Постановление от 13 сентября 2023 г. по делу № А40-68201/2023

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-48611/2023

Дело № А40-68201/23
г. Москва
13 сентября 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2023 года


Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей:

С.М. Мухина, ФИО1

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №3 апелляционную жалобу

ООО ТК «ЭНЕРГОКОМПЛЕКС»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2023 по делу № А40-68201/23

по заявлению Государственного унитарного предприятия города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И.Ленина"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: ООО ТК «ЭНЕРГОКОМПЛЕКС»

о признании незаконным заключения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 дов. от 30.09.2020

от заинтересованного лица:

от третьего лица

не явился, извещен;

ФИО4 дов. 09.02.2023

У С Т А Н О В И Л:

Государственное унитарное предприятие города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И.Ленина" (заявитель, ГУП «Московский метрополитен», предприятие) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ответчик, УФАС по г. Москве, Московское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным заключения от 16.01.2023 по делу №077/10/5-149/2023.

Решением от 05.06.2023 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, ООО ТК «ЭНЕРГОКОМПЛЕКС» (третье лицо) обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, в антимонопольный орган поступило обращение заказчика - ГУП «Московский метрополитен» (Заказчик) о включении сведений в отношении ООО ТК «ЭНЕРГОКОМПЛЕКС» Общество) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения договора с Заказчиком по результатам аукциона в электронной форме.

В результате рассмотрения указанного обращения УФАС по г. Москве вынесено заключение от 16.01.2023 по делу № 077/10/5-149/2023, которым было рекомендовано сведения об Обществе в РНП не включать.

Не согласившись с оспариваемым заключением ответчика, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ГУП «Московский метрополитен» требований.

При этом удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из неправомерности оспариваемого заключения антимонопольного органа.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации № 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13. Частью 1 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно правовой позиции изложенной в Определении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Из материалов дела усматривается, что согласно итоговому протоколу от 27.10.2022 № 32211742422-04 победителем электронного аукциона с реестровым № 32211742422 признано ООО ТК «ЭНЕРГОКОМПЛЕКС» с ценовым предложением в размере 73 924 130, 64 рублей.

В соответствии с п. 41.1 Положения о закупках Заказчика (далее – Положение) заключение договора по результатам проведенной конкурентной закупки производится не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в ЕИС, на официальном сайте, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Положением, итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки, или с даты признания победителя такой процедуры уклонившимся от заключения договора в случае, предусмотренном п. 41.5 Положения.

Согласно п. 41.2 Положения договор по результатам проведенной закупки заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки путем включения условий исполнения договора, предложенных участником закупки, с которым заключается договор, в проект договора, являющийся неотъемлемой частью документации о закупке. Изменения проекта договора после проведения закупки не допускаются. Заказчик направляет (передает) проект договора победителю в срок не позднее трех рабочих дней со дня подписания протокола, составленного по итогам проведения конкурентной закупки.

Заказчиком в адрес Общества 01.11.2022 направлен проект договора на подписание.

Согласно п. 46.2 Положения в течение пяти дней с даты размещения Заказчиком на ЭТП проекта договора победитель конкурентной процедуры в электронной форме подписывает усиленной электронной подписью указанный договор, размещает на ЭТП подписанный проект договора, документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения договора, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о конкурентной закупке, а также документы во исполнение требований, предусмотренных разделом 42 Положения (при соответствии указанным условиям), либо в случае наличия разногласий по проекту договора, размещенного Заказчиком, победитель конкурентной процедуры в электронной форме составляет протокол разногласий с указанием замечаний к положениям проекта договора, не соответствующим извещению, документации о конкурентной закупке в электронной форме и своей заявке, с указанием соответствующих положений данных документов.

Протокол разногласий направляется победителем конкурентной процедуры в электронной форме Заказчику с использованием программно-аппаратных средств ЭТП не более чем один раз.

07.11.2022 Заказчиком от Общества получен протокол разногласий, который обоснован следующими обстоятельствами.

В соответствии с п. 27 аукционной документации закупки, установлен приоритет товарам российского происхождения по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства (в соответствии с п. 1 ч. 8 ст. 3 Закона о закупках и Постановлением Правительства РФ от 16.09.2016 № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами», далее – Постановление № 925. В случае, если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств, или предложение о выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 15 процентов от предложенной им цены договора.

Поскольку Обществом предложена цена договора в размере 73 924 130, 64 рублей, а предложенная продукция является произведенной не в Российской Федерации, в соответствии с аукционной документацией договор должен быть заключен по цене, сниженной на 15 % от этой цены, а именно на 62 835 511,04 руб.

Между тем, цена договора, согласно проекту, направленному Обществу, составляет 51 746 891, 12 рублей, в связи с чем Общество просило привести проект договора в соответствии с требованиями документации, указав цену договора в размере 62 835 511,04 рублей.

