Решение от 12 марта 2020 г. по делу № А67-2919/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077, http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

г. Томск Дело А67-2919/2018

12 марта 2020 года – решение изготовлено в полном объеме

05 марта 2020 года - объявлена резолютивная часть

Арбитражный суд Томской области в составе судьи Н.В. Панкратовой, при ведении протокола помощником судьи К.С. Морозовой, с использованием аудиозаписи,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Институт экологических проблем и здоровья» (634029, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Главной инспекции государственного строительного надзора Томской области (634009, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконным ответа № 72-01-0125 от 01.03.2018,

третьи лица – Департамент архитектуры и градостроительства Администрации города Томска, ЖСК «Эколог», ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6,

при участии в заседании:

от заявителя – директор ФИО7 (паспорт), ФИО8, доверенность от 30.10.2019;

от ответчика – ФИО9, доверенность от 23.12.2019, ФИО10, доверенность от 22.01.2020;

От ЖСК «Эколог» - ФИО11 (паспорт);

от ФИО2 – ФИО12, доверенность от 07.08.2018;

от ФИО1 – ФИО13, доверенность от 18.06.2018;

ФИО5, паспорт;

иные лица – не явились (извещены);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Институт экологических проблем и здоровья» (в дальнейшем – Общество, Заявитель, Застройщик, ООО «ИЭПЗ») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Главной инспекции государственного строительного надзора Томской области (в дальнейшем – Инспекция, Ответчик) о признании незаконным ответа № 72-01-0125 от 01.03.2018 об отказе в выдаче заключения о соответствии построенного объекта капитального строительства» «Жилой дом», расположенного по адресу: <...>.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Департамент архитектуры и градостроительства Администрации города Томска, ЖСК «Эколог», а также вступившие в дело члены ЖСК «Эколог» ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6.

В обоснование заявленных требований заявитель в заявлении и письменных пояснениях к нему указал, что оспариваемый отказ в выдаче заключения о соответствии построенного жилого дома, расположенного по адресу: <...>, требованиям технических регламентов и проектной документации, является незаконным и необоснованным, нарушает права и интересы Заявителя в сфере предпринимательской деятельности, создает препятствия Заявителю для получения разрешения на ввод в эксплуатацию построенного многоквартирного жилого дома; органом государственного строительного надзора было отказано в выдаче заключения о соответствии неправомерно.

Инспекция в отзыве на заявление указала, что требования ООО «ИЭПЗ» удовлетворению не подлежат. Ответчиком при строительстве данного объекта государственный строительный надзор в период с начала строительства и до настоящего времени не осуществлялся, извещение о начале строительства с приложением документов, указанный в ч.5 ст.52 Градостроительного кодека РФ заявителем в Инспекцию не направлялось, проектная документация, экспертиза проектной документации в инспекции отсутствуют, программа проверок не разрабатывалась, проверки этапов работ не проводились, распоряжения, акты о проведенных проверках таких этапов работ отсутствуют. Инспекция не имеет сведений о соблюдении при строительстве этого дома технических регламентов, норм и правил, в связи с чем основания для выдачи заключения о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов, проектной документации, у Ответчика отсутствуют (том 1, л.д.57-64).

ФИО3 и ФИО1 в отзывах на заявление поддержали требования Общества, указав, что являются членами ЖСК «Эколог»; строительство дома полностью завершено (том 3, л.д.116-117).

Иные лица письменных отзывов не представили, позицию высказали устно.

По ходатайству заявителя судом назначалась по делу судебная экспертиз, также в ходе рассмотрения дела судом были допрошены в качестве свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16, а также эксперт, проводивший судебную экспертизу ФИО17.

В судебном заседании представители заявителя требования поддержали по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему. По мнению Заявителя, Инспекция по сути отказывается исполнять свои обязанности, предусмотренные Градостроительным кодексом РФ, Положением об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, а также утвержденным приказом №1 от 15.01.2018 Административным регламентом исполнения государственной функции по осуществлению государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства. Соответствие дома строительным нормам и правилам, его пригодность для дальнейшей эксплуатации по существу подтверждено заключениями судебных экспертиз; доказательств того, что построенный жилой дом не соответствует проектной документации, Инспекцией в материалы дела не представлено. Ответчиком не приняты во внимание нормы пункта 17 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации», утв. Постановлением Правительства РФ от 01.02.2006 №54.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали позицию, изложенную в отзыве и дополнениях к нему.

Участвовавшие в судебном заседании третьи лица и их представители по существу позиции не высказали.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд считает установленными следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что Общество с ограниченной ответственностью «институт экологических проблем и здоровья» на основании первоначально выданного разрешения на строительство №112 от 09.07.2002 (том 1, л.д.25) осуществляло строительство 15-квартирного жилого дома со встроенными помещениями по адресу: <...>.

31.01.2018 г. за вх. № 72/0053 (том 1, л.д.11) Общество обратилось в Инспекцию с заявлением №10/11 от 29.01.2018 о выдаче заключения о соответствии в отношении указанного жилого дома, в целях дальнейшего оформления документов, необходимых для его ввода в эксплуатацию.

Решением, выраженным письмом от 01.03.2018 г. № 72-01-0125 заявителю было отказано в выдаче заключения по жилому дому по ул.Тверская, 28, в г. Томске (том 1, л.д.10). Ответчик указал, что государственный строительный надзор строительства данного объекта Главной инспекцией государственного строительного надзора Томской области не осуществлялся и заключение о соответствии построенного жилого дома требованиям технических регламентов и проектной документации выдано быть не может.

Полагая, что указанное Решение Инспекции от 01.03.2018 №72-01-25 не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в соответствии со ст.71 АПК РФ в совокупности представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению. При этом арбитражный суд исходит из нижеследующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 13 Гражданского кодекса РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно п.4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Из содержания статей 198, 200, 201 АПК РФ следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 7 Градостроительного кодекса Российской Федерации к полномочиям органов государственной власти субъектов Российской Федерации в области градостроительной деятельности относится, в частности, осуществление регионального государственного строительного надзора.

Статьей 54 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ) предусмотрено осуществление государственного строительного надзора.

В соответствии с частью 4 ст.54 ГрК РФ, государственный строительный надзор осуществляется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление регионального государственного строительного надзора, за строительством, реконструкцией иных, кроме указанных в части 3 настоящей статьи, объектов капитального строительства, если при их строительстве, реконструкции предусмотрено осуществление регионального государственного строительного надзора.

