Постановление от 14 августа 2023 г. по делу № А40-39443/2023

792/2023-218750(2)



ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-43873/2023

Дело № А40-39443/23
г. Москва
14 августа 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2023 года Постановление изготовлено в полном объеме 14 августа 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Попова В.И.,

судей: Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г., при ведении протокола помощником судьи Казнаевым А.О., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ГЭХ Закупки"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2023 по делу № А40-39443/23, по заявлению ООО "ГЭХ Закупки" к УФАС по Московской области

третьи лица – 1.ООО "Газпром Теплоэнерго Московская область", 2.ООО "Региональный стандарт"

о признании незаконным решения и предписания при участии: от заявителя: ФИО1 по доверенности от 02.04.2021;

от заинтересованного ФИО2 по доверенности от 24.03.2023; лица:

от третьих лиц: 1.Иванников А.Б. по доверенности от 16.11.2022; 2.не явился,

извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО "ГЭХ Закупки " (далее– заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения УФАС России по Московской области № 050/07/223-44530/2022 от 30.11.2022г. в части выявления в действиях Заказчика нарушений п.1, п.9 ч. 10 ст. 4 ФЗ «О закупках» и предписания № 050/07/223- 44530/2022 от 30.11.2022 г.

Решением суда от 18.05.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме ввиду отсутствия к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с решением суда, Заявитель оспорил его в апелляционном порядке.

От антимонопольного органа поступил отзыв.

Представитель ООО "Региональный стандарт" в судебное заседание не явился, в связи с чем, спор рассмотрен в его отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представители антимонопольного органа и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просили оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва, считает, что оснований для отмены судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в Управление поступила жалоба ООО «Региональный СТАНДАРТ» на действия ООО «Газпром теплоэнерго Московская область» (далее- Заказчик), Организатора закупки при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения ООО «ЭТП ГПБ» открытого маркетингового исследования в электронной форме (с размещением информации) на МИ № 2091/МИ - оказание услуг по обслуживанию и поверке средств измерений Сергиево- Посадского филиала (293/190/2022/лот_2/В) для нужд Заказчика (извещение № 32211864005) (далее- Закупка). Согласно доводу жалобы Общества, Заказчиком установлены неправомерные требования в техническом задании Закупочной документации.

Решением Московского областного УФАС России по делу № 050/07/22344530/2022 от 30.11.2022 г. жалоба признана обоснованной, в действиях Заказчика выявлены нарушения п.1, п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011г. № 223-ФЗ (далее - ФЗ «О закупках»).

Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание № 050/07/22344530/2022 от 30.11.2022 г.

Предписание исполнено надлежащим образом, о чем ООО «ГЭХ Закупки» уведомило Московское областное УФАС России 13.12.2022 г.

При этом, полагая, что решение и предписание незаконно, Заявитель оспорил их в суд.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Доводы апелляционной жалобы о незаконности решения суда первой инстанции признаются коллегией несостоятельными.

Довод Заявителя о том, что в действиях Организатора торгов отсутствует нарушение пунктов 1 и 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) коллегией отклоняется.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупках АО «Газпром теплоэнерго» (далее– Положение).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским

свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В пункте 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Вопреки доводам Заявителя, установление в Закупочной документации требований в соответствии с пунктами 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, не свидетельствует об отсутствии нарушений в действиях Заказчика названных положений Закона о закупках.

В пункте 6.2 раздела 8 Закупочной документации (далее – Техническое задание) установлено следующее: «Наличие у Участника (соисполнителя, с которым заключен договор о совместном сотрудничестве) электролаборатории по видам измерений: Виды испытаний и измерений до 1 кВ:

- проверка наличия цепи между заземлителями и заземляемыми элементами электроустановки;

- измерение сопротивления заземляющих устройств и удельного сопротивления грунта;

- измерение сопротивления изоляции электрических аппаратов, вторичных цепей и электропроводки напряжением до 1 кВ;

- измерение сопротивления цепи «фаза-нуль» и токов к.з.;

- проверка и испытания устройств защитного отключения (УЗО); - проверка автоматических выключателей до 1000 В;

- испытания устройств АВР».

