Постановление от 23 июня 2023 г. по делу № А53-33143/2022

34/2023-62324(1)



ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/
ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-33143/2022
город Ростов-на-Дону
23 июня 2023 года
15АП-7940/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июня 2023 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В., судей Глазуновой И.Н., Пименова С.В., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, при участии:

от Ростовского УФАС России: представитель ФИО2 по доверенности от 09.01.2023, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании путем использования системы веб- конференции апелляционную жалобу Управления Федеральной службы исполнения

наказаний России по Астраханской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.04.2023 по делу № А53-33143/2022

по заявлению Управления Федеральной службы исполнения наказаний России по Астраханской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «НИК» об оспаривании решения и об обязании устранить нарушения,

УСТАНОВИЛ:

Федеральная служба исполнения наказаний России по Астраханской области (далее - заявитель, УФСИН по Астраханской области, учреждение) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, управление) об оспаривании ненормативного правового акта (решения № РНП 61-119 ГОЗ от 07.07.2022), обязании устранить допущенные нарушения.

Определением от 04.10.2022 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «НИК» (далее - общество, ООО «НИК»).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.04.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.


Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Федеральной службы исполнения наказаний России по Астраханской области обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что результаты пищевого мониторинга являются одним из инструментов установления факта несоответствия пищевых продуктов требованиям к их качеству и безопасности. Нормы Закона о контрактной системе не содержат в себе запрета устанавливать факт поставки некачественного товара, в том числе, на основании данных по результатам осуществления органами государственного надзора контрольных мероприятий. Поставщик не произвел замену некачественного товара, не воспользовался правом проведения повторной экспертизы, не обжаловал в орган, осуществлявший проверку качества товара в рамках пищевого мониторинга, результаты проверки. Результаты испытаний в рамках пищевого мониторинга качества и безопасности поставленного спорного товара необходимо считать надлежащим доказательством. Управление указывает, что решение Арбитражного суда Астраханской области по делу № А06-3875/2022 находится в стадии обжалования. Судом не обращено внимание на умышленное затягивание процесса со стороны ООО «НИК», при рассмотрении дела № А06-3875/2022, путем подачи многочисленных запросов, заявлений, ходатайств, что являлось злоупотреблением правом.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзывах на апелляционную жалобу ООО «НИК» и Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От ООО «НИК» поступило ходатайство об участии представителя в судебном заседании в режиме веб-конференции.

Судом заявленное ходатайство удовлетворено, вынесено определение об участии ООО «НИК» в судебном заседании в режиме веб-конференции посредством информационной системы «Картотека арбитражных дел», однако общество не обеспечило подключение.

Суд не усматрел технических неполадок в работе информационной системы «Картотека арбитражных дел» и посчитал возможным продолжить судебное заседание.

В судебном заседании представитель Ростовского УФАС России возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как установлено судом первой инстанции, 01.03.2022 между ООО «НИК» (поставщик) и УФСИН по Астраханской области (заказчик) заключен государственный контракт (далее - контракт) на поставку молока питьевого ультрапастеризованного с массовой долей жира 2,5%.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта, его цена составляет 4 006 432 руб.

16.03.2022 ООО «НИК» поставило в УФСИН по Астраханской области: молоко питьевое, ультрапастеризованное с массовой долей жира 2,5%, страна происхождения товара - Российская Федерация, 20 000 литров на сумму - 1 001 600 рублей, что подтверждается товарной накладной № 2222320100562003251000268/68.

В рамках пищевого мониторинга 18.03.2022 заявителем без извещения ООО «НИК» о дате и времени отбора проб и без участия представителя ООО «НИК» был произведен отбор проб молока.


По итогам лабораторных исследований молока, проведенных ФГБУ «Ростовский референтный центр Россельхознадзора», в молоке установлено наличие растительных масел и жиров на растительной основе.

14.04.2022 состоялся новый отбор проб молока в присутствии представителя заказчика и поставщика.

По результатам проведенных испытаний отобранных образцов пищевой продукции - молоко ультрапастеризованное с м. д.ж. 2,5%, выданы протоколы испытаний Астраханского филиала ФГБУ «Ростовский референтный центр россельхознадзора» от 05.05.2022 № 22АФ2062Т, № 22АФ2063Т, № 22АФ2064, в которых содержатся сведения о наличии растительных масел (в норме не допускается).

12.05.2022 (исх. № 30/ТО/19-5187) и 20.05.2022 (исх. № 30/ТО/19-5597) в адрес ООО «НИК» заказчиком были направлены претензии с требованием о замене и поставке продукции в кротчайшие сроки. Обязательства по контракту поставщиком в полном объеме не исполнены.

В связи с существенными нарушениями ООО «НИК» условий контракта и на основании ст. 450.1 ГК РФ, а также в соответствии с п. 4.4.7, п. 11.2 Контракта, 03 июня 2022г. Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта.

Решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru размещено 03.06.2022. и 06.06.2022. направлено посредством ФГУП «Почта России» заказным письмом с уведомлением (идентификационный номер отслеживания 41405763480941) на адрес, указанный в контракте. Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта Поставщиком получено 10.06.2022.

Соответственно датой надлежащего уведомления поставщика о принятом Заказчиком решении является 10.06.2022.

ООО «НИК» не воспользовалось предоставленным правом и не устранило допущенные нарушения условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

20.06.2022 решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта вступило в силу.

