Решение от 22 февраля 2022 г. по делу № А45-25135/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А45-25135/2021
г. Новосибирск
22 февраля 2022 года
Резолютивная часть решения объявлена 15 февраля 2022 года

В полном объеме решение изготовлено 22 февраля 2022 года

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Рубекиной И.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, после перерыва помощником судьи Коряковцевой А.В., рассмотрев в судебном заседании заявление Муниципального казённого предприятия г. Новосибирска "Горэлектротранспорт" (ОГРН: <***>, ИНН: <***>), г. Новосибирск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН: <***>, ИНН: <***>), г. Новосибирск

третьи лица:1) общество с ограниченной ответственностью «НовИнвестРезерв» (ИНН <***>), 2) публичное акционерное общество «Ростелеком» (ИНН <***>), 3) общество с ограниченной ответственностью «Мегаком - ИТ», <...>) акционерное общество «Телеконнект», <...>) общество с ограниченной ответственностью «Сибирские сети», г.Новосибирск

о признании незаконным аналитического отчета от 30.07.2021

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя: ФИО2, доверенность № 66 от 01.09.2021, паспорт, диплом, ФИО3, доверенность №89 от 30.12.2021, паспорт, диплом.

заинтересованного лица: ФИО4, доверенность №ДС/17523 от 29.12.2021, паспорт, диплом (посредством онлайн)

ООО «НовИнвестРезерв» - ФИО5, доверенность № НИР-1 от 14.001.2022,паспорт, диплом

ПАО «Ростелеком» - ФИО6, доверенность № 07/29/112/21 от 02.07.2021, паспорт, диплом

ООО «Мегаком - ИТ» - ФИО6, доверенность №2021/10 от 01.07.2021, паспорт, диплом

АО «Телеконнект» - ФИО7, доверенность от 24.08.2021, паспорт, диплом

ООО «Сибирские сети»- не явился, извещен

У С Т А Н О В И Л:

Муниципальное казённое предприятие г. Новосибирска "Горэлектротранспорт" (далее – заявитель, МКП «ГЭТ») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконным аналитического отчета Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 30.07.2021, подготовленного по результатам проведения по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению места крепления волоконно-оптических линий связи (ВОЛС) на опорах контактной сети городского электротранспорта за период с 01.01.2020 по 28.02.2021.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, дополнительных пояснениях.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области заявленные требования не признал, поддержал доводы, изложенные в отзыве, дополнении к отзыву.

Представитель ООО «НовИнвестРезерв» поддержал позицию заинтересованного лица по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель ПАО «Ростелеком» поддержал позицию заинтересованного лица по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель ООО «Мегаком - ИТ», поддержал позицию заинтересованного лица по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель АО «Телеконнект» поддержал позицию заинтересованного лица по основаниям, изложенным в отзыве.

ООО «Сибирские сети», надлежащим образом уведомленное о месте и времени рассмотрения дела в суд не явилось, представило отзыв, в котором поддержало позицию заинтересованного лица.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проанализировав имеющиеся в материалах дела пояснения и доказательства, судом установлены следующие фактические обстоятельства.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – заинтересованное лицо, Новосибирское УФАС России) подготовлен аналитический отчет по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению мест крепления волоконно-оптических линий связи (ВОЛС) на опорах контактной сети городского электротранспорта за период с 01.01.2020 по 28.02.2021 (далее - Аналитический отчет), согласно которому Муниципальное казенное предприятие г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» занимало доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест крепления волоконно-оптических линий связи (ВОЛС) на опорах контактной сети городского электротранспорта (включая услуги по содержанию места крепления ВОЛС на этих опорах), в границах расположения опор контактной сети городского электротранспорта, находящихся в оперативном управлении МКП «Горэлектротранспорт», в городе Новосибирске в период с 01.01.2020 по 28.02.2021 с долей 100 %.

Не согласившись с аналитическим отчетом антимонопольного органа, МКП «ГЭТ» обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области в рамках гл.24 АПК РФ с заявлением о признании его незаконным.

В ходе рассмотрения дела заявителем заявлены ходатайства о назначении экспертизы, ходатайства рассмотрены, в удовлетворении отказано в порядке ст.184, 185, 82 АПК РФ. Отказав в удовлетворении ходатайств заявителя , суд, руководствуясь ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отмечает ,что по смыслу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда; судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

В данном случае суд не усмотрел оснований для проведения экспертизы, установив, что имеющиеся в деле доказательства позволяют рассмотреть спор по существу, являются достаточными и надлежащими.

Оснований для прекращения производства по делу по ходатайствам заинтересованного лица и третьих лиц суд не усматривает, полагая необходимым рассмотреть дело по существу.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд находит требования заявителя не подлежащими удовлетворению ввиду следующего.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) федеральный антимонопольный орган наряду с указанными в части 1 данной статьи полномочиями утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации утверждается федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации).

При проведении анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке (ч. 8 ст. 5 данного Закона).

Судом установлено, что Аналитический отчет подготовлен Новосибирским УФАС России в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок).

В соответствии с пунктом 1.3 названного Порядка процесс по установлению факта доминирующего положения на товарном рынке включает в себя следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета

В рассматриваемом случае анализ, проведенный Новосибирским УФАС России на основании п. 1.3 Порядка, включил в себя следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) установление доминирующего положения

и) оценка состояния конкуренции на товарном рынке;к) составление аналитического отчета.

Определение продуктовых границ товарного рынка в соответствии с п. 3.4 Порядка произведено на основании условий договоров, заключенных МКП «ГЭТ» с покупателями услуги (операторами связи); нормативными правовыми актами, регулирующими соответствующую деятельность, а также по результатам проведения «теста гипотетического монополиста».

На основании изложенного, продуктовые границы рассматриваемого товарного рынка в соответствии разделом III Порядка определены как услуги по предоставлению мест крепления волоконно-оптических линий связи (ВОЛС) на опорах контактной сети городского электротранспорта, включая услуги по содержанию места крепления ВОЛС на этих опорах (далее - услуги по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта).

Определение географических границ товарного рынка проведено в соответствии с разделом IV Порядка.

Согласно п. 4.2 Порядка определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации о регионе (Новосибирская область), в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с разделом п. 4.6 Порядка для определения географических границ товарного рынка был проведен опрос покупателей методом «теста гипотетического монополиста».

Географические границы исследуемого рынка определены границами расположения опор контактной сети городского электротранспорта, находящихся в оперативном управлении у МКП «ГЭТ» на территории города Новосибирска.

Продавцом на рынке услуг по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта в границах расположения этих опор в городе Новосибирске в период с 01.01.2020 по 28.02.2021 являлось МКП «ГЭТ».

Согласно справке МКП «ГЭТ» от 15.04.2021 № 566 по состоянию на 28.02.2021 заключены и действуют договоры возмездного оказания услуг по предоставлению и последующему содержанию мест крепления на опорах контактной сети с операторами связи, указанными в таблице № 1 Аналитического отчета, которым в совокупности предоставлено 22248 мест креплений.

Расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в установленных продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется в соответствии с разделом VI Порядка на основании объема продаж.

В соответствии с п. 6.1 Порядка этот показатель является основным.

Учитывая, что МКП «Горэлектротранспорт» является единственным хозяйствующим субъектом, реализующим товар на исследуемом товарном рынке, доля МКП «Горэлектротранспорт» на рассматриваемом товарном рынке составила 100 %.

Таким образом, антимонопольный орган, соблюдая Порядок, правомерно установил при анализе состояния конкуренции географические и продуктовые границы рынка, правильно определил объем рынка и долю его участников и пришел к выводу о том, что МКП «ГЭТ» занимает доминирующее положение на рынке спорных услуг в пределах размещения опор контактной сети городского электротранспорта.

Ссылки заявителя на то, что выводы Аналитического отчета об отсутствии взаимозаменяемой услуги по отношению к услугам МКП «ГЭТ» не обоснованы не нашли своего документального подтверждения в ходе судебного разбирательства в связи с чем отклоняются судом.

При этом в соответствии с п.3.7 Порядка определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

В соответствии с п.3 ст.6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами.

На территории г. Новосибирска операторы связи по договорам с собственниками или владельцами недвижимого имущества (помимо МКП «ГЭТ»), осуществляют на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

Так, МБУ «ГЦОДД» (ИНН <***>) заключает с операторами связи договоры на оказание услуг по предоставлению мест креплений кабельных линий связи на опорах сетей наружного освещения (без подключения к сетям наружного освещения), находящихся на балансе МБУ «ГЦОДД» и расположенных на территории города Новосибирска. МБУ «ГЦОДД» руководствуется Регламентом РД 1.14.12-11.2018.

АО «РЭС» (ИНН <***>) оказывает операторам связи услуги по предоставлению доступа к опорам линий электропередачи для размещения ВОЛС, руководствуясь требованиями Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.11.2014 № 1284 (далее - Правила № 1284). АО «РЭС» заключает договоры с операторами связи, предметом которых является предоставление во временное ограниченное пользование имущества для осуществления использования линий связи. АО «РЭС» в ответе от 27.05.2021 № РЭС-03/5914 на запрос Новосибирского УФАС России указало, что не предоставляет места крепления ВОЛС на опорах, расчет услуги по предоставлению доступа производится исходя из протяженности предоставленных во временное ограниченное пользование участков воздушных линий, на которых размещаются линии связи.

Хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность по управлению многоквартирными домами, заключают с операторами связи договоры, в соответствии с которыми оказывают услуги по размещению кабеля.

Так , между ПАО «Ростелеком» (заказчик) и ООО «Служба заказчика ЖКХ Ленинского района» (исполнитель) заключен договор об оказании услуг по размещению кабеля, в рамках которого ООО «Служба заказчика ЖКХ Ленинского района» предоставляет заказчику возможность для размещения и эксплуатации транзитных кабельных линий на конструктивных элементах и в коммуникациях зданий, находящихся в управлении исполнителя. При этом в ответе от 01.06.2021 № 2353 на запрос Новосибирского УФАС России ООО «Служба заказчика ЖКХ Ленинского района» сообщило, что большинство операторов связи на территории, обслуживаемой ООО «Служба заказчика ЖКХ Ленинского района», для размещения волоконно-оптических линий связи используют опоры контактных линий МКП «ГЭТ», линий электропередач и опоры уличного освещения, так как собственники помещений в многоквартирных домах в редких случаях дают разрешение на прокладку транзитных линий связи, в связи с тем, что данное оборудование не предназначено для непосредственного потребления услуг провайдера данного МКД.

ПАО «Ростелеком» в соответствии с Правилами № 1284 заключает с операторами связи договоры предоставления в пользование места в кабельной канализации, в соответствии которыми обязуется организовать доступ и предоставить в пользование заказчику место в кабельной канализации для размещения кабеля связи, а также обеспечивать эксплуатацию кабельной канализации (без технического обслуживания размещаемого заказчиком кабеля).

В письме от 27.05.2021 № 0701/05/4571/21 ПАО «Ростелеком» отмечает, что способ размещения кабелей связи в кабельной канализации не может учитываться в качестве взаимозаменяемого способу размещения на опорах городского электротранспорта. Данный способ размещения кабелей связи требует существенных единовременных финансовых вложений, сопоставимых с созданием новой сети связи. ПАО «Ростелеком» вынуждено пользоваться опорами МКП «ГЭТ» для размещения собственных кабелей связи, поскольку отсутствует иная возможность размещать кабели связи на соответствующих участках города Новосибирска.

Кроме того, по ряду участков города Новосибирска загрузка существующих каналов телефонной канализации ПАО «Ростелеком», с учетом уже размещенных кабелей связи сторонних организаций и реализации собственных перспективных задач по развитию сети связи, предельно допустима.

Большинство операторов связи, которые заключили договоры с МКП «ГЭТ», на вопрос Новосибирского УФАС России о фактических случаях замены услуг МКП «ГЭТ» по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта на услуги, оказываемые иными лицами, указали на отсутствие случаев замены. О фактах замены услуг МКП «ГЭТ» сообщило два оператора связи - ООО «Оранж Бизнес Сервисез» и АО «Авантел».

ООО «Оранж Бизнес Сервисез» отметило, что в 2020-2021 г.г. произведена замена с 01.09.2020 32 мест крепления и с 01.11.2020 38 мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети МКП «ГЭТ» на услугу размещения ВОЛС в кабельной канализации ПАО «Ростелеком», указав основной причиной замены: надежность и экономическую целесообразность, так как ежемесячный тариф на размещение в кабельной канализации ПАО «Ростелеком» в пересчете на километр размещаемого кабеля дешевле практически вчетыре раза.

АО «Авантел» сообщило, что в исключительных случаях при наличии технической возможности частично была произведена замена услуг МКП «ГЭТ» на услуги ПАО «Ростелеком» с целью увеличения надежности сети, но даже в этих случаях не представлялось возможным полностью исключить услугу МКП «ГЭТ».

При этом, как отмечает управление, указанные операторы связи не отказываются от услуг по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта, случаи замены на размещения ВОЛС в кабельной канализации ПАО «Ростелеком» являются единичными и исключительными.

Так, по состоянию на 28.02.2021 (Справка МКП «ГЭТ» от 15.04.2021 №566) по договору МКП «ГЭТ» с ООО «Оранж Бизнес Сервисез» количество мест крепления, как и на конец 2020 года (Справка МКП «ГЭТ» от 15.04.2021№567), составляет 1092 мест, АО «Авантел» - 1663 мест.

Согласно п. 3.8 Порядка при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один из методов, в том числе «тест гипотетического монополиста».

В результате проведенного Новосибирским УФАС России «теста гипотетического монополиста» (п. 3.9 Порядка) из всех полученных ответов покупателей (операторов связи) на вопрос: «Какими услугами и в каком объеме Ваша организация предпочтет заменить услугу по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта, предоставляемую МКП «ГЭТ», если цена на указанную услугу долговременно (дольше одного года) повысится на 5-10 процентов, а цены на остальные услуги останутся неизменными?» - более 50 % покупателей ответили, что не будут заменять услугу по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта на другие. АО «Авантел» и ООО «Оранж Бизнес Сервисез» ответили, что рассмотрят варианты услуги по содержанию мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта, в пользу услуги по размещению и/или содержанию волоконно-оптических кабелей связи в кабельной канализации ПАО «Ростелеком» при наличии технической возможности. АО «Авантел» и ООО «Оранж Бизнес Сервисез» и иные операторы связи также указали, что на замену способа размещения кабеля может потребоваться от 12 до 36 месяцев, и издержки на замену превысят 10% от цены услуги.

На вопрос «теста гипотетического монополиста»: «Имеется ли у Вашей организации техническая и экономическая возможность получать услугу по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта (а также взаимозаменяемые услуги, указанные в пункте 1.1 настоящего запроса) у других хозяйствующих субъектов, вместо МКП «ГЭТ»? - 90% покупателей ответили, что такой возможности нет, утвердительно ответило только ООО «Оранж Бизнес Сервисез».

Таким образом, из информации, поступившей от потребителей - операторов связи, следует, что использование опор контактной сети городского электротранспорта для размещения линий связи и иных способов размещения сети связи не являются взаимозаменяемыми.

Так, возможность прокладки в кабельной канализации может быть ограничена отсутствием свободной емкости в кабельной канализации, длительным периодом согласований, финансовых затратах сопоставимых с созданием новой сети (получение технических условий, демонтаж кабеля с опор, прокладка кабеля в телефонной канализации).

Переход на другие опоры, в том числе на опоры наружного освещения, невозможен, поскольку по улицам, на которых обеспечено трамвайно-троллейбусное сообщение, как правило, такие опоры отсутствуют. Кроме того, для перемещения кабеля связи с одних опор на другие требуются временные и финансовые затраты, сопоставимые с проектированием и созданием новой сети, при этом возникают риски прекращения оказания услуг связи.

Прокладка по зданиям и сооружениям может быть ограничена такими факторами как значительным удалением, отсутствием подходящих зданий в необходимых направлениях, проблемами с получением разрешений и заключением договоров с управляющими компаниями, собственниками.

Волоконно - оптический кабель, используемый для подземного способа размещения, является бронированным, с высокими требованиями к механической прочности, безопасности.

Следовательно, кабель, пригодный для размещения на опорах, столбах непригоден для размещения в грунт, в кабельной канализации и коллекторах.

При замене способа размещения кабелей связи потребителю потребуются существенные единовременные финансовые вложения: на демонтаж существующих кабелей связи; на приобретение кабеля связи с подходящими техническими характеристиками; на строительно-монтажные и проектные работы по прокладке кабелей связи иными способами.

По результатам проведения «теста гипотетического монополиста» взаимозаменяемые услуги по отношению к исследуемой услуге не установлены.

Таким образом, являются обоснованными выводы Аналитического отчета об отсутствии взаимозаменяемой услуги по отношению к услугам МКП «ГЭТ».

Заявитель в обоснование своей позиции приводит довод о том, что управлением не были применены Методические рекомендации ФАС России по анализу рынка услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений для размещения кабелей связи, утвержденные письмом ФАС России от 18.03.2010 №ЦА/7439.

Суд считает данный довод необоснованным, исходя из следующего.

В ходе проведения анализа товарного рынка Новосибирским УФАС России правомерно не применялись Методические рекомендации № ЦА/7439 от 18.03.2010, поскольку указанные рекомендации были приняты на основании Приказа ФАС России от 25.04.2006 №108 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» и не учитывают положения и требования Порядка № 220, утвержденного после даты принятия Методических рекомендаций. Кроме того, на основании раздела 1 Методических рекомендаций анализ проводится за 2008-2009 годы. То есть применение рекомендаций ограничено указанным временным промежутком.

Доводы заявителя о том, что при определении состава приобретателей услуги, принявших участие в «тесте гипотетического монополиста», Новосибирским УФАС России не приняты во внимание 73 контрагента МКП «ГЭТ» , рассмотрены и отклонены ввиду следующего.

В соответствии с п. 4 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон N 135-ФЗ) товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно п. 1 ст. 4 Закона N 135-ФЗ товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Таким образом, товарный рынок - это рынок обращения одного товара.

Как следует из п. 3.1. Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно п.3.2 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает мнение ее продавца.

Таким образом, для определения продуктовых границ указанного товарного рынка необходимо изучение мнения покупателей, которым оказывалась услуга, на одном товарном рынке.

Согласно оспариваемого Аналитического отчета, Новосибирское УФАС России провело анализ рынка услуг по предоставлению мест крепления волоконно-оптических линий связи (ВОЛС) на опорах контактной сети городского электротранспорта (включая услуги по содержанию места крепления ВОЛС на этих опорах), в границах расположения опор контактной сети городского электротранспорта, находящихся в оперативном управлении МКП «ГЭТ», в городе Новосибирске в период с 01.01.2020 по 28.02.2021 с долей 100 %.

В соответствии с Правилами применения оптических кабелей связи, пассивных оптических устройств и устройств для сварки оптических волокон, утвержденных приказом Мининформсвязи РФ от 19.04.2006 № 47, оптические кабели связи бывают для наружной прокладки (для прокладки вне зданий и сооружений) и для внутренней прокладки (для прокладки внутри зданий и сооружений). В свою очередь оптический кабель наружной прокладки в зависимости от области применения подразделяются на следующие типы: подземные, подвесные (воздушной прокладки), подводные.

Приказом МКП «ГЭТ» от 06.11.2018 №1087 введен в действие Регламент размещения на опорах контактной сети наземного электрического транспорта узлов крепления подвески оборудования, не относящегося к элементам контактной сети, и его последующей эксплуатации, РД 1.14.12-11.2018. (далее - Регламент РД 1.14.12-11.2018).

Регламент РД 1.14.12-11.2018 определяет следующие понятия:

волоконно - оптический кабель связи (ВОКС) - кабельное изделие, содержащее оптические волокна, объединенные в единую конструкцию, обеспечивающую передачу световых сигналов в заданных условиях эксплуатации;

ШРМ - шкаф ремонтно-монтажный, используемый для размещения оптической муфты, запасов ВОКС;

волоконно-оптическая линия связи (ВОЛС) - технологическая система, в основе которой лежит волоконно-оптический кабель, предназначенный для передачи информации в оптическом диапазоне. Составляющими элементами ВОЛС являются ВОКС и ШРМ;

сооружения связи - технологическое оборудование, используемое при оказании услуг связи или обеспечении функционирования ВОЛС, в том числе ВОКС, ШРМ.

Согласно пункту 2.1 Регламента РД 1.14.12-11.2018 правовым основанием для размещения Сооружений связи на опорах контактной сети является заключенный между Балансодержателем и Оператором связи гражданско-правовой договор возмездного характера либо дополнительное к ранее заключенному договору соглашение об увеличении количества мест крепления Оборудования на опорах контактной сети.

На основании пункта 2.2 Регламента РД 1.14.12-11.2018 необходимой предпосылкой для заключения Балансодержателем гражданско-правового договора, (дополнительного соглашения к договору), является предварительное выполнение Оператором связи требований Порядка согласования размещения сооружений связи на объектах муниципального имущества города Новосибирска, утвержденного Постановлением мэрии города Новосибирска от 28.09.2011 № 8998.

Таким образом, указанные нормы четко очерчивают круг потребителей, которыми являются операторы связи.

Согласно справки МКП «ГЭТ» от 15.04.2021 № 566 по состоянию на 28.02.2021 заключены и действуют договоры возмездного оказания услуг по предоставлению и последующему содержанию мест крепления на опорах контактной сети с операторами связи, указанными в таблице № 1, которым в совокупности предоставлено 22248 мест креплений.

Иные лица, указанные заявителем, к операторам связи не относятся и получают услугу на ином товарном рынке.

По мнению заявителя, антимонопольный орган провел анализ конкуренции в недостаточном объеме, в том числе не выявил хозяйствующие субъекты, которые предоставляют услуги в виде размещения ВОКС, для чего не запросил информацию в Роскомнадзоре.

Судом не принимается данный довод, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1.5 Порядка при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются: данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; результаты ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные, предложенные к рассмотрению хозяйствующим субъектом; данные иных источников, в том числе представленные участниками рынка (такие источники должны быть верифицируемы).

Таким образом, любая из перечисленной информации может быть использована антимонопольным органом при анализе состояния конкуренции на товарном рынке, при этом положения Порядка № 220 не обязывают антимонопольный орган использовать все из перечисленных источников.

Согласно Аналитическому отчету Новосибирское УФАС России проводило анализ рынка услуг по предоставлению мест крепления волоконно-оптических линий связи (ВОЛС) на опорах контактной сети городского электротранспорта (включая услуги по содержанию места крепления ВОЛС на этих опорах), в границах расположения опор контактной сети городского электротранспорта, находящихся в оперативном управлении МКП «ГЭТ», в городе Новосибирске в период с 01.01.2020 по 28.02.2021 с долей 100%.

Поскольку географические границы рынка ограничены имуществом, находящимся в оперативном управлении МКП «ГЭТ», информация об операторах связи, действующих в указанных границах, была получена у МКП «ГЭТ».

В связи с чем, у Новосибирского УФАС России отсутствовала необходимость запрашивать у Роскомнадзора сведения об операторах связи, действующих на территории Новосибирской области.

Как указано выше, в соответствии с п. 4 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Следовательно, товарный рынок характеризуется не только взаимозаменяемостью товаров в принципе, а в том числе и границами (в том числе географическими), а также исходя экономической, технической или иной возможностью либо целесообразностью приобретателя по приобретению товара.

В данном случае правовое значение имеет не столько возможность получить указанную услугу за пределами контактных сетей, принадлежащих МКП «ГЭТ», сколько возможность получения такой услуги параллельно и совместно с услугами МКП «ГЭТ», что в данном случае является невозможным, исходя из различия топологии построенных сетей, доказательства чего имеются в материалах дела, в том числе на других объектах городской инфраструктуры.

В соответствии с п. 4.1 Порядка товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Согласно п. 4.4 Порядка если в связи с приобретением товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), приобретатель несет значительные издержки, превышающие, как правило, 10 процентов от средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

При этом п. 4.7 Порядка опровергает доводы заявителя о том, что не могут быть установлены географические границы товарного рынка, а соответственно и доминирующее положение в пределах принадлежащей хозяйствующему субъекту инфраструктуры. Так, в силу п. 4.7 Порядка географические границы товарных рынков определяются с учетом предоставления этих услуг на соответствующих товарных рынках, в том числе на основании технологического критерия (наличие и расположение технологической инфраструктуры (сетей), включая доступ к инфраструктуре и ее использованию (подключение к сетям).

Таким образом, получение услуг размещения ВОКС на различных объектах городской инфраструктуры не свидетельствует о расширении географических границ товарного рынка, поскольку такие рынки ограничены технологической инфраструктурой сетей.

Доводы заявителя о том, что в ходе анализа антимонопольный орган допустил существенное нарушение процедуры определения продуктовых границ товарного рынка, им была пропущена предусмотренная п. 3.1 и п. 3.6 Порядка стадия, судом рассмотрен и признан необоснованным в силу следующего.

Согласно п. 11.2. Порядка аналитический отчет включает:

а) общие положения:

- цель исследования;

- описание источников исходной информации (включая мнение антимонопольного органа об источниках информации о товарных рынках, рекомендованных участниками рынка);

б) сведения о выбранном временном интервале исследования. В случае если временной интервал исследования не включает или частично включает период совершения нарушения антимонопольного законодательства, такие отказ от включения или частичное включение должны быть обоснованы;

в) выводы о продуктовых границах товарного рынка (с обоснованием выбора метода их определения, с учетом положений пунктов 3.8 и 3.9 настоящего Порядка);

г) выводы о географических границах товарного рынка (с обоснованием выбора метода их определения, с учетом положений пунктов 4.5 и 4.6 настоящего Порядка);

д) сведения о составе хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке;

е) сведения об объеме товарного рынка и долях хозяйствующих субъектов на рынке;

ж) выводы об уровне концентрации товарного рынка;

з) сведения о барьерах входа на товарный рынок;

и) оценку состояния конкуренции на товарном рынке.

Оспариваемый аналитический отчет отдела товарных и финансовых рынков содержит всю необходимую информацию, перечисленную в п. 11.2 Порядка, в том числе выводы о продуктовых границах товарного рынка с обоснованием выбора метода их определения, с учетом положений пунктов 3.8 и 3.9 Порядка

При этом положения Порядка к содержанию аналитического отчета в части выводов о продуктовых границах товарного рынка требуют обосновать только выбор метода их определения с учетом положений пунктов 3.8 и 3.9 Порядка № 220, соответственно, отдельное обоснование и описание применения иных пунктов, таких как 3.1-3.7 и 3.10- 3.11, в аналитическом отчете не требуется.

Судом не принимается довод заявителя о том, что на этапе определения продуктовых границ рынка не учтено влияние оттока потребителей на снижение объема продаж при повышении цены услуг, исходя из следующего.

В соответствии с п.3 Порядка в результате проведения "теста гипотетического монополиста" (для определения продуктовых границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о составе группы взаимозаменяемых товаров. Для этого приобретатели отвечают на вопрос: "Какими товарами и в каком объеме они предпочтут заменить предварительно определенный товар, если цена на него долговременно (дольше одного года) повысится на 5 - 10 процентов, а цены на остальные товары останутся неизменными?".

Ответы приобретателей товара обобщаются и с помощью обобщенной информации определяется, выполняются ли следующие два условия:

- в результате указанного в вопросе повышения цены приобретатели будут заменять рассматриваемый товар другими товарами;

- произойдет снижение объема продаж предварительно определенного товара, делающее такое повышение цены невыгодным для продавца (продавцов) предварительно определенного товара.

Если оба указанных условия выполняются, то товары, которые являются наиболее близкими по свойствам к предварительно определенному товару и на которые приобретатель (приобретатели) готов (готовы) заменить рассматриваемый товар, следует включить в состав группы взаимозаменяемых товаров.

Таким образом, выполнение двух условий необходимо только для расширения группы взаимозаменяемых товаров в целях определения продуктовых границ.

Соответственно, если выполняется только одно условие, обязанность определения другого условия не возникает, поскольку нет необходимости расширения группы взаимозаменяемых товаров.

Как следует из аналитического отчета, в результате проведенного Новосибирским УФАС России «теста гипотетического монополиста» (п. 3.9 Порядка) из всех полученных ответов покупателей (операторов связи) на вопрос: «Какими услугами и в каком объеме Ваша организация предпочтет заменить услугу по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта, предоставляемую МКП «ГЭТ», если цена на указанную услугу долговременно (дольше одного года) повысится на 5-10 процентов, а цены на остальные услуги останутся неизменными?» - более 50 % покупателей ответили, что не будут заменять услугу по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта на другие. АО «Авантел» и ООО «Оранж Бизнес Сервисез» ответили, что рассмотрят варианты услуги по содержанию мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта, в пользу услуги по размещению и/или содержанию волоконно-оптических кабелей связи в кабельной канализации ПАО «Ростелеком» при наличии технической возможности. АО «Авантел» и ООО «Оранж Бизнес Сервисез» и иные операторы связи также указали, что на замену способа размещения кабеля может потребоваться от 12 до 36 месяцев, и издержки на замену превысят 10% от цены услуги.

На вопрос «теста гипотетического монополиста»: «Имеется ли у Вашей организации техническая и экономическая возможность получать услугу по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта (а также взаимозаменяемые услуги, указанные в пункте 1.1 настоящего запроса) у других хозяйствующих субъектов, вместо МКП «ГЭТ»? - 90% покупателей ответили, что такой возможности нет, утвердительно ответило только ООО «Оранж Бизнес Сервисез».

Таким образом из информации, поступившей от потребителей - операторов связи, следует, что использование опор контактной сети городского электротранспорта для размещения линий связи и иных способов размещения сети связи не являются взаимозаменяемыми.

Поскольку выполняется только одно условие, Новосибирское УФАС России определило продуктовые границы в полном соответствии с Порядком.

На этапе определения продуктовых границ отсутствует документальное обоснование вывода о том, что в случае изменения способа размещения кабеля, операторы связи понесли бы издержки в размере более чем 10 процентов от цены товара.

На основании п. 3.7 Порядка №220 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

Как следует из Аналитического отчета, Новосибирское УФАС России располагало соответствующей информацией.

Таким образом, все необходимые доказательства обстоятельств, указанных в п. 3.7 Порядка были исследованы антимонопольным органом.

Довод заявителя о том, при определении взаимозаменяемых услуг антимонопольный орган не принял во внимание предусмотренные действующими нормативными актами способы прокладки волоконно-оптических кабелей связи.

В соответствии со ст.6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

Как указано выше Новосибирское УФАС России при проведении «теста гипотетического монополиста» предлагало покупателям услуг МКП «ГЭТ» выбрать и сообщить альтернативные способы размещения ВОЛС помимо способа подвеса на столбовых опорах. При этом потребители ответили, что даже при существенном росте стоимости исследуемой услуги не готовы и не будут заменять данную услугу на другие, так как замена способа размещения самонесущих волоконно-оптических кабелей повлечет дополнительные расходы, строительство собственных линейно-кабельных сооружений связи включает в себя совокупность организационных и технических мероприятий, которые требуют значительных финансовых вложений, существенных временных затрат.

Следовательно, вопреки доводам заявителя, антимонопольным органом исследовались и иные предусмотренные действующими нормативными актами способы прокладки волоконно-оптических кабелей связи.

По мнению заявителя, неверны выводы управления о том, что подземная прокладка ВОКС не является взаимозаменяемой услугой, о невозможности перехода кабеля с опор МКП «ГЭТ» на другие опоры, об ограничении возможности размещения ВОЛС на зданиях и сооружениях в связи с их отсутствием в необходимых направлениях.

Рассмотрев указанный довод суд находит его необоснованным, при этом как следует из Аналитического отчета, хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность по управлению многоквартирными домами, заключают с операторами связи договоры, в соответствии с которыми оказывают услуги по размещению кабеля. Так, между ПАО «Ростелеком» (заказчик) и ООО «Служба заказчика ЖКХ Ленинского района» (исполнитель) заключен договор об оказании услуг по размещению кабеля, в рамках которого ООО «Служба заказчика ЖКХ Ленинского района» предоставляет заказчику возможность для размещения и эксплуатации транзитных кабельных линий на конструктивных элементах и в коммуникациях зданий, находящихся в управлении исполнителя.

При этом в ответе от 01.06.2021 № 2353 на запрос Новосибирского УФАС России ООО «Служба заказчика ЖКХ Ленинского района» сообщило, что большинство операторов связи на территории, обслуживаемой ООО «Служба заказчика ЖКХ Ленинского района», для размещения волоконно-оптических линий связи используют опоры контактных линий МКП «ГЭТ», линий электропередач и опоры уличного освещения, так как собственники помещений в многоквартирных домах в редких случаях дают разрешение на прокладку транзитных линий связи, в связи с тем, что данное оборудование не предназначено для непосредственного потребления услуг провайдера данного МКД.

ПАО «Ростелеком» в соответствии с Правилами № 1284 заключает с операторами связи договоры предоставления в пользование места в кабельной канализации, в соответствии которыми обязуется организовать доступ и предоставить в пользование заказчику место в кабельной канализации для размещения кабеля связи, а также обеспечивать эксплуатацию кабельной канализации (без технического обслуживания размещаемого заказчиком кабеля). В письме от 27.05.2021 № 0701/05/4571/21 ПАО «Ростелеком» отмечает, что способ размещения кабелей связи в кабельной канализации не может учитываться в качестве взаимозаменяемого способу размещения на опорах городского электротранспорта. Данный способ размещения кабелей связи требует существенных единовременных финансовых вложений, сопоставимых с созданием новой сети связи. ПАО «Ростелеком» вынуждено пользоваться опорами МКП «ГЭТ» для размещения собственных кабелей связи, поскольку отсутствует иная возможность размещать кабели связи на соответствующих участках города Новосибирска. Кроме того, по ряду участков города Новосибирска загрузка существующих каналов телефонной канализации ПАО «Ростелеком», с учетом уже размещенных кабелей связи сторонних организаций и реализации собственных перспективных задач по развитию сети связи, предельно допустима.

Таким образом, из информации, поступившей от потребителей - операторов связи, следует, что использование опор контактной сети городского электротранспорта для размещения линий связи и иных способов размещения сети связи не являются взаимозаменяемыми.

Так, возможность прокладки в кабельной канализации может быть ограничена отсутствием свободной емкости в кабельной канализации, длительным периодом согласований, финансовых затратах сопоставимых с созданием новой сети (получение технических условий, демонтаж кабеля с опор, прокладка кабеля в телефонной канализации).

Переход на другие опоры, в том числе на опоры наружного освещения, невозможен, поскольку по улицам, на которых обеспечено трамвайно-троллейбусное сообщение, как правило такие опоры отсутствуют. Кроме того, для перемещения кабеля связи с одних опор на другие требуются временные и финансовые затраты, сопоставимые с проектированием и созданием новой сети, при этом возникают риски прекращения оказания услуг связи.

Прокладка по зданиям и сооружениям может быть ограничена такими факторами как значительным удалением, отсутствием подходящих зданий в необходимых направлениях, проблемами с получением разрешений и заключением договоров с управляющими компаниями, собственниками.

Волоконно - оптический кабель, используемый для подземного способа размещения, является бронированным, с высокими требованиями к механической прочности, безопасности.

Следовательно, кабель, пригодный для размещения на опорах, столбах непригоден для размещения в грунт, в кабельной канализации и коллекторах.

При замене способа размещения кабелей связи потребителю потребуются существенные единовременные финансовые вложения: на демонтаж существующих кабелей связи; на приобретение кабеля связи с подходящими техническими характеристиками; на строительно-монтажные и проектные работы по прокладке кабелей связи иными способами.

Контактная сеть городского электротранспорта, представляющая из себя комплекс сооружений, состоящих из опор контактной сети и непосредственно контактной сети, находится в оперативном управлении МКП «ГЭТ» на основании приказа Департамента земельных и имущественных отношений мэрии города Новосибирска от 19 апреля 2007 года № 621 -од.

Таким образом, условиями обращения товара, ограничивающими экономические и технические возможности приобретения товара, является необходимость непосредственного присоединения волоконно-оптического кабеля к узлу крепления опоры контактной сети. Исходя из технологической и экономической целесообразности, оператор связи выбирает наиболее короткие трассы протяжения кабелей связи до абонента. При этом трассы прохождения опор иных организаций и МКП «ГЭТ» не дублируют друг друга, имеют различную топологию. Возможность заменить уже существующее размещение кабеля и перейти на опоры другого владельца является затруднительной по географическим причинам, влечет временные и материальные затраты на демонтаж сети связи и проектирование и создание новой сети, а также влечет риск прекращения оказания услуг связи.

Следовательно, в связи с технологическими особенностями исследуемого рынка, связанными со стационарностью объектов инфраструктуры, территория, на которой можно оказывать услуги по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта, а операторы связи могут получать их, ограничена местом расположения опор контактной сети городского электротранспорта.

Суд не принимает доводы заявителя о том, что на этапе определения географических границ рынка не учтено влияние оттока потребителей на снижение объема продаж при повышении цены услуг, исходя из следующего.

В соответствии с п.4.1 Порядка процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

На основании п.4.6 Порядка в результате проведения "теста гипотетического монополиста" (для определения географических границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о географических границах товарного рынка. Для этого приобретатели отвечают на вопрос: "У каких продавцов (расположенных за пределами предварительно определенных географических границ товарного рынка) и в каком количестве приобретатели предпочтут покупать товар, если цена на товар (в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка) долговременно (дольше 1 года) повысится на 5 - 10 процентов, а цена за пределами таких границ останется прежней?".

Ответы приобретателей товара обобщаются, и с помощью обобщенной информации определяется, выполняются ли следующие два условия:

в результате указанного в вопросе повышения цены приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях);

произойдет снижение объема продаж товара в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка, делающее такое повышение цены невыгодным для продавца (продавцов), расположенных в пределах таких границ товарного рынка.

Если указанные условия выполняются, то географические границы товарного рынка расширяются таким образом, чтобы включить в себя территории, на которых приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар при указанном в вопросе повышении цены.

Таким образом, выполнение двух условий необходимо для расширения географических границ товарного рынка.

Соответственно, если выполняется только одно условие, обязанность определения другого условия не возникает, поскольку не возникает необходимость расширения указанных географических границ.

В соответствии с разделом п. 4.6 Порядка для определения географических границ товарного рынка был проведен опрос покупателей методом «теста гипотетического монополиста». В результате проведенного «теста гипотетического монополиста» покупателям исследуемой услуги (операторам связи) были заданы следующие вопросы:

1. «У каких продавцов, оказывающих услугу по предоставлению месткрепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта (а также взаимозаменяемые услуги, указанные в пункте 1.1 настоящего запроса) за пределами г.Новосибирска, и в каком количестве Ваша организация предпочтет получать услугу, если цена на данную услугу в городе Новосибирске долговременно (дольше года) повысится на5-10%, а цена за пределами города Новосибирска останется прежней?» - более 50 % покупателей услуги ответили, что также будут получать данную услугу в границах города Новосибирска.

ПАО «ВымпелКом» в пояснении к выбору своего варианта ответа сообщило, что решение о продолжении использования услуги по содержанию мест крепления кабелей связи в городе Новосибирске обусловлено необходимостью сохранения существующей сети связи в городе Новосибирске с учетом нахождения абонентской базы (потребителей услуг связи) в городе Новосибирске. В случае вынесения кабеля связи, размещенного на опорах в городе Новосибирске, за пределы городской черты, сохранение существующей действующей сети связи ПАО «ВымпелКом», и как следствие, существующей абонентской базы в городе Новосибирске - невозможно.

