Решение от 12 декабря 2018 г. по делу № А64-2216/2018

Арбитражный суд Тамбовской области

392020, г. Тамбов, ул. Пензенская, д. 67/12

http://tambov.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

г. Тамбов

«12» декабря 2018 года Дело №А64-2216/2018

Резолютивная часть решения оглашена 06.12.2018

Решение в полном объеме изготовлено 12.12.2018

Арбитражный суд Тамбовской области в составе судьи С.О. Зотовой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Силантьевой Я.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению

АО «Тамбовская областная сбытовая компания», г.Тамбов (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Обществу с ограниченной ответственностью «Олимп» (ИНН <***>, ОГРН <***>) г.Тамбов

третье лицо: акционерное общество «Объединенные региональные электрические сети Тамбова», г. Тамбов (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании задолженности

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1, представитель по доверенности от 29.12.2017,

от ответчика: ФИО2, директор, решение от 04.12.2017г.

от третьего лица: ФИО3, по доверенности от 19.03.2018; ФИО4, по доверенности от 15.09.2017,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Тамбовская областная сбытовая компания», г.Тамбов (ИНН <***>) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Олимп», г. Тамбов (ИНН <***>) о взыскании 105 057,52 руб.

Определением суда от 28.03.2018г. дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства без вызова сторон в соответствии со ст. 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО «ОРЭС - Тамбов» (ИНН <***>).

В ходе рассмотрения дела в порядке упрощенного производства суд пришел к выводу о том, что имеется основание для рассмотрения дела по общим правилам искового производства, предусмотренное пунктом 4 частью 5 статьи 227 АПК РФ.

Определением от 21.05.2018 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства, по делу назначено предварительное судебное заседание.

Определением суда от 24.09.2018 по ходатайству третьего лица по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Силтэк» (101000, <...>), эксперту ФИО5.

На разрешение эксперта судом поставлен следующий вопрос:

«1. Подвергалась ли магниточувствительная пломба ИМП 2 (МИГ) №С4*0077147, расположенная на приборе учета, нарушению после первоначальной установки, воздействию магнитного поля?».

В силу п.1 ст.144 АПК РФ арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения судом экспертизы.

Производство по делу №А64-2216/2018 было приостановлено до получения заключения эксперта.

30.10.2018 в материалы дела поступило заключение эксперта ООО «Силтэк» от 19.10.2018.

В соответствии со ст.146 АПК РФ арбитражный суд возобновляет производство по делу по заявлению лиц, участвующих в деле, или по своей инициативе после устранения обстоятельств, вызвавших его приостановление, либо до их устранения по заявлению лица, по ходатайству которого производство по делу было приостановлено.

Определением суда от 02.11.2018 производство по делу было возобновлено.

В судебном заседании судом оглашены выводы эксперта ФИО5, изложенные им в экспертном заключении от 30.10.2018.

Представитель истца исковые требования поддержал в заявленном размере, ссылаясь на ранее приведенные доводы.

Представитель ответчика исковые требования не признает, возражает против удовлетворения заявленных требований по ранее приведенным мотивам. В материалы дела представлена письменная позиция по спору.

Представитель третьего лица поддержал правовую позицию, высказанную истцом. В материалы дела представлены дополнительные пояснения по спору, копия акта проверки технического состояния приборов учета электрической энергии/допуск в эксплуатацию прибора учета от 21.12.2017 № 1851/17.

Представленные документы приобщены судом к материалам дела.

Как следует из материалов дела, 30.05.2007 между ОАО «ТОСК» (гарантирующий поставщик) и ООО «Олимп» (потребитель) был заключен договор энергоснабжения № 2250 (далее – договор), по условиям которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу потребителю электрической энергии, качество которой соответствует требованиям технических регламентов, а до принятия соответствующих регламентов – обязательным требованиям государственных стандартов, на условиях, предусмотренных настоящим договором, а также в интересах потребителя оформить отношения с сетевой организацией по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией путем заключения соответствующих договоров, а потребитель обязался принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные ему услуги в соответствии с требованиями Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (п. 1.2. договора).

Права и обязанности сторон согласованы сторонами в разделах 2, 3 договора.

Так, в силу п. 3.1.2. договора потребитель обязался оплачивать потребленную электроэнергию в порядке, сроки и размере, согласно разделов 5, 6 настоящего договора и в соответствии с Правилами функционирования розничных рынков.

Согласно п. 3.1.8. договора потребитель обязался обеспечивать за свой счет замену и поверку расчетных приборов учета электрической энергии, находящихся на балансе потребителя, в установленные для данных приборов учета электрической энергии сроки, или при их повреждении; самостоятельно обеспечивать их сохранность и эксплуатацию.

Сохранность прибора учета определяется отсутствием следов порчи корпуса прибора или повреждения его внутреннего оборудования, а также сохранностью пломбы и знака маркировки (идентификационного номера).

Порядок оплаты потребленной электроэнергии согласован сторонами в разделе 6 договора.