В силу части 1 ст.54 ГрК РФ, государственный строительный надзор осуществляется в том числе при строительстве объектов капитального строительства, проектная документация которых подлежит экспертизе в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

Предметом государственного строительного надзора в силу части 2 ст. 54 ГрК РФ в отношении объектов капитального строительства, указанных в части 1 настоящей статьи, является проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям утвержденной в соответствии с частями 15, 15.2 и 15.3 статьи 48 настоящего Кодекса проектной документации (с учетом изменений, внесенных в проектную документацию в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 настоящего Кодекса) и (или) информационной модели (в случае, если формирование и ведение информационной модели являются обязательными в соответствии с требованиями настоящего Кодекса), в том числе требованиям энергетической эффективности (за исключением объектов капитального строительства, на которые требования энергетической эффективности не распространяются) и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Согласно части 8 ст.54 ГрК РФ, Порядок осуществления государственного строительного надзора устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 01.02.2006 № 54 утверждено Положение «О государственном строительном надзоре в Российской Федерации» (в дальнейшем – Положение №54).

Постановлением Главы Администрации (Губернатора) Томской области от 17.02.2006г. №18 утверждено Положение о Главной инспекции государственного строительного надзора Томской области (в дальнейшем – Положение), согласно п. 1 которого Главная инспекция государственного строительного надзора Томской области (ГИ ГСН Томской области) является исполнительным органом государственной власти Томской области, входящим в систему исполнительных органов государственной власти Томской области и финансируемым за счет средств областного бюджета, уполномоченным на осуществление регионального государственного строительного надзора за строительством, реконструкцией объектов капитального строительства в случаях, предусмотренных законодательством.

В силу п. 3 Положения, задачей деятельности органа является предупреждение, а также выявление и пресечение допущенных застройщиком, заказчиком, лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, нарушений соответствия выполняемых в процессе строительства, реконструкции объектов капитального строительства работ требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации.

Согласно под. 7, 8 п. 9 Положения, Инспекция для реализации указанных в пунктах 2 и 3 настоящего Положения целей и задач выполняет следующие функции: осуществляет региональный государственный строительный надзор за строительством, реконструкцией объектов капитального строительства в случаях, предусмотренных законодательством; проверяет исполнение выданных предписаний об устранении выявленных нарушений.

Согласно пункта 8 Положения №54, Государственный строительный надзор осуществляется органом государственного строительного надзора с даты получения им в соответствии с частью 5 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации извещения о начале работ до даты выдачи заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов (далее - заключение о соответствии).

Согласно пункта 16 Положения №54, после завершения строительства, реконструкции объекта капитального строительства органом государственного строительного надзора проводится проверка, по результатам которой оцениваются выполненные работы и принимается решение о выдаче заключения о соответствии или об отказе в выдаче такого заключения.

Основания для выдачи заключения о соответствии установлены пунктом 17 Положения №54, для отказа в выдаче такого заключения – пунктом 18 Положения №54.

Как следует из материалов дела, Заявитель - ООО «Институт экологических проблем и здоровья» - в обоснование заявленных требований ссылается на то, что надзор в процессе строительства объекта в период с 2004 по 2006 годы органом надзора осуществлялся, а также на пункт 17 Положения №54, согласно которого «в целях получения заключения о соответствии в отношении объектов капитального строительства, строительство, реконструкция которых осуществлялись в период с 30 декабря 2004 г. по 1 января 2007 г., но разрешения на ввод в эксплуатацию которых не получено, заявитель вправе представить органу государственного строительного надзора документы, подтверждающие соответствие результатов строительства и строительных материалов требованиям законодательства, исполнение которых подлежало проверке при осуществлении государственного контроля (надзора) в случае, если проведение такого контроля (надзора) было предусмотрено законодательством Российской Федерации».

В настоящее время вышеуказанный пункт 17 таких условий не содержит, изменен с 30 июля 2019 г. - Постановлением Правительства России от 18 июля 2019 г. № 926.

Вместе с тем, вышеуказанным пунктом Положения (в редакции до 18.07.2019) было предусмотрено, что орган государственного строительного надзора выдает заключение о соответствии, если при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства не были допущены нарушения соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям в отношении энергетической эффективности и требованиям в отношении оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, либо такие нарушения были устранены до даты выдачи заключения о соответствии.

В целях получения заключения о соответствии в отношении объектов капитального строительства, строительство, реконструкция которых осуществлялись в период с 30 декабря 2004 г. по 1 января 2007 г., но разрешения на ввод в эксплуатацию которых не получено, заявитель вправе представить органу государственного строительного надзора документы, подтверждающие соответствие результатов строительства и строительных материалов требованиям законодательства, исполнение которых подлежало проверке при осуществлении государственного контроля (надзора) в случае, если проведение такого контроля (надзора) было предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В этом случае подготовка заключения о соответствии или решение об отказе в выдаче такого заключения осуществляется органом государственного строительного надзора с учетом указанных документов, а сами документы прилагаются к заключению о соответствии или отказу в выдаче заключения о соответствии.

В подтверждение своей позиции Заявителем предоставлена техническая документация на строительство жилого дома, в том числе заключение по результатам обследования технического состояния строительных конструкций объекта завершенного строительства «Жилой дом по ул. Тверская, 28 в г. Томск. Корректировка» № 1108/1-ОСК выполненное ООО «Ликком», директор ФИО7 (далее - заключение ООО «Ликком»), исполнительная документация, проектная и рабочая документация.

Анализируя данные документы, суд указывает следующее.

Застройщиком разработан проект № 30-01 (2001 года) для строительства объекта: 15-ти квартирного 5-ти этажного дома по ул. Тверская, 28 в г. Томске, получено заключение вневедомственной экспертизы по данному проекту № 250-2001 от 25.06.2001 (том 1, л.д. 136), разрешение на строительство № 112 от 09.07.2002 на 15-ти квартирный дом сроком до 31.12.2003 и от 08.04.2004 с продлением действия до 20.12.2005 (том 1, л.д. 25, 109).

14.07.2003 застройщик организовал вынос в натуру основных осей данного здания на основании указанных документов.

Фактически к строительству указанного объекта на основании перечисленных документов застройщик не приступал и строительство объекта: 15-ти квартирный 5-ти этажный дом застройщик по данному адресу не осуществлял.

Так как, погружение свай (длиной 12 метров, для нагрузки 53,56 тс (том 4, л.д. 24) вместо 10 метров (том 1, л.д. 136), монтаж конструкций здания (ростверк, плиты, блоки, лестница, перемычки), другие строительно-монтажные работы (армирование) выполнялись в период с 09.09.2003 по 21.09.2004 согласно другой проектной документации № 57-03, разработанной ООО «Архитектурно-проектное бюро», на объект: 5-6 этажный, 24 квартирный жилой дом без лифта с двухуровневыми квартирами, что подтверждается представленной застройщиком исполнительной документацией (том 3, л.д. 83-93), причем в отсутствие разрешения на строительство на данный объект и заключения экспертизы.

В период с 2004-2005 годы, уполномоченным органом - ГИ ГАСН администрации Томской области, было проведено ряд административных делопроизводств (застройщик привлекался к административной ответственности за строительство дома без разрешения на строительство ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ и за выполнение работ на объекте по проекту не прошедшему экспертизу по ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ).

В период с 2006 по 2009 годы какое-либо разрешение на строительство объекта у застройщика отсутствует.

Официальный статус проектная документация шифр № 57-03, разработанная ООО «Архитектурно-проектное бюро», получила лишь в 2009 году: получено положительное заключение государственной экспертизы № 24-0048-05/ТГЭ-0830 от 10.02.2005, выданное Управлением главгосэкспертизы России по Томской области (том 1, л.д.138); получено разрешение на строительство № RU 70301000-174-С/09 от 30.09.2009 с продлением действия до 30.07.2017 (том 1, л.д. 26).

Анализируя представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу, что данная разрешительная документация выдана 30.09.2009 на строительство объекта: 24-ти квартирного 5-6-ти этажного жилого дома по ул. Тверская, 28 в г. Томске. В разрешении на строительство параметры не указаны.

Извещение о начале строительства объекта: 24-ти квартирного 5-6-ти этажного жилого дома по данному адресу (после получения разрешения на строительство 30.09.2009), застройщик в ГИ ГСН Томской области не направлял.

Между тем, в период с 2006 по 2008 годы, согласно представленной исполнительной документации (актов освидетельствования скрытых работ на устройство фундаментов для шахты лифта), журнала работ застройщиком по данному адресу фактически выполнена надстройка 8-9-го (мансардного) этажей на данном жилом доме. Период выполнения работ установлен в январе 2020г, после предоставления в инспекцию общего журнала работ застройщиком.

Работы по устройству лифтовой шахты начаты застройщиком в мае 2006 года.

Строительство фундаментов под лифтовую шахту было выполнено в 2006 году, что подтверждается представленной застройщиком исполнительной документацией (до получения разрешения на строительство дома с лифтовой шахтой и с фактическим количеством этажей и квартир в 2016 году).

Информация, в какой период выполнена лифтовая шахта, монтаж лифтового оборудования, дополнительный 8-ой и мансардный этажи застройщиком не была представлена, в материалах дела отсутствует.

В целях узаконивания надстройки над строящимся жилым домом по ул. Тверская, 28 в г. Томске дополнительных: 8-го и 9-го (мансардного) этажей и пристройки лифтовой шахты застройщиком выполнены:

- корректировка проектной документации с присвоением № 1108/1 (проектировщик - ООО «Ликком», согласно заключения экспертизы (том 1, л.д. 149-158) по факту проектировщик – ЗАО «Ликком» (том 4, л.д. 131, том 5, л.д.37),

- по откорректированной проектной документации получено положительное заключение экспертизы № 70-2-1-2-0099-16 от 22.12.2016, выданное ООО «СтройЭкспертБюро» (том 1, л.д. 98-107),

- получено разрешение на строительство № 70-301000-105-2017 на многоквартирный дом с количеством квартир 27 лишь 04.05.2017 (после фактического окончания строительства данного объекта) сроком действия до 01.07.2018 (том 1, л.д. 27).

Откорректированные разделы проекта на электрооборудование и электроосвещение, внутренние системы водоснабжения, канализации, отопления, слаботочные системы, необходимые для монтажа и подключения инженерного оборудования дополнительных этажей и лифта не проходили экспертизу вместе с другими разделами откорректированными разделами проектной документации № 1108/1 (ПЗ, ПЗУ, АР, КР).

В нарушение ч. 12 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ, Обществом не был разработан и не проходил экспертизу обязательный раздел проектной документации: «Мероприятия по обеспечению пожарной безопасности», в то время как, во дворе дома построена линейка гаражей, противопожарное расстояние до которых не соблюдено (выполнен расчет рисков без раздела проекта).

ООО «ИЭПЗ» в своих обращениях от 02.03.2017 исх. № 4/И, от 29.01.2018 исх. № 10/11 в Инспекцию указал, что строительство завершено, построенный жилой дом заселен в 2007 году. При этом из материалов дела следует, что он до заселения жилого дома в нарушение ст. 54, ст. 55 Градостроительного кодекса РФ в органы государственного строительного надзора за получением заключения о соответствии построенного объекта, в органы администрации г. Томска за получением разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не обращался. Указанное обстоятельство Обществом не оспаривается.

21.03.2017 года застройщик обратился в ГИ ГСН Томской области с письмом, содержащим вопросы о возможности получения справки (заключения на построенный по адресу: <...> жилой дом) для ввода объекта, либо в случае отказа в выдачи такой справки дать мотивированный ответ с разъяснением причин отказа для последующего обращения в любые государственные и судебные инстанции.

12.04.2017 такой ответ ГИ ГСН Томской области был подготовлен с разъяснением причин отказа в выдаче заключения о соответствии на данный объект, а именно: отсутствие государственного строительного надзора при строительстве данного объекта, осуществляемого в порядке, установленном ст. 52, ст. 54 Градостроительного кодекса РФ, постановлением Правительства № 54 от 01.02.2006, РД 11-04-2006.

29.01.2018 застройщик повторно обратился в ГИ ГСН Томской области с заявлением о выдаче справки для ввода объекта.

01.03.2018 ГИ ГСН Томской области был подготовлено повторное письмо с разъяснением причин отказа (оспариваемое в данном деле), фактически продублировав ответ от 12.04.2017 исх. № 72-01-0240.

Суд считает позицию Инспекции правомерной, основанной на положениях действующего в оспариваемый период законодательства.

Так, ГрК РФ принят 29 декабря 2004 Федеральным законом № 190-ФЗ, Положение №54 утверждено Постановлением Правительства РФ от 01.01.2006. Инспекция согласно выписке из ЕГРЮЛ образована 11.04.2006 (том 1, л.д.39), тогда как требования о получении разрешения на строительство, проведения экспертизы проектной документации, направлении извещения о начале строительства, осуществлении государственного строительного надзора на объекте указаны в статьях 49, 51, 52, 54 Градостроительного кодекса РФ.

Вместе с тем, заявитель - являясь застройщиком многоквартирного жилого дома по ул. Тверская, 28 в г. Томске не предъявлял (путем направления извещений о начале строительства), в уполномоченные органы (в период с 2005 по апрель 2006 в - ГИ ГАСН Администрации Томской области), в период с 2006 по 2018 в ГИ ГСН Томской области данный объект к осуществлению надзорных мероприятий осуществляемых в процессе строительства объекта.

Объект в надзорном органе не регистрировался, государственный строительный надзор при строительстве объекта не осуществлялся, извещение о начале строительства с приложением документов указанным в ч. 5 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ заявителем в инспекцию не направлялось, извещения об окончании этапов работ застройщиком не направлялись, программа проверок не разрабатывалась, проверки этапов работ не проводились, распоряжения, акты о проведенных проверках таких этапов работ отсутствуют, проектная, исполнительная документация, экспертиза проектной документации, разрешение на строительство, в инспекцию представлены после заселения дома лишь в 2017г, в связи с чем, основания для организации и проведения проверок объекта, указанные в части 5 статьи 54 Градостроительного кодекса РФ у инспекции отсутствовали.