2. «У каких продавцов, оказывающих услугу по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта (а также взаимозаменяемые услуги, указанные в пункте 1.1 настоящего запроса), и в каком количестве Ваша организация предпочтет получать услугу, если цена на данную услугу МКП «ГЭТ» долговременно (дольше года) повысится на 5-10%, а у владельцев иных опор и объектов останется прежней?» - более 50 % покупателей услуги ответили, что также будут получать данную услугу в границах опор МКП г. Новосибирск «ГЭТ».

Контактная сеть городского электротранспорта, представляющая из себя комплекс сооружений, состоящих из опор контактной сети и непосредственно контактной сети, находится в оперативном управлении МКП «ГЭТ» на основании приказа Департамента земельных и имущественных отношений мэрии города Новосибирска от 19 апреля 2007 года № 621 -од.

Таким образом, условиями обращения товара, ограничивающими экономические и технические возможности приобретения товара, является необходимость непосредственного присоединения волоконно-оптического кабеля к узлу крепления опоры контактной сети. Исходя из технологической и экономической целесообразности оператор связи выбирает наиболее короткие трассы протяжения кабелей связи до абонента.

При этом трассы прохождения опор иных организаций и МКП «ГЭТ» не дублируют друг друга, имеют различную топологию.

Возможность заменить уже существующее размещение кабеля и перейти на опоры другого владельца является затруднительной по географическим причинам, влечет временные и материальные затраты на демонтаж сети связи и проектирование и создание новой сети, а также влечет риск прекращения оказания услуг связи.

Таким образом, в связи с технологическими особенностями исследуемого рынка, связанными со стационарностью объектов инфраструктуры, территория, на которой можно оказывать услуги по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта, а операторы связи могут получать их, ограничена местом расположения опор контактной сети городского электротранспорта.

Таким образом, географические границы исследуемого рынка определены границами расположения опор контактной сети городского электротранспорта, находящихся в оперативном управлении у МКП «ГЭТ» на территории города Новосибирска.

Поскольку выполняется только одно условие, Новосибирское УФАС России определило географические границы в полном соответствии с порядком.

Суд не принимает доводы заявителя, что трассы прохождения опор иных организаций, в том числе МБУ «ГЦОДД», дублируют трассы МКП «ГЭТ», исходя из следующего.

МБУ «ГЦОДД» (ИНН <***>) заключает с операторами связи договоры на оказание услуг по предоставлению мест креплений кабельных линий связи на опорах сетей наружного освещения (без подключения к сетям наружного освещения), находящихся на балансе МБУ «ГЦОДД» и расположенных на территории города Новосибирска. МБУ «ГЦОДД» руководствуется Регламентом РД 1.14.12-11.2018.

Контактная сеть городского электротранспорта, представляющая из себя комплекс сооружений, состоящих из опор контактной сети и непосредственно контактной сети, находится в оперативном управлении МКП «ГЭТ» на основании приказа Департамента земельных и имущественных отношений мэрии города Новосибирска от 19 апреля 2007 года № 621-од.

Таким образом, условиями обращения товара, ограничивающими экономические и технические возможности приобретения товара, является необходимость непосредственного присоединения волоконно-оптического кабеля к узлу крепления опоры контактной сети. Исходя из технологической и экономической целесообразности оператор связи выбирает наиболее короткие трассы протяжения кабелей связи до абонента. При этом трассы прохождения опор иных организаций и МКП «ГЭТ» не дублируют друг друга, имеют различную топологию. Возможность заменить уже существующее размещение кабеля и перейти на опоры другого владельца является затруднительной по географическим причинам, влечет временные и материальные затраты на демонтаж сети связи и проектирование и создание новой сети, а также влечет риск прекращения оказания услуг связи.

В связи с технологическими особенностями исследуемого рынка, связанными со стационарностью объектов инфраструктуры, территория, на которой можно оказывать услуги по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта, а операторы связи могут получать их, ограничена местом расположения опор контактной сети городского электротранспорта.

Таким образом, географические границы исследуемого рынка определены границами расположения опор контактной сети городского электротранспорта, находящихся в оперативном управлении у МКП «ГЭТ» на территории города Новосибирска.

При замене способа размещения кабелей связи потребителю потребуются существенные единовременные финансовые вложения: на демонтаж существующих кабелей связи; на приобретение кабеля связи с подходящими техническими характеристиками; на строительно-монтажные и проектные работы по прокладке кабелей связи иными способами.

Как указано выше, Новосибирское УФАС России при проведении «теста гипотетического монополиста» предлагало покупателям услуг МКП «ГЭТ» выбрать и сообщить альтернативные способы размещения ВОЛС помимо способа подвеса на столбовых опорах. При этом потребители ответили, что даже при существенном росте стоимости исследуемой услуги не готовы и не будут заменять данную услугу на другие, так как замена способа размещения самонесущих волоконно-оптических кабелей повлечет дополнительные расходы, строительство собственных линейно-кабельных сооружений связи включает в себя совокупность организационных и технических мероприятий, которые требуют значительных финансовых вложений, существенных временных затрат.

Следовательно, вопреки доводам заявителя, услуги, предлагаемые иными хозяйствующими субъектами, не являются взаимозаменяемыми.

По мнению заявителя, антимонопольный орган провел анализ конкуренции в недостаточном объеме, в том числе не выявило хозяйствующих субъектов, которые предоставляют услуги в виде размещения ВОКС в линейно-кабельных сооружениях связи (ЛКСС) для чего не запросил Росреестр.

Данные доводы являются несостоятельными на основании следующего.

В соответствии с п. 1.5 Порядка при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются:

- данные официальной статистической информации;

- сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления;

- сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара;

- результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов;

- данные ведомственных и независимых информационных центров и служб;

- данные объединений потребителей и объединений производителей;

- сообщения средств массовой информации;

- данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств;

- данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций;

- государственные стандарты, технические условия и другие нормативы;

- обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган;

- результаты ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке;

- данные, предложенные к рассмотрению хозяйствующим субъектом;

- данные иных источников, в том числе представленные участниками рынка (такие источники должны быть верифицируемы).

Таким образом, любая из перечисленной информации может быть использована антимонопольным органом при анализе состояния конкуренции на товарном рынке, при этом положения Порядка № 220 не обязывают антимонопольный орган использовать все из перечисленных источников.

Так необходимо учитывать то, что в соответствии с информацией, представленной ПАО «Ростелеком», среди покупателей услуги у МКП «ГЭТ» присутствует ПАО «Ростелеком», что говорит о том, что топология построенных сетей связи, как у ПАО «Ростелеком», так и других приобретателей услуги, не в полной мере совпадает с расположением кабельной канализации ПАО «Ростелеком», поэтому не может рассматриваться как взаимозаменяемая.