Аналогичное требование предъявляется к участнику Закупки в соответствии с пунктом 10.5 Технического задания.

Кроме того, в Техническом задании установлено требование, предъявляемое одновременно к участникам и исполнителю, «о наличии области аккредитации: измерения параметров потока, расхода, уровня объема веществ, теплофизические и температурные измерения, измерения давления, вакуумные измерения (предоставить документ, заверенный печатью организации)» (пункт 6.2 и 10.3 Технического задания).

Согласно пункту 5.7.1.7 Закупочной документации, а также пояснениям Заказчика, документы, подтверждающие соответствие участника требованиям Технического задания предоставляются участниками в составе заявки на участие в Закупке.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2.6.6 Закупочной документации, заявка на участие подлежит отклонению в случае отсутствия копий документов, подтверждающих соответствие участника закупки требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара,

выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки (в случае если данное требование установлено в разделе 8 документации).

Вместе с тем, отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующих материально- технических ресурсов не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Закупки, поскольку такие материально-технические ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в закупке.

При данных обстоятельствах, действия Заказчика в части установления неправомерного требования к участникам Закупки о предоставлении в составе заявки информации о наличие электролаборатории нарушают положения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Коллегия исходит из того, что наличие у участников закупки опыта выполнения договоров, кадровых ресурсов, материально-технических ресурсов не может являться критерием допуска к участию в закупке, так как соответствие указанным требованиям не является подтверждением надлежащего выполнения работ.

Аналогичная правовая позиция отражена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 01.06.2020 № Ф05-3364/2020 по делу № А40-150924/2019 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 14.09.2020 № 305-ЭС20-12406 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано).

Также, Заказчиком установлено неправомерное требование в пункте 6.3 Технического задания, а именно: «Наличие обменного фонда для проверяемых СИ (предоставить справку бухгалтерии, заверенную печатью организации)».

Согласно Закупочной документации, в том числе, сведениям с официального сайта единой информационной системы в сфере закупок, предметом Закупки является «Оказание услуг по обслуживанию и поверке средств измерений Сергиево-Посадского филиала (293/190/2022/лот_2/В) для нужд Общество с ограниченной ответственностью «Газпром теплоэнерго Московская область».

Вместе с тем, установленное требование не соответствует предмету Закупки, что ведет к необоснованному ограничению участников закупки. Таким образом, Заказчиком нарушен пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

При этом, на заседании комиссии Управления установлено, что 23.11.2022 Заказчиком внесены изменения в Закупочную документацию в части довода жалобы ООО «Региональный СТАНДАРТ», указанные нарушения Закона о закупках устранены путем исключения оспариваемого требования.

Добровольное устранение Заказчиком допущенных нарушений не отменяет тот факт, что на момент подачи жалобы ООО «Региональный СТАНДАРТ» указанное нарушение объективно существовало.

Ссылка Заявителя на пункт 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, не состоятельна, так как указанным пунктом установлено, что несогласие антимонопольного органа с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев и порядка оценки заявок участников закупки, проводимой в соответствии с Законом о закупках, само по себе не может являться основанием для вывода о нарушении заказчиком требований закона.

Вместе с тем, в рамках рассматриваемого дела Управлением установлены нарушения в части неправомерных требований к участникам закупки, а не критериев и порядка оценки заявок.

Также суд пришел к верному выводу о том, что избранный Заявителем способ защиты не приводит к восстановлению прав, а интерес Заявителя к решению Управления

имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заказчика, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

На основании вышеизложенного, Решение и Предписание являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Учитывая приведенные данные, законных оснований для удовлетворения жалобы не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на Заявителя. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.05.2023 по делу № А40-39443/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: В.И. Попов

Судьи: Г.М. Никифорова

Л.Г. Яковлева

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.