Вышеуказанные действия застройщика являются неустранимым нарушением действующего градостроительного законодательства. Строительство объекта завершено, инспекция, не имея извещений об окончании этапов работ, не имела оснований для проведения проверок объекта в процессе строительства и, следовательно, не располагала сведениями о соблюдении при строительстве объекта требований проектной документации, технических регламентов, норм и правил. В связи с чем, арбитражный суд считает, что основания для выдачи заключения о соответствии построенного объекта требованиям проектной документации у инспекции отсутствовали.

При отсутствии подготовленной в установленном градостроительным законодательством порядке, проектной документации (проектная документация, по которой получено положительное заключение экспертизы и выдано разрешение на строительство и которая соответствует фактически строящемуся объекту) государственный строительный надзор на объекте осуществляться не может.

Имеющиеся у Ответчика и представленные в материалы судебного дела материалы свидетельствуют о наличии материалов дел об административных правонарушениях, а не об осуществлении государственного строительного надзора на данном объекте, что и подтвердил при допросе в качестве свидетеля бывший сотрудник ГИ ГАСН Администрации Томской области ФИО15 (при составлении им документов административного делопроизводства при строительстве данного объекта проектная и исполнительная документация в полном объеме на выполненные работы в целях проверки соответствия данных работ инспектором ФИО15 не изучалась и у застройщика не запрашивалась).

Представленные заявителем в суд пояснения (том 1, л.д.86, том 2, л.д. 19-20) с информацией о проведении надзора от других должностных лиц не являются допустимым и достоверным доказательством, т.к. не соответствуют требованиям ст. 68, 71 АПК РФ.

Часть 5 статьи 52 ГрК РФ (действовавшая на 01.03.2018) устанавливает, что в случае, если в соответствии с Кодексом при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства предусмотрен государственный строительный надзор, застройщик или заказчик заблаговременно, но не позднее чем за семь рабочих дней до начала строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства должен направить в уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации извещение о начале таких работ, к которому прилагаются следующие документы: 1) копия разрешения на строительство; 2) проектная документация в полном объеме, а в случаях выдачи разрешения на отдельный этап строительства, реконструкции в объеме, необходимом для осуществления соответствующего этапа строительства; 3) копия документа о вынесении на местность линий отступа от красных линий; 4) общий и специальные журналы, в которых ведется учет выполнения работ; 5) положительное заключение государственной экспертизы проектной документации в случае, если проектная документация объекта капитального строительства подлежит государственной экспертизе в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

Таким образом, законом установлена обязанность застройщика заблаговременно до начала строительных работ уведомить орган государственного строительного надзора о начале строительства (реконструкции).

Ввиду сложности процесса строительства и ответственности застройщика за качество выполненных работ, государственный строительный надзор должен осуществляться на всех этапах строительства жилых домов.

Исходя из положений пункта 8 и 9 Положения № 54, государственный строительный надзор осуществляется органом государственного строительного надзора в форме проверок с даты получения им в соответствии с частью 5 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ извещения о начале работ до даты выдачи заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации.

Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1129 утвержден Порядок проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов, проектной документации РД 11-04-2006 (далее - Порядок). Подпункты б), в) пункта 3, пункты 5, 6, 7 Порядка проведения проверок предусматривают, что извещение с прилагаемыми к нему документами являются основанием для разработки должностным лицом органа государственного строительного надзора программы проведения проверок в течение семи рабочих дней с даты получения такого извещения (пункт 6 Порядка проведения проверок). Программа, в свою очередь, направляется застройщику.

Пунктом 12 Положения № 54 предусмотрено, что программа проверок разрабатывается должностным лицом органа государственного строительного надзора с учетом конструктивных и иных особенностей объекта капитального строительства и выполнения работ по его строительству, реконструкции, условий последующей эксплуатации, а также других факторов, подлежащих учету в соответствии с требованиями технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации.

В материалы дела ООО «Институт экологических проблем и здоровья» не представлено доказательств уведомления инспекции о начале строительства многоквартирного дома. Ссылка на информационные письма ООО «Институт экологических проблем и здоровья» от 11.02.2005 № 8 (том 1, л.д. 135 том 1), от 02.03.2017 № 4/И, от 29.01.2018 №10/11, от 29.12.2016 б/н (том 1, л.д 137), направленные в адрес Инспекции не может являться доказательством надлежащего исполнения застройщиком требований законодательства в связи со следующим.

Часть 5 статьи 52 ГрК. РФ устанавливает исчерпывающий перечень документов, прилагаемых к уведомлению о начале строительных работ.

Доказательств направления в адрес Инспекции извещения о начале строительства с приложением: разрешения на строительство, проектной документации в полном объеме, а в случаях выдачи разрешения на отдельный этап строительства, реконструкции в объеме, необходимом для осуществления соответствующего этапа строительства, копии документа о вынесении на местность линий отступа от красных линий, общего и специального журнала, в которых ведется учет выполнения работ, положительного заключения государственной экспертизы проектной документации в материалы дела не представлено.

Таким образом, в силу предписаний ст. 52 ГрК РФ, Положения от 01.02.2006 № 54 и Порядка проведения проверок от 26.12.2006 № 1129, Инспекция не имела права принимать информационные письма заявителя в качестве уведомления о начале строительных работ на объекте.

Уведомление о начале строительных работ является основанием для правомерного начала строительства, что подтверждается ст. 52 Градостроительного кодекса РФ и Положением от 01.02.2006 № 54.

Проверка законченного строительством объекта капитального строительства назначается должностным лицом органа государственного строительного надзора в течение 7 рабочих дней после получения извещения застройщика или технического заказчика об окончании строительства, реконструкции объекта капитального строительства (приложение № 9 к Порядку) (п. 25 Порядка проведения проверок).

В соответствии с указанным пунктом Порядка проведения проверок, извещение об окончании строительства направляется застройщиком или техническим заказчиком после фактического окончания строительства, устранения всех нарушений, допущенных при строительстве, оформления исполнительной документации, связанной с выполнением всех работ по строительству (п.п. 5.3, 5.4 Приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128 «Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения» (далее - Требования к исполнительной документации), а также применением строительных материалов (изделий)).

Доказательств существования и направления в адрес инспекции извещения о начале строительства и извещения о завершении этапов работ, об окончании строительства с приложением всех необходимых документов, позволяющих Инспекции составить соответствующую программу проверок и осуществить государственный строительный надзор, не представлено.

Кроме того, из заявления ООО «Институт экологических проблем и здоровья» следует, что оспариваемое обществом бездействие выражается в признании незаконным ответа инспекции и невыдачи заключения о соответствии в соответствии с п. 17 Положения № 54.