В связи с чем, у Новосибирского УФАС России отсутствовала необходимость запрашивать у Росреестра сведения из ЕГРЮЛ о зарегистрированных правах на существующие линейно-кабельные сооружения на территории г. Новосибирска.

Является необоснованным довод заявителя о том, что управлением использован не подлежащий применению индекс CR3, исходя из следующего.

В соответствии с п. 7 Порядка №220 для определения уровня концентрации товарного рынка используются следующие показатели:

а) коэффициент рыночной концентрации (CR) - сумма долей на товарном рынке (выраженных в процентах) определенного числа (n) крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке:

n
CR = SUM D

i=1 i

где:

D - выраженная в процентах доля i-ro крупнейшего хозяйствующего субъекта, действующего на товарном рынке,

n - число рассматриваемых крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке;

б) индекс рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана (HHI) - сумма квадратов долей (выраженных в процентах) на товарном рынке всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке:

N 2

HHI = SUM D

i=1 i

где:

D - выраженная в процентах доля i-ro хозяйствующего субъекта, действующего на товарном рынке, N - общее количество хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке;

в) иные показатели рыночной концентрации.

На основании п.7.2 Порядка №220 в соответствии с различными значениями коэффициента рыночной концентрации и индекса рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана выделяются следующие уровни концентрации товарного рынка:высокий - при 70% <= CR3 <= 100% или 2000 <= HHI <= 10000;умеренный - при 45% <= CR3 < 70% или 1000 <= HHI< 2000;

низкий - при CR3 < 45%или HHI < 1000.

Если коэффициент рыночной концентрации и индекс рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана указывают на различные уровни концентрации товарного рынка, то окончательное решение о типе рынка принимается с учетом характеризующих рассматриваемый рынок признаков, перечисленных в пунктах 9.3 - 9.5 настоящего Порядка.

Для определения уровня концентрации исследуемого товарного рынка используются показатели: коэффициент рыночной концентрации CR3 (%) и индекс рыночной концентрации НН1 (п. 7.1 Порядка).

Согласно двухпороговой шкале рассматриваемый рынок следует считать рынком высокой концентрации: CR3=100%, НН1=10000 (в соответствии с п. 7.2 Порядка при 70 %<=CR3<=100% и 2000<=НН1<= 10000 рынок следует считать рынком высокой концентрации).

При этом, указанные нормы не ограничивают количество хозяйствующих субъектов, что прямо следует из указанных формул, а применение CR3 прямо предусмотрено Порядком №220.

Как следует из Аналитического отчета, учитывая, что МКП «ГЭТ» является единственным хозяйствующим субъектом, реализующим товар на исследуемом товарном рынке, доля МКП «ГЭТ» на рассматриваемом товарном рынке составила 100 %.

Так, исходя из изложенного, в данном случае CR= 100 НН1= 1002=10000

Следовательно, поскольку CR3 =100, а НН1= 10000, уровень концентрации указанного товарного рынка является высоким.

Таким образом, Новосибирским УФАС России правильно применен индекс.

Суд, проанализировав аналитический отчет, подготовленный антимонопольным органом, установил, что он выполнен полно и соответствует требованиям к его содержанию, утвержденным Порядком N 220.

По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, который может служить основанием для принятия уполномоченным должностным лицом либо коллегиальным органом соответствующих решений, предписаний.

Оспариваемый аналитический отчет по существу не порождает для МКП «ГЭТ» каких-либо правовых последствий до принятия антимонопольным органом соответствующего решения по результатам аналитического отчета.

Доводы Новосибирского УФАС России подтверждаются совокупностью и взаимосвязью доказательств фактических обстоятельств дела. Заявитель в порядке статьи 65 АПК РФ документально не подтвердил несоответствие оспариваемого отчета закону и нарушение прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Все представленные заявителем доказательства (видеофильм и др.) рассмотрены судом и не опровергают правильность составленного аналитического отчета. Мнения отдельных специалистов ФИО8,ФИО9, ФИО10 в сфере строительства линий связи, их заключения являются частным мнением этих лиц и сделаны без учета всей совокупности материалов и доказательств, представленных по делу Новосибирским УФАС России.

Обстоятельства, установленные в отчете, не опровергнуты документально.

Оснований для удовлетворения ходатайств заявителя об истребовании доказательств в порядке ст. ст.66 ,184,185 АПК РФ , суд не усмотрел, исходя из предмета сора и обоснования ходатайства и содержания доказательств, которые заявитель просил истребовать.

Все доказательства положенные в основу оспариваемого отчета представлены в суд антимонопольным органом.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 56 Постановления Пленума ВС РФ N 2, для доказывания факта нарушения законодательства о защите конкуренции, по общему правилу, требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке (пункт 3 части 2 статьи 23 и часть 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции). С учетом положений части 4 статьи 45.1 Закона, частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ судам необходимо исходить из того, что аналитический отчет о результатах анализа состояния конкуренции на товарном рынке относится к письменным доказательствам и должен отвечать требованиям закона, предъявляемым к данному виду доказательств. Аналитический отчет не предопределяет выводов о наличии (об отсутствии) антимонопольного нарушения, не имеет заранее установленной силы по отношению к иным доказательствам и подлежит оценке судом наряду с прочими доказательствами, представленными в материалы дела.

Учитывая изложенное, обязательным средством доказывания в деле о нарушении антимонопольного законодательствам является анализ состояния конкуренции, составленный антимонопольным органом с соблюдением требований Порядка N 220 и Закону №135-ФЗ.

В данном случае дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждено.

Иные действия Новосибирского УФАС России предметом спора не являются. Вопреки доводам заявителя, оснований для применения ст.10 ГК РФ о злоупотреблении правами суд не усматривает.

Суд установил, что, принимая оспариваемый отчет, управление действовало в рамках предоставленных ему полномочий.

С учетом изложенного, оценив фактические обстоятельства и исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований, поскольку аналитический отчет антимонопольного органа соответствует нормам действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя по настоящему делу.

В силу положений главы 24 АПК РФ может быть удовлетворено при доказанности наличия совокупности следующих условий: несоответствие решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ). Установив отсутствие совокупности указанных условий, арбитражный суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

Судебные расходы по государственной пошлине суд распределяет по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить Муниципальному казённому предприятию г. Новосибирска "Горэлектротранспорт" с депозитного счета Арбитражного суда Новосибирской области 350 000 рублей, перечисленных по платежному поручению № 12456 от 09.12.2021.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск).

Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Новосибирской области.


Судья

И.А. Рубекина