Настоящий договор действует с 30.05.2007 по 31.12.2007 и считается ежегодно продленным, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не уведомит о его прекращении, изменении либо о заключении договора на иных условиях (п. 8.1. договора).

В период возникновения спорных правоотношений договор энергоснабжения № 2250 от 30.05.2007 являлся действующим, доказательств обратного не представлено.

По условиям договора энергоснабжения № 2250 от 30.05.2007 точкой поставки является «оздоровительный комплекс», расположенный по адресу: <...> Б.

21.12.2017 при проведении проверки работы прибора учета типа ЦЭ6803В, заводской номер 008517017007482, установленного у потребителя ООО «Олимп», представителями сетевой организации АО «ОРЭС-Тамбов» выявлено неучтенное потребление электрической энергии в точке поставки нежилое помещение (оздоровительный комплекс), расположенное по адресу: <...> Б.

По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составлен акт № 0052/17 от 21.12.2017 о неучтенном потреблении электрической энергии, согласно которому при проведении проверки выявлено следующее нарушение: на пломбе «антимагнит» № С4*0077147, установленной согласно акта № 6262/16 от 20.11.2016, сработал индикатор воздействия магнитного поля.

На основании составленного акта № 0052/17 от 21.12.2017 о неучтенном потреблении электрической энергии сетевой организацией произведен расчет объема безучетно потребленной электрической энергии, размер которого составил 17431 кВт*ч. на сумму 105 057,52 руб.

Для оплаты электроэнергии ООО «Олимп» был выставлен счет на оплату № Т0091122 от 31.12.2017.

Оплату по указанному счету ответчик не произвел.

21.02.2018 истец направил в адрес ответчика претензионное письмо № 006/407 с требованием в срок до 15.03.2018 оплатить сумму безучетного потребления электрической энергии в размере 105 057,52 руб., а также задолженность за потребленную электрическую энергию за декабрь 2017 года, январь 2018 года в размере 18 806,42 руб.

Указанная претензия была оставлена ответчиком без ответа и удовлетворения.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд Тамбовской области с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы сторон и третьего лица, оценив представленные доказательства в их совокупности, суд считает исковые требования подлежащими удовлетворению. При этом суд исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

Согласно п. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии с п. 1 ст. 11 ГК РФ арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

Статьей 12 ГК РФ предусмотрены определенные способы защиты гражданских прав. Условиями предоставления судебной защиты лицу, обратившемуся в суд с рассматриваемым требованием, являются установление наличия у истца принадлежащего ему субъективного материального права потребовать исполнения определенного обязательства от ответчика, наличия у ответчика обязанности исполнить это обязательство и факта его неисполнения последним.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Обязательства сторон возникли из договора энергоснабжения № 2250 от 30.05.2007 и регулируются нормами параграфа 6 главы 30 ГК РФ.

Гражданско-правовые отношения, связанные с поставкой и передачей электрической энергии на розничном рынке в спорный период регулировались Федеральным законом от 26.03.2003 года № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон № 35-ФЗ), «Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии», утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 года № 442 (далее - Основные положения № 442), «Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг», утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 года № 861 (далее - Правила № 861).

В соответствии с п. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно п. 1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок расчетов за потребленную энергию при нарушении работы приборов учета, в том числе в случае выявления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии, регулировался в период выявления факта безучетного потребления Основными положениями № 442.

Согласно пункту 136 Положений № 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных: с использованием указанных в настоящем разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением № 3.

В силу п. 137 Основных положений № 442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля.

Согласно п. 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 № 6 (далее - Правила технической эксплуатации № 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов, а также надежность работы, безопасность эксплуатации электроустановок и учет электрической энергии.

Согласно пункту 145 Положений № 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

В силу п. 167 Основных положений № 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с данным разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований указанных Положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с п. 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика, обслуживающего потребителя.

Сведения, которые должны содержаться в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, предусмотрены пунктом 193 Основных положений № 442.

В соответствии с п. 3.5 Правил учета электрической энергии, утвержденных 19.09.1996 Минтопэнерго РФ и 26.09.1996 Минстроем РФ, средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений.

Пунктом 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей № 6 предусмотрено, что потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного средства измерения, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

В соответствии с правилами статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу положений пункта 3 статьи 9 АПК РФ арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу пункта 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений № 442.

Как следует из материалов дела, на приборе учета типа ЦЭ6803В, заводской номер 008517017007482, установленном на объекте по адресу: <...>, имеется наклейка красного цвета, с антимагнитной пломбой-индикатором прямоугольной формы, находящейся в центре наклейки.

Актом о неучтенном потреблении электроэнергии от 21.12.2017 № 0052/17, составленным сетевой организацией – АО «ОРЭС-Тамбов», зафиксировано срабатывание антимагнитной пломбы.

Согласно указанного акта при проведении проверки прибора учета выявлено следующее нарушение: на пломбