предоставленного Истцом в исковом заявлении: объемы и стоимость работ за счет применения необоснованных расценок и сметных цен: объемы и стоимость работ за счет дублирования одинаковых видов работ, входящих в состав работ разных примененных расценок?

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу судебной экспертизы.

В силу ч. 3 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Ходатайство о проведении экспертизы по делу в ходе рассмотрения апелляционным судом ответчиком заявлено не было.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

В настоящем случае ответчик в нарушение положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 724 Гражданского кодекса Российской Федерации не обосновал наличие обстоятельств, освобождающих его от ответственности.

В силу п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Наличие данных обстоятельств из материалов дела не следует и ответчик на них не ссылался. Также в материалы дела не представлены доказательства, с достоверностью подтверждающие возникновение недостатков в результате действий истца либо третьих лиц.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав представленные в материалы доказательства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что приведенные возражения ответчика не могут быть приняты судом в качестве основания для отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков.

Ответчик в рассматриваемом случае не доказал, что обнаруженные в пределах гарантийного срока недостатки возникли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим подрядчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим подрядчиком или привлеченными им третьими лицами (п. 10.4 договоров № 0304/СС-ЭД-2 и № 2905/СС-ЭД-3, п. 2 ст. 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Равным образом ответчиком не представлено в материалы дела доказательств, однозначно подтверждающих факт некачественного выполнения работ по устройству бетонного основания, недостаточной гидроизоляции подстилающего слоя, недостаточной гидроизоляции внешнего цоколя здания, «капиллярного подсоса» из слоев грунта, лежащего под подстилающим слоем стяжки, а также причинной связи между обстоятельствами, на которые ссылался ответчик, и убытками, стоимость которых заявлена ко взысканию.

При этом судом учтено, что, согласно акту экспертизы № 01-0584-16 от 01.04.2016, проникновение какого-либо значительного количества влаги из грунта через конструкцию чернового пола в помещении № 125 (работы 1 этапа) в результате «капиллярного подсоса» очень маловероятно.

В пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении спора ответчик указал, что истец умышлено или по собственной неосмотрительности содействовал увеличению размера собственных убытков, поскольку не принял предложение ООО «ЭКО-ДОМ» об устранении недостатков путем «подсоса капиллярной влаги» стоимостью за 448 111 руб. (с учетом стоимости материалов) и заключил договор подряда с ООО «Стройфасадпроект» на сумму 1 096 339 руб. 72 коп.

Между тем, положениями п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, предусмотрены права заказчика по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

Из материалов дела усматривается, что по результатам экспертного исследования ООО «Служба независимой экспертизы и оценки» было предложено два варианта устранения возникших дефектов: первый, предполагающий заменой стяжки, для выполнения работ по которому, по словам экспертов, необходимо закрыть зал как минимум на несколько месяцев, стоимостью 2 470 150 руб., включая НДС; и второй, без замены стяжки, на устранение недостатков которым уйдет, по утверждению экспертов, как минимум несколько недель, стоимостью 2 404 211 руб., включая НДС.

Стоимость работ по устранению недостатков по договору, заключенному с третьим лицом, составила 1 096 339 руб. 72 коп., что значительно меньше стоимости, указанной в экспертном заключении. Таким образом, доводы ответчика о том, что истец не принял мер по уменьшению размера убытков, отклоняются апелляционной коллегией.

Также истцом в состав убытков была включена стоимость материалов на сумму 505 004 руб. 20 коп., приобретенных ООО «Строительные системы» у ООО «Лидер - Сити». В подтверждение факта покупки материалов истцом были представлены в дело счета-фактуры № СЛ000008181 от 14.04.2016, № СЛ000007770 от 22.04.2016, № СЛ00007770 от 22.04.2016 и акт сверки взаимных расчетов между ООО «Лидер - Сити» и ООО «Строительные системы» за период с 01.04.2016 по 08.06.2016.

Кроме того, ООО «Строительные системы» были понесены расходы по договору на оказание экспертных услуг № 1 от 18.02.2016, заключенному с ООО «Служба независимой экспертизы и оценки». Согласно акту выполненных работ от 01.04.2016, стоимость экспертных услуг составила 38 850 руб. Денежные средства в указанной сумме были перечислены истцом на расчетный счет ООО «Служба независимой экспертизы и оценки» платежным поручением от 19.02.2016 № 00597.

Таким образом, при обращении в арбитражный суд ООО «Строительные системы» просило взыскать с ООО «ЭКО-ДОМ» убытки в размере 1 640 193 руб. 92 коп.

Между тем, как следует из материалов дела, первоначально заявленная ООО «Строительные системы» сумма исковых требований была уменьшена на 110 065 руб. 42 коп.

Исходя из вышеизложенного, оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, судебная коллегия полагает исковые требования ООО «Строительные системы» о взыскании убытков в размере 1 530 135 руб. 50 коп. обоснованными и подлежащими удовлетворению.

ООО «ЭКО-ДОМ» были заявлены встречные исковые требования о взыскании задолженности в размере 110 065 руб. 42 коп., из которых 34 802 руб. 02 коп. по договору № 0304/СС-ЭД-2 и 75 254 руб. 40 коп. по договору № 2905/СС-ЭД-3.

Факт выполнения работ, предусмотренных договорами № 0304/СС-ЭД-2 и № 2905/СС-ЭД-3, на сумму1 430 169 руб. 63 коп. и 683 705 руб. 50 коп. соответственно подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат, подписанными в двустороннем порядке.

При этом, согласно платежным поручениям от 09.04.2015 № 113, от 22.04.2015 № 144, от 10.06.2015 № 204, от 02.06.2015 № 191, от 06.07.2015 № 245, от 17.07.2015 № 262, от 03.08.2015 № 318, от 02.09.2015 № 376, от 26.10.2016 № 446, оплата выполненных работ по договору № 0304/СС-ЭД-2 была произведена истцом частично, на сумму 1 395 367 руб. 61 коп., а по договору № 2905/СС-ЭД-3 – в размере 608 451 руб. 10 коп.

По условиям пунктов 3.1 договоров № 0304/СС-ЭД-2 и № 2905/СС-ЭД-3 подрядчик перечисляет на расчетный счет субподрядчика оплату за выполненные работы в срок не позднее 5 рабочих дней после даты подписания акта о приемке выполненных работ. Пять процентов от стоимости всех строительно-монтажных работ удерживаются подрядчиком для обеспечения качества работ и надлежащего исполнения обязательств субподрядчика по устранению дефектов и выплачиваются субподрядчику в течение 10 дней с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Из представленных ответчиком в материалы дела сведений следует, что объект был сдан в эксплуатацию 02.09.2015. Данное обстоятельство, а равно то, что денежные средства в размере 110 065 руб. 42 коп. были удержаны истцом, последним не оспаривалось. При этом истец в своих пояснениях отмечал, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию было 27.08.2015.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Как было указано выше, из материалов дела следует, что первоначально заявленная ООО «Строительные системы» сумма исковых требований была уменьшена на сумму 110 065 руб. 42 коп., соответствующую размеру заявленной ко взысканию ООО «ЭКО-ДОМ» задолженности.

Между тем, о зачете требований в порядке ст. 412 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО «Строительные системы» не заявляло.

Поскольку оснований для удержания денежных средств в размере 110 065 руб. 42 коп. у подрядчика на дату вынесения решения не имелось, встречные исковые требования в указанной части удовлетворены судом области правомерно.