Согласно п. 46.3 Положения в течение трех рабочих дней с даты направления победителем конкурентной процедуры в электронной форме протокола разногласий Заказчик рассматривает протокол разногласий и направляет участнику процедуры закупки, доработанный проект договора либо повторно направляет проект договора с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания.

Проект разногласий не учтен Заказчиком, в связи с чем 10.11.2022 Заказчик в адрес Общества повторно направил проект договора в первоначальной редакции.

Согласно п. 46.4 Положения в течение трех рабочих дней с даты направления заказчиком документов, предусмотренных пунктом 46.3 Положения, победитель закупки в электронной форме на ЭТП подписывает усиленной электронной подписью договор, а также размещает на ЭТП подписанный договор.

Таким образом, Обществом договор должен быть подписан до 15.11.2022 включительно.

Общество в указанный срок не направило Заказчику подписанный договор, и вместо этого подало жалобу на действия Заказчика в УФАС по г. Москве по причине снижения цены договора не на 15 %, а на 30 %, в связи с чем к процедуре электронного аукциона были применены ограничения.

Решением УФАС по г. Москве от 29.11.2022 по делу № 077/07/00-16962/2022 жалоба Общества была признана необоснованной.

В информации, размещенной на сайте Единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) в разделе «Информация о лоте» по закупке с реестровым № 32211742422 установлена классификация поставляемого товара по ОКПД2 (27.40.42.000 Части светильников и осветительных устройств) и по ОКВЭД2 (27.40 Производство электрических ламп и осветительного оборудования).

В соответствии с аукционной документацией и Постановлением № 925 в случае, если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств, или предложение о выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 15 процентов от предложенной им цены договора.

При этом согласно п. 3 (1) Постановления № 925 при осуществлении закупок интеллектуальных систем управления электросетевым хозяйством (систем удаленного мониторинга и диагностики, интеллектуальных систем учета электрической энергии (мощности), путем проведения аукциона, в случае если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке радиоэлектронной продукции, не включенной в Единый реестр российской радиоэлектронной продукции, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 30 процентов от предложенной им цены договора.

Пунктом 1 Постановления от 10.07.2019 № 878 «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. № 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее — Постановление № 878) предусмотрено создание Единого реестра российской радиоэлектронной продукции.

Общество по позиции 14 Технического задания предложило к поставке товар российского происхождения Пускорегулирующий аппарат ПРА ДРЛ 1И700 ДРЛ44Н-001, встраиваемый 1Р20 УХЛ2, производства Кадошкинского ЭТЗ.

При этом данный товар не включен в Единый реестр российской радиоэлектронной продукции.

В свою очередь, в перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Постановлением № 878 включены товары с кодом ОКПД2: 27.40.42.000.

Таким образом, поскольку заявка Заявителя содержала предложение о поставке товара, содержащее предложение о поставке радиоэлектронной продукции, не включенной в Единый реестр российской радиоэлектронной продукции, заказчиком на основании пункта 3(1) Постановления № 925 Заказчиком был направлен проект контракта, в котором цена договора снижена на 30 процентов.

Заявитель, как профессиональный участник рынка должен обладать информацией, что товары с кодом ОКПД 2: 27.40.42.000 включены в перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Постановлением № 878, и что при поставке данного товара представляется приоритет в соответствии с пунктом 3(1) Постановления № 925.

Таким образом, действия Заказчика, выразившиеся в снижении цены договора на 30 %, совершены в полном соответствии с Постановлением № 925. Правовых оснований для несоблюдения Заказчиком требований, установленных Постановлением № 925, не имеется.

Таким образом, Договор должен быть подписан Обществом 08.12.2022.

Вместе с тем, Общество не подписало усиленной электронной подписью договор, а также не разместило на электронной торговой площадке подписанный договор и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения договора.

Протоколом заседания комиссии по признанию участника уклонившимся от заключения договора от 09.12.2022 № 32211742422-5 Общество признано уклонившимся от заключения договора.

Как указывалось выше, заявитель обратился в УФАС по г. Москве с вопросом о включении Общества в РНП.

Между тем, согласно материалам дела, Общество в регламентированные сроки не могло подписать и направить проект договора Заказчику по причине срочной госпитализации 06.12.2022 уполномоченного на подписание договора сотрудника Общества генерального директора ФИО5, что подтверждается листом нетрудоспособности с периодом нетрудоспособности 06.12.2022-15.12.2022 (сотрудник).

По факту выписки сотрудника из стационара 10.12.2022 возможность подписания договора отсутствовала, так как 09.12.2022 на электронной площадке был размещен Протокол признания участника уклонившимся от заключения договора.

Для признания Исполнителя недобросовестным поставщиком, уклонившимся от заключения договора, комиссия обязана выяснить все обстоятельства дела, установить недобросовестность лица в совершении действий или бездействия, осуществленных намеренно с целью уклонения от заключения договора.