Государственный строительный надзор осуществляется в форме проверок (пункт 9 Положения № 54).

Согласно пункту 10 Положения № 54 проверке соответствия выполняемых работ, применяемых строительных материалов в процессе строительства объекта капитального строительства и результатов таких работ требованиям технических регламентов, нормам и правилам, а также требованиям иных нормативных правовых актов и проектной документации подлежит соблюдение требований к осуществлению подготовки земельного участка и выполнению земляных работ, работ по монтажу фундаментов, конструкций подземной и надземной частей, сетей инженерно-технического обеспечения (в том числе внутренних и наружных сетей), инженерных систем и оборудования.

После завершения строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства органом государственного строительного надзора проводится проверка (итоговая), по результатам которой оцениваются выполненные работы и принимается решение о выдаче заключения о соответствии или об отказе в выдаче такого заключения (пункт 16 Положения №54).

Согласно пункту 4 Положения № 54 предметом государственного строительного надзора является проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, иных нормативных актов и проектной документации.

В силу пункта 8 Положения № 54 государственный строительный надзор осуществляется органом государственного строительного надзора с даты получения им в соответствии с частью 5 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ извещения о начале работ до даты выдачи заключения о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм, правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации. Все документы, составленные либо полученные при осуществлении государственного строительного надзора, подлежат включению в дело, формируемое органом государственного строительного надзора.

После завершения строительства, объекта капитального строительства органом государственного строительного надзора проводится проверка (итоговая, по результатам которой оцениваются выполненные работы и принимается решение о выдаче заключения о соответствии или об отказе в выдаче такого заключения (пункт 16 Положения № 54).

В соответствии с пунктом 17 Положения №54 (в редакции на 01.03.2018) орган государственного строительного надзора выдает заключение о соответствии, если при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства не были допущены нарушения соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям в отношении энергетической эффективности и требованиям в отношении оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, либо такие нарушения были устранены до даты выдачи заключения о соответствии.

В целях получения заключения о соответствии в отношении объектов капитального строительства, строительство, реконструкция которых осуществлялись в период с 30 декабря 2004 г. по 1 января 2007 г., но разрешения на ввод в эксплуатацию которых не получено, заявитель вправе представить органу государственного строительного надзора документы, подтверждающие соответствие результатов строительства и строительных материалов требованиям законодательства, исполнение которых подлежало проверке при осуществлении государственного контроля (надзора) в случае, если проведение такого контроля (надзора) было предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В этом случае подготовка заключения о соответствии или уведомления об отказе в выдаче такого заключения осуществляется органом государственного строительного надзора с учетом указанных документов, а сами документы прилагаются к заключению о соответствии или отказу в выдаче заключения о соответствии.

В тоже время пунктом 18 Положения № 54 предусмотрена обязанность органа государственного строительного надзора отказать в выдаче заключения о соответствии, если при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства были допущены нарушения соответствия выполненных работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям в отношении энергетической эффективности и требованиям в отношении оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и такие нарушения не были устранены до даты выдачи заключения о соответствии.

По смыслу статьи 54 ГК РФ, Положения № 54 заключение о соответствии построенного объекта выдается по результатам мероприятий государственного строительного надзора. К компетенции органа строительного надзора относится разрешение вопросов, связанных, исключительно, с соблюдением в ходе строительства соответствующих норм и правил.

Извещение о начале строительства: 5 этажного 15 квартирного жилого дома со встроенными помещениями по адресу: ул. Тверская, 28 в г. Томске, затем: 5-6 этажного 24 квартирного жилого дома, а также 8-9 этажного 27 квартирного жилого дома по адресу: ул. Тверская, 28 в г. Томске заявителем в инспекцию не направлялось, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Таким образом, непредставление заявителем в инспекцию извещения о начале строительства, извещения о завершении этапов работ не позволило инспекции в установленном порядке осуществить государственный строительный надзор (в виде проверок) в ходе строительства объекта капитального строительства.

Поскольку государственный строительный надзор в период строительства инспекцией не осуществлялся ввиду неуведомления его о начале, завершении этапов работ, определить соответствие построенного объекта в части скрытых работ требованиям проектной документации не представляется возможным.

При таких обстоятельствах у Ответчика отсутствовали правовые основания для выдачи заключения о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, что свидетельствует об отсутствии со стороны инспекции незаконного бездействия в указанной заявителем форме.

Общество утверждает, что по имеющейся в настоящее время проектной документации, получено положительное заключение экспертизы № 70-2-1-2-0099-16 от 22.12.2016, выданное ООО «СтройЭкспертБюро» соответствующее построенному фактически жилому дому по ул. Тверская, 28. Тем не менее, анализируя указанное заключение, суд отмечает следующее.

Экспертиза - первичная, объект экспертизы - проектная документация, вид строительства - новое строительство (п. 1.5.1 экспертизы). В экспертизе имеется ссылка на заключение, выданное Управлением Главгосэкспертизы России по Томской области в 2005 году, изменения - надстройка восьмого и мансардного этажей, пристройка входного узла с лифтом, изменения в ПЗУ.

Экспертизой рассмотрено 4 из 11 разделов проектной документации: пояснительная записка (ПЗ), схема планировочной организации земельного участка (ПЗУ), Архитектурные решения (АР), Конструктивные и объемно-планировочные решения (КР) (п. 1.2, стр.2 экспертизы).

В соответствии с ч. 3.6 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ действующего на 19.12.2016: «в случае, если в проектной документации, указанной в части 3.5 настоящей статьи, имеются изменения, затрагивающие конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства и (или) приводящие к увеличению сметы на его строительство или реконструкцию в сопоставимых ценах, орган исполнительной власти или организации, проводившие экспертизу проектной документации такого объекта капитального строительства, отказывают в выдаче указанного в настоящей части заключения. В этом случае проектная документация, в которую внесены изменения, подлежит экспертизе в порядке, установленном Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 11 настоящей статьи».

В соответствии с ч. 3.5 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ подтверждением того, что изменения, внесенные в проектную документацию после получения положительного заключения экспертизы проектной документации, не затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства, является заключение органа исполнительной власти или организации, проводивших экспертизу проектной документации, в которую внесены изменения. В случае модификации такой проектной документации для строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, финансирование которых планируется за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации или обеспечивается юридическими лицами, указанными в ч. 2 ст. 48.2 настоящего Кодекса, указанное заключение также подтверждает, что изменения, внесенные в проектную документацию после получения положительного заключения экспертизы проектной документации, не приводят к увеличению сметы на их строительство или реконструкцию в сопоставимых ценах. Подготовка указанного заключения осуществляется в срок не более чем тридцать дней в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, архитектуры, градостроительства. При этом для подготовки предусмотренного настоящей частью заключения в орган исполнительной власти или организацию, проводившие экспертизу проектной документации объекта капитального строительства, направляются на рассмотрение те разделы проектной документации объекта капитального строительства, в которые внесены изменения.

В соответствии с ч. 11 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ: порядок организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и государственной экспертизы результатов инженерных изысканий, негосударственной экспертизы проектной документации и негосударственной экспертизы результатов инженерных изысканий, размер платы за проведение государственной экспертизы проектной документации и государственной экспертизы результатов инженерных изысканий, за выдачу предусмотренного частью 3.5 настоящей статьи заключения (в случае, если указанное заключение выдано органом исполнительной власти или организацией, проводившими государственную экспертизу проектной документации, в которую внесены изменения), порядок взимания этой платы устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 31 марта 2012 г. № 272 разработано и утверждено Положение об организации и проведении негосударственной экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий (далее - Положение).

В соответствии с п. 5 Положения: объектом негосударственной экспертизы являются все разделы проектной документации и (или) результаты инженерных изысканий, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации подлежат представлению для проведения экспертизы.

Процедуры проведения негосударственной экспертизы, в том числе подготовка экспертного заключения, его подписание, утверждение, выдача заявителю и обжалование, а также открытие и ведение дел негосударственной экспертизы, ведение реестра выданных экспертных заключений и предоставление сведений из указанного реестра, осуществляются в порядке, установленном для проведения государственной экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий Положением об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, с учетом особенностей, установленных настоящим Положением (п. 6 Положения).

Положение об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утв. постановлением Правительства РФ от 5 марта 2007 г. № 145 в редакции от 12.11.2016 (далее - Положение).

В соответствии с п. 44 Положения: проектная документация и (или) результаты инженерных изысканий направляются повторно (2 и более раза) на государственную экспертизу после устранения недостатков, указанных в отрицательном заключении государственной экспертизы, или при внесении изменений в проектную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы, в части изменения технических решений, которые затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства.

Проектная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы, по инициативе застройщика или технического заказчика может быть направлена повторно (2 и более раза) на государственную экспертизу в случае внесения в нее изменений в части технических решений, которые не затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства.

Повторная государственная экспертиза осуществляется в порядке, предусмотренном настоящим Положением для проведения первичной государственной экспертизы.

В случае если недостатки, послужившие основанием для отрицательного заключения государственной экспертизы, можно устранить без возврата документов, представленных на бумажном носителе, и заявитель не настаивает на возврате таких документов, организация по проведению государственной экспертизы устанавливает срок для устранения таких недостатков. В этом случае документы, представленные на государственную экспертизу, заявителю не возвращаются. После их доработки заявитель представляет в организацию по проведению государственной экспертизы часть проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий с внесенными изменениями и справку с описанием этих изменений.

В соответствии с п. 45 Положения Экспертной оценке при проведении повторной государственной экспертизы подлежит часть проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий, в которую были внесены изменения, а также совместимость внесенных изменений с проектной документацией и (или) результатами инженерных изысканий, в отношении которых была ранее проведена государственная экспертиза.

В случае если после проведения первичной (предыдущей повторной) государственной экспертизы в законодательство Российской Федерации внесены изменения, которые могут повлиять на результаты государственной экспертизы, экспертной оценке могут быть подвергнуты представленные проектная документация и (или) результаты инженерных изысканий в полном объеме.

На основании вышеизложенного считаю, что при проведении негосударственной экспертизы и подготовки положительного заключения экспертизы № 70-2-1-2-0099-16 нарушен порядок проведения экспертизы, установленный действующим законодательством:

1.Экспертами были рассмотрены только 4 раздела проектной документации, вместо количества разделов проектной документации указанных в ч. 12 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ (что служит основанием для отказа в принятии проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий, представленных на негосударственную экспертизу, п. 24 Постановления Правительства 145).

2.Расчет площадок, автостоянок выполнен на основании фактического проживания количества человек. Также экспертизой рассмотрены конструктивные решения по блоку гаражей (по ПЗУ гараж боксового типа на 7 машино-мест, стр.7), который расположен за границей земельного участка, в других разделах решения по блоку гаражей уже не рассматриваются. В соответствии с порядком расчета количества автостоянок должны принимается проектные, а не фактические данные. Объекты не входящие в состав проектной документации, не находящиеся на земельном участке, отведенном под строительство не должны быть рассмотрены и указаны в заключении экспертизы.

3.В экспертизе отсутствует обязательный (в силу части 12 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ) раздел «Мероприятия по пожарной безопасности», но вместе с тем на стр. 12 экспертизы идет описание сводных мероприятий по обеспечению пожарной безопасности по реконструируемому зданию. В экспертизе (стр. 3) даны основные технико-экономические показатели до корректировки и после корректировки проекта, при этом количество этажей до корректировки указано 7-8, надземных 6-7 и 1 цокольно-подвальный, а после корректировки количество этажей в здании 9, надземных 8 и 1 цокольный этаж. Вместе с тем в положительном заключении экспертизы №24-0048-05/ТГЭ-0830 от 10.02.2005 указано, что жилой дом запроектирован 5-6 этажным. Далее в экспертизе № 70-2-1-2-0099-16 появляется понятие реконструированного здания (стр.13.).

4. В экспертизе отсутствует подраздел «Система водоснабжения», но на стр. 13 имеются выводы о расходах воды на наружное и внутреннее пожаротушение. На основании чего эксперт делает такие выводы неизвестно.

5. Кроме того, отсутствует подраздел «Автоматическая установка пожарной сигнализации, система оповещения и управления эвакуацией жилого здания и нежилых помещений», вместе с тем на странице 15 заключения идет описание решений указанных систем.

Допрошенный в суде качестве свидетеля эксперт ФИО16 показал, что в соответствии с исполнительной документацией, актом динамического испытания свай от 19.09.2003, заключением ЗАО НПО «Геореконструкция» о результатах испытаний одной натурной сваи статической вдавливающей нагрузкой в существующем жилом доме по ул. Тверская, 28 в г. Томске (2012г) (стр.2), Заключения по результатам обследования технического состояния строительных конструкций объекта завершенного строительства «Жилой дом по ул. Тверская, 28 в г. Томска. Корректировка» 1108/1-ОСК выполненное ООО «Ликком» им были сделаны выводы по конструктивным решениям дома, указанные в заключении. При этом ФИО16 показал, что исполнительная документация подтверждает и отражает выполнение работ, т.к. на объекте, по его мнению, осуществляется государственный строительный надзор и строительный контроль.

Выявленные в ходе судебного разбирательства нарушения, в том числе и при проведении экспертизы проектной документации, подтверждают нарушение градостроительного законодательства при строительстве жилого многоквартирного дома.

По ходатайству Общества определением Арбитражного суда была назначена судебная экспертиза, выполненная ООО «Западно-Сибирская оценочная компания» (том 5, л.д. 96-126). Суд относится критически к выводам указанной экспертной организации, исходя из нижеследующего.

Из экспертного заключения, показаний эксперта ФИО17 следует, что осмотр объекта экспертами осуществлялся 09.02.2019 и 20.03.2019, представитель Инспекции был приглашен лишь 20.03.2019, проведение сравнения фактических технических характеристик объекта с данными проектной документации в присутствии представителя инспекции 20.03.2019 не проводились, что повлекло нарушение ч. 2, ч. 3 ст. 82 АПК РФ, ст. 24 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Лица, участвующие в деле, вправе реализовать свое процессуальное право на присутствие при проведении экспертизы (если экспертиза проводится не в месте нахождения лица, участвующего в деле, и вне зала судебного заседания), о чем суд и указал в определении о назначении экспертизы. Вместе с тем, эксперт, в своем заключении ссылается на выполнение обмеров, составление обмерных чертежей, проведение топографической съемки, в присутствии представителя инспекции данные мероприятия не выполнялись. Указанное обстоятельство эксперт не отрицал.

Кроме того, при исследовании экспертами с целью составления вышеуказанного заключения использована литература, включающая список утративших силу и недействующих нормативных документов. Из 23 нормативных документов, исследуемых экспертами, 12 являются не действующими. Следовательно, выводы вышеуказанного заключения могут лишь подтвердить соответствие объекта недействующим нормам.

Согласно ч. 1 ст. 48 ГрК РФ архитектурно-строительное проектирование осуществляется путем подготовки проектной документации применительно к объектам капитального строительства и их частям, строящимся, реконструируемым в границах принадлежащего застройщику земельного участка.

Согласно ч. 2 ст. 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей.

Разделы, которые должны быть включены в состав проектной документации объектов капитального строительства, за исключением проектной документации линейных объектов, указаны в ч. 12 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ.

Согласно положительного заключения экспертизы № 70-2-1-2-0099-16 от 22.12.2016, выданного ООО «СтройЭкспертБюро»: проектной организацией – ООО «Ликком» в 2015 году выполнена корректировка рабочего проекта (по факту проект выполняло – ЗАО «Ликком» (лист дела 131 том 4 и лист дела 37 том 5), ранее разработанного ООО «Архитектурно-проектное бюро» в 2005 году и получившего в свою очередь положительное экспертное заключение № 24-0048-05/ТГЭ-0830 от 10.02.2005.

При данной корректировке проекта ЗАО «Ликком» были подготовлены новые разделы проектной документации: раздел 1 «Пояснительная записка, раздел 2 «Схема планировочной организации земельного участка», раздел 3 «Архитектурные решения», раздел 4 «Конструктивные и объемно-планировочные решения» (лист дела 131 том 4 и лист дела 37 том 5).

В этой связи, подтверждение соответствия построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации в соответствии с требованиями ст. 48 Градостроительного кодекса РФ должно проводиться, с учетом проведенной корректировки проектной документации, часть по вновь разработанным и указанным выше откорректированным разделам проекта, остальная часть объекта капитального строительства подтверждается на соответствие по ранее разработанным разделам проектной документации 2005 года, в которые изменения не вносились: альбом IV «Тепломеханические решения тепловых сетей. Строительная часть тепловых сетей, Отопление и вентиляция», альбом V «Наружные сети водоснабжения и канализации. Водопровод и канализация», альбом VI «Электроснабжение. Системы связи. Электроосвещение. Слаботочные устройства. Пожарная сигнализация».

Вместо этого, экспертами были использованы только новые разделы проектной документации: раздел 1 «Пояснительная записка, раздел 2 «Схема планировочной организации земельного участка», раздел 3 «Архитектурные решения», раздел 4 «Конструктивные и объемно-планировочные решения».

Подтверждение инженерных сетей и инженерных систем жилого дома проектной документации не выполнялась.

Неясно, на каком основании судебным экспертом использованы нормативные документы, не действующие на момент проведения обследования объекта, а также получения положительного заключения экспертизы № 70-2-1-2-0099-16 от 22.12.2016, выданного ООО «СтройЭкспертБюро».

Ответ на соответствие каким разделам проектной документации проводилось подтверждение инженерных сетей и систем жилого дома от судебного эксперта не получен. Судебной экспертизой № 106/2019 не подтверждено соответствие лифтового оборудования, соответствие пожарной сигнализации жилого дома, не проводился анализ исполнительной документации, подготовленной при строительстве объекта.

При этом в судебном заключении № 106/2019 не указано, давалась ли оценка отклонениям от проекта, указанным в исполнительной документации.

Например, согласно протокола № 1454 от 31.10.2005, протокола № 1452 от 31.10.2005 – прочность раствора в кирпичной кладке стен на 1 этаже составляет М75 вместо М100, предусмотренной проектом и заключением экспертизы (лист дела 23, 24 том 1).

Согласно исполнительной схемы водопровода по ул. Тверской, 28 УМП «Городское архитектурно-планировочное бюро» в построенном колодце не смонтирован пожарный гидрант для пожаротушения марки «ПГ-3000».

Согласно исполнительной схемы марка наружного кабеля электроснабжения, питающего построенное здание АВБбШв 4х50 не соответствует проектной марки - ААБлУ 4х50.

В экспертном заключении не указано, на основании каких нормативных документов сделан вывод, что при выявленных при обследовании отклонениях от проекта жилой дом пригоден для проживания. Учитывались ли при этом требования Федерального закона от 30 декабря 2009 г. № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений».

В соответствии с требованиями п. 14 ст. 30 Технического регламента в проектной документации жилых зданий, объектов инженерной, транспортной и социальной инфраструктур должны быть предусмотрены мероприятия по обеспечению беспрепятственного доступа инвалидов и других групп населения с ограниченными возможностями передвижения к таким объектам. В экспертном заключении № 106/2019 указано, что данные требования не выполнены (лист дела 102 том 5).

В соответствии с требованиями п. 1 ст. 8 Технического регламента здание или сооружение должно быть спроектировано и построено таким образом, чтобы в процессе эксплуатации здания или сооружения исключалась возможность возникновения пожара, обеспечивалось предотвращение или ограничение опасности задымления здания или сооружения при пожаре и воздействия опасных факторов пожара на людей и имущество, обеспечивались защита людей и имущества от воздействия опасных факторов пожара и (или) ограничение последствий воздействия опасных факторов пожара на здание или сооружение, а также чтобы в случае возникновения пожара соблюдались следующие требования:

сохранение устойчивости здания или сооружения, а также прочности несущих строительных конструкций в течение времени, необходимого для эвакуации людей и выполнения других действий, направленных на сокращение ущерба от пожара. Выполнены ли данные требования, в экспертном заключении не указано.

Экспертом зафиксировано, что на жилом доме не в полном объеме выполнена огнезащита конструкций лифтовой шахты (не соответствует проекту огнезащита каркаса и вертикальных связей лифтовой шахты) (лист дела 104 том 5).

В судебной экспертизе не дается оценка наличия либо отсутствия, противопожарных заполнений оконных и дверных проемов 2-го типа на жилом доме в осях 2-3/Г – указания стр.14 положительного заключения экспертизы №70-2-1-2-0099-16 от 22.12.2016, при этом указано, что в нарушение проекта не заложены оконные проемы в лифтовом холле (том 5, л.д. 104).

В экспертизе не указано, на основании каких признаков сделаны выводы о соответствии на жилом доме уровня шума, радиации и других нормируемых числовых показателей. Не указано в экспертизе и об отсутствии проекта на монтаж инженерного оборудования надстроенных этажей и лифтовой шахты (систем отопления, водоснабжения, канализации, электроснабжения и электроосвещения), вместе с тем выводы о соответствии жилого дома требованиям проекта экспертом сделаны.

В заключении эксперта не указано о имеющейся разнице разделов проектной документации №1108/1-КР и №1108/1-АР в части наличия на 1 этаже складских помещений, а именно: в разделе №1108/1-КР отсутствует кладочный план данных помещений, схема расположения перемычек, т.е. в проекте отсутствует раскладка перемычек, кладочные чертежи с новой конфигурацией стен 1-го этажа здания, имеющих выходы на дворовую территорию через ворота в количестве – 3х штук.

Кроме того, в судебном заключении № 106/2019 не указано подтверждалось ли экспертами соответствие выполненных работ по установке детской и спортивной площадки и озеленения жилого дома требованиям проектной документации.

Кроме того, в примечании к таблице 2.2. эксперты указывают, что отдельные конструктивные элементы (колонн, перекрытий, ростверков) выполнены не в заданных проектных геометрических параметрах и материалах (том 5, л.д 106).

Таким образом, судебным заключением эксперта № 106/2019 установлено, что построенный жилой дом по ул. Тверская, 28 в г. Томске частично не соответствует проектной документации.

Также в ходе судебного процесса установлено, что экспертом не проводились замеры показателей санитарных характеристик.

Эксперт делает вывод о соответствии жилых помещений (24 пункта таблицы) требованиям установленным постановлением от 28.01.2006 № 47, но в описательной части экспертного заключения не указано о проводимых замерах концентрации вредных веществ в помещении, мощности дозы облучения, каким образом это устанавливалось, ссылок на представленные сторонними организациями акты в экспертизе отсутствуют, приборы которыми проводились измерения не указаны (лист дела 108-111 том 5).

В связи с ходатайством заявителя судом была назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено повторно ООО «Западно-Сибирская оценочная компания».

Анализируя дополнительное заключение экспертизы № 937/2019 от 25.11.2019 выполненной ООО «Западно-Сибирская оценочная компания» (том 6, л.д.96-148), суд приходит к следующему выводу. Допрошенный в судебном заседании эксперт, назначенный на проведение экспертизы-ФИО17 в суде не смог ответить на вопросы ответчика. Кроме того, на объекте сам эксперт ФИО17 при проведении дополнительной экспертизы не присутствовал, выезд на объект осуществлялся один раз 19.11.2019, в жилом доме по адресу Тверская, 28 проводились замеры привлеченными экспертами, при этом эксперты об уголовной ответственности не предупреждались. Замеры проводились всего в двух квартирах, а выводы сделаны о соответствии всего объекта. Кроме того, к заключению экспертизы приобщены акты замеров еще двух квартир, заказчиком по которым был гр. ФИО7, являющийся заинтересованным лицом- исполнительным органом заявителя, в экспертизу данные замеры приобщены, как пояснил в суде эксперт, для сведения, но в экспертизе об этом не указано.

Экспертиза, назначенная судом определением от 02.07.2019, долгое время не проводилась, в связи с тем, что доступ для обследования объекта не был представлен истцом, представитель истца - ФИО7 был болен. Вместе с тем, при проведении замеров, проводившихся 19.11.2019, на объекте эксперт отсутствовал, доступ, со слов эксперта ФИО17, был предоставлен только в 2 квартиры, что свидетельствует о продолжительном бездействии экспертной организации.

В соответствии с Федеральным законом от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» (далее - №73-ФЗ) статьей 7 предусмотрена независимость эксперта.

При производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

Не допускается воздействие на эксперта со стороны судов, судей, органов дознания, лиц, производящих дознание, следователей и прокуроров, а также иных государственных органов, организаций, объединений и отдельных лиц в целях получения заключения в пользу кого-либо из участников процесса или в интересах других лиц.

Повторное Заключение эксперта №937/2019 выполнено в нарушение ст. 8, ст. 16 Федерального закона №73-ФЗ вышеуказанных норм закона. Кроме того в суде эксперт не смог обосновать причины, по которым он пришел к тем лили иным выводам.

В экспертизе отражено, что исследование проводилось всего в двух квартирах, на основании чего выполнена оценка результатов исследований, сделаны выводы эксперта, который при проведении вышеуказанной экспертизы на объекте отсутствовал, неизвестно.

При таких обстоятельствах вышеуказанное заключение как полученное с нарушением требований закона, не может являться относимым, допустимым, достоверным и достаточным, для вывода о соответствии экспертизы поставленным вопросам.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд считает, что Заявителем не доказана незаконность доводов, изложенных в оспариваемом Решении от 01.03.2018 №72-01-0125, приведенные Обществом доказательства не свидетельствуют о неправомерности позиции Инспекции. Инспекция, которая не осуществляла государственный строительный надзор при строительстве Обществом жилого дома, приняла законное и обоснование решение об отказе в выдаче заключения о соответствии, соответствующее п.18 Положения № 54.

Согласно пункту ст. 1 Гражданского кодекса РФ гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, а также на соблюдение участниками оборота требований разумности и добросовестности (ст. 10 ГК РФ). Исходя из этого, по смыслу указанных норм, осуществление государственного строительного надзора, на объектах которые были построены в переходный период с 2004 по 2007г могло быть осуществлено только в отношении добросовестного лица, которое возводило объект по легальной процедуре, действуя на равных началах с другими добросовестными участниками строительства. В противном случае соблюдение градостроительных требований теряет смысл, а недобросовестные участники оборота получают конкурентные преимущества по сравнению с добросовестными.

Позиция суда подтверждается судебной практикой: Решение Арбитражного суда Ханты Мансийского автономного округа-Югры по делу А75-10262/2016 от 28.09.2019, Арбитражного суда Красноярского края от 24.07.2007 дело № А33-6631/2007, Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2017 г. N 10АП-17879/17 и др.

В соответствии с п.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине относятся на Заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Требования общества с ограниченной ответственностью «Институт экологических проблем и здоровья» о признании незаконным ответа Главной инспекции государственного строительного надзора Томской области № 72-01-0125 от 01.03.2018 , проверенного на соответствие положениям градостроительного законодательства, оставить без удовлетворения.

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Судья Н. В. Панкратова