Также ООО «ЭКО-ДОМ» просило взыскать с ООО «Строительные системы» неустойку в размере 11 005 руб. 64 коп., из которых 3 480 руб. 20 коп. – размер неустойки, рассчитанной за период с 12.09.2015 по 23.12.2016 по договору № 0304/СС-ЭД-2, с учетом установленного п. 14.1.4 договора ограничения ее размера, 7 525 руб. 44 коп. – размер неустойки, рассчитанной за период с 12.09.2015 по 23.12.2016 по № 2905/СС-ЭД-3, с учетом установленного п. 14.1.4 договора ограничения ее размера.

В силу статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), т.е. определенной законом или договором денежной суммой, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктами 14.1.4 договоров № 0304/СС-ЭД-2 и № 2905/СС-ЭД-3 стороны предусмотрели, что в случае задержки оплаты выполненных субподрядчиком работ, допущенной по вине подрядчика, субподрядчик вправе взыскать с подрядчика неустойку в виде пени в размере 0,1% от неоплаченной своевременно сумму за каждый день просрочки оплаты, но не более 10% от неоплаченной своевременно суммы.

Судом установлено, что ООО «ЭКО-ДОМ», исходя из его права на формулирование исковых требований, верно определен период просрочки, количество дней, составляющих период просрочки, и произведен расчет размера неустойки в соответствии с условиями договоров № 0304/СС-ЭД-2 и № 2905/СС-ЭД-3.

ООО «Строительные системы» возражений относительно произведенного ООО «ЭКО-ДОМ» расчета неустойки не представлено, контррасчет не представлен.

Таким образом, с учетом установленных судом обстоятельств, требования ООО «ЭКО-ДОМ» о взыскании пени в размере 11 005 руб. 64 коп. удовлетворены на законных основаниях.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При подаче иска ООО «Строительные системы» платежные поручением № 13 от 07.06.2016 в доход федерального бюджета уплачена государственная пошлина в размере 29 401 руб. 93 коп. Размер государственной пошлины по первоначальному иску, с учетом уточнения требований, составляет 28 301 руб. Решением Арбитражного суда Воронежской области от 30 мая 2017 года 1 100 руб. 93 руб. излишне уплаченной государственной пошлины возвращено из федерального бюджета.

С учетом результата рассмотрения первоначального иска, с ответчика в пользу истца надлежит взыскать 28 301 руб. в счет возмещения судебных расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления.

При обращении со встречным иском ООО «ЭКО-ДОМ» платежным поручением № 316 от 21.11.2016 уплачена государственная пошлина в размере 4 631 руб. 86 коп. Размер государственной пошлины по встречному иску, с учетом уточнения требований, составляет 4 632 руб. Решением Арбитражного суда Воронежской области от 30 мая 2017 года с ООО «Строительные системы» в пользу ООО «ЭКО-ДОМ» взыскано 4 631 руб. 86 коп. расходов по оплате государственной пошлины, а также в доход федерального бюджета 14 коп. государственной пошлины.

При подаче апелляционной жалобы ООО «Строительные системы» была уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 руб. платежным поручением № 187 от 05.07.2017. С учетом частичного удовлетворения жалобы, с ООО «ЭКО-ДОМ» в пользу ООО «Строительные системы» подлежит взысканию 1 500 руб. в счет возмещения судебных расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд




ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительные системы» (ОГРН <***> ИНН <***>) удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 30.05.2017 по делу № А14-8372/2016 отменить в части отказа в удовлетворении искового заявления общества с ограниченной ответственностью «Строительные системы» (ОГРН <***> ИНН <***>).

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Строительные системы» (ОГРН <***> ИНН <***>) удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ЭКО-ДОМ» (ОГРН <***> ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительные системы» (ОГРН <***> ИНН <***>) убытки в размере 1 530 135 руб. 50 коп., а также 28 301 руб. в счет возмещения судебных расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ЭКО-ДОМ» (ОГРН <***> ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительные системы» (ОГРН <***> ИНН <***>) 1 500 руб. в счет возмещения судебных расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.


Председательствующий судья А.С. Яковлев


Судьи С.И. Письменный


Н.П. Афонина