Между тем, из поведения ООО ТК «ЭНЕРГОКОМПЛЕКС» явно следует, что цена договора в размере 51 746 891, 12 руб., законно сниженная Заказчиком на 30 % от предложенной Обществом цены, что подтверждено Решением УФАС по г. Москве от 29.11.2022 по делу № 077/07/00-16962/2022, не оспоренным Обществом, его не устраивает и заключать и исполнять договор на указанных условиях он не намерен.

Так, договор мог быть подписан Обществом еще 07.11.2022, однако вместо подписанного договора Заказчик получил протокол разногласий с оспариванием цены договора.

После отклонения Заказчиком протокола разногласий, договор должен был быть подписан Обществом в срок до 15.11.2022. Однако вместо подписания договора Общество обратилось с жалобой в УФАС по г. Москве на действия Заказчика по снижению цены договора на 30 %, на срок рассмотрения которой на процедуру были наложены ограничения.

После подтверждения УФАС по г. Москве законности действий Заказчика, договор должен был быть подписан 08.12.2022, однако генеральный директор Общества в данный период времени оказался на больничном с госпитализацией.

При этом, учитывая обстоятельства дела, имеются сомнения в фактической госпитализации генерального директора Общества.

Так, согласно выписному эпикризу генеральный директор ФИО5 находился на стационарном лечении в коммерческой организации ООО «Меди Проф» («СМ-Клиника») в г. Санкт-Петербург. При поступлении он обратился с жалобами на боли в эпигастральной области, опоясывающей боли в верхних отделах живота и т. д., госпитализирован по неотложным показаниям в стационар «СМ-Клиника» с подозрением на острый холецистопанкреатит и обострение язвенной болезни.

Однако, далее, в этом же выписном эпикризе указано, что сотруднику выдан листок нетрудоспособности с диагнозом при поступлении острый бронхит неуточненный.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отнесся критически к факту госпитализации генерального директора.

Между тем, при наличии очевидных фактов уклонения Общества от подписания договора, антимонопольный орган не усмотрел в его действиях недобросовестности, направленной намеренно на уклонение от подписания договора.

Кроме того, антимонопольным органом не учтено, что болезнь сотрудника организации не может быть признана обстоятельствами непреодолимой силы и учитываться при освобождении от ответственности.

Согласно ст. 401 ГК РФ, лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Болезнь ответственного сотрудника не может быть признана обстоятельством, исключающим применение мер публично-правовой ответственности, поскольку заявителем в действительности не приведено объективных обстоятельств, свидетельствующих о невозможности подписания государственного контракта каким-либо иным сотрудником общества. Более того, как справедливо отмечено антимонопольным органом, закупочная процедура проводилась посредством использования электронной торговой площадки, что свидетельствует о необходимости подписания государственного контракта посредством использования электронной цифровой подписи. Однако обществом так и не приведено доводов, подтверждающих, что сотрудник, находящийся на больничном в период необходимости совершения действий, являлся единственным лицом, обладающим электронной цифровой подписью. Более того, заявителем проигнорировано то обстоятельство, что в контексте гражданского законодательства, юридическое лицо несет ответственность за действия своих работников (ст. 1068 ГК РФ), что полностью исключает доводы заявителя о невозможности применения к нему мер публично-правовой ответственности.

Необходимо отметить, что у заявителя было достаточно времени для того, чтобы подписать государственный контракт и представить надлежащее обеспечение исполнения контракта, а равно и разрешить возникшие трудности, обусловленные болезнью ответственного сотрудника. У заявителя имелась возможность собственными действиями позаботиться об исполнении предусмотренной законом обязанности и принять исчерпывающие меры для заключения договора.

Рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, а потому заявитель, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения государственного контракта, несет повышенную ответственность за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обязательств по контракту».

Аналогичная позиция изложена в судебных актах по делу № А40-242309/19. (Определением от 21.08.2020 ВС РФ отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации).

Сам по себе факт заболевания ответственным сотрудником заявителя невозможно расценить в качестве обстоятельства непреодолимой силы, поскольку данное обстоятельство не характеризуется непредсказуемостью и непредотвратимостью.

Проявив недостаточную заботливость и осмотрительность на стадии подписания контракта, выразившуюся в затягивании подписания контракта и представления обеспечения его исполнения, общество не исполнило свои обязанности в установленный срок.

Таким образом, у Общества имелась возможность собственными действиями позаботиться об исполнении предусмотренной законом обязанности и принять исчерпывающие меры для подписания и размещения договора в установленный срок. Ответственным за участие в электронном аукционе лицам со стороны общества, необходимо было организовать и проконтролировать исполнительскую дисциплину, обеспечивающую эффективную деятельность по соблюдению требований о закупках и взятых на Общество обязательств по заключению договора в целях его исполнения.

При таких обстоятельствах, УФАС по г. Москве был сделан неверный вывод о том, что сведения в отношении ООО ТК «ЭНЕРГОКОМПЛЕКС» не подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке. Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, апеллянтом в апелляционной жалобе не приведены. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.06.2023 по делу № А40-68201/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.



Председательствующий судья: Л.Г. Яковлева




Судьи: С.М. Мухин




ФИО1