Заказчик в соответствии со ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) направил обращение в управление о включении сведений в отношении ООО «НИК» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения государственного контракта от 01.03.2022. № 2222320100562003251000268/56, заключенного по результатам проведения электронного аукциона № 0325100026822000011 «Молоко питьевое ультрапастеризованное с массовой долей жира 2,5%».

Управление приняло решение от 07.07.2022 № РНП 61-119 ГОЗ об отказе во включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Полагая, что указанное решение не соответствует требованиям действующего законодательства, нарушает права и законные интересы, учреждение обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.


Порядок и условия изменения, расторжения контракта установлены в ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, согласно которой расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (ч. 8); заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (ч. 9).

Согласно ч. 12 ст. 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты, в том числе в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением условий контрактов со стороны поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную ч. 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (ч. 6 ст. 104 названного закона).

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков урегулирован Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 № 1078 (далее – Правила № 1078), которые устанавливают порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр), порядок направления обращения о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (далее - обращение), требования к составу, содержанию, форме обращения, порядок рассмотрения обращения федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (далее - орган контроля), основания для принятия решения о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо об отказе в таком включении, порядок направления решения о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо решения об отказе в таком включении, порядок исключения информации, предусмотренной частью 3 статьи 104 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», из реестра.

В течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком


обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, о расторжении контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения (часть 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта, намеренное уклонение от исполнения заключенного с заказчиком государственного контракта.

В пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, указано, что санкция в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку в будущем может ограничить права такого участника на участие в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий государственного (муниципального) контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом, ранее признанным победителем торгов, и нарушающих права заказчика относительно условий (заявленных недобросовестным лицом как лучшие) или к нарушению срока исполнения контракта, что в итоге приводит к неэффективному использованию бюджетных средств.

При этом ни положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, ни Правила № 1078 не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Только в случае подтверждения достоверности приведенных в них фактов и обстоятельств антимонопольный орган вправе принять решение о включении соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков. В иных случаях антимонопольный орган должен вынести решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

При рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от исполнения государственного контракта антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта неисполнения контракта, и


обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, с учетом оценки действий исполнителя и заказчика.

Позиция заявителя о поставке обществом товара ненадлежащего качества основана на результатах исследования в ФГБУ «Ростовский референтный центр Россельхознадзора» (протоколы испытаний от 05.05.2022 № 22АФ2062Т, № 22АФ2063Т, № 22АФ2064.

Вместе с тем, в рамках дела № А06-3875/2022 суд указал, что результаты, подготовленные ФГБУ «Ростовский референтный центр Россельхозадзора» не могут быть признаны в качестве надлежащих и достоверных доказательств в связи с нарушением процедуры проведения экспертизы, предусмотренной Законом о контрактной системе.

Апелляционной коллегией не принимается ссылка Управления на то, что отбор производился не заявителем, а представителем ФГБУ «Ростовский референтный центр Россельхознадзора».

Согласно ч. 3 ст. 41 Закона о контрактной системе эксперт, экспертная организация обязаны уведомить в письменной форме заказчика и поставщика о допустимости своего участия в проведении экспертизы.

За невыполнение экспертом, экспертным учреждением требования ч. 3 ст. 41 Закона о контрактной системе предусмотрена ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Не уведомление любой из сторон государственного контракта о проводимой экспертизе является нарушением процедуры проведения экспертизы, предусмотренной Закона о контрактной системе.

Судом первой инстанции правильно указано, что вопреки требованиям закона ФГБУ «Ростовский референтный центр Россельхознадзора» уведомление в адрес ООО «НИК» не направлено.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод, что доказательств, свидетельствующих о поставке обществом в адрес учреждения некачественного товара, материалы дела не содержат.

Управление при рассмотрении вопроса о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков приняло во внимание пояснения поставщика, из которых следовало, что представитель ООО «НИК» - ФИО3, в присутствии представителей УФСИН по Астраханской области 14.06.2022, из партии, поступившей по товарной накладной № 68 от 16.03.2022, так же отобрал пробы для исследования в лаборатории ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Волгоградской области» на соответствие всем стандартам.

Результаты исследований ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Волгоградской области» проб молока, отраженные в протоколах испытаний от 06.05.2022 и 16.06.2022 являются противоречивыми результатам исследований Астраханского филиала ФГБУ «Ростовский референтный центр Россельхознадзора» от 05.05.2022 (протоколы № 22АФ2064Т и № 22АФ2063Т).

Вместе с тем, повторное исследование не проводилось (в том числе в независимой лаборатории), контрольная проба не отбиралась, ввиду чего невозможно объективно сделать вывод, опираясь на какое - либо из двух экспертных заключений, о поставке некачественного товара ООО «НИК».

Апелляционной коллегией не принимается довод Управления о том, что решение Арбитражного суда Астраханской области по делу № А06-3875/2022 находится в стадии обжалования, так как постановлением Арбитражного суда Поволжского округа решение Арбитражного суда Астраханской области от 07.12.2022 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2023 по делу № А06-3875/2022 оставлены без изменения, кассационная жалоба Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Астраханской области - без удовлетворения.


На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии у антимонопольного органа оснований для включения информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Толкуя все сомнения в пользу лица, в отношении которого применяется публичная ответственность, суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для постановки иных выводов, чем те, к которым пришел антимонопольный орган, в связи с чем, суд правомерно отказал в удовлетворении требований заявителя.

Доводы апелляционной жалобы общества, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушения и неправильного применения норм материального или процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.04.2023 по делу № А53-33143/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий М.В. Соловьева

Судьи И.Н. Глазунова

С.В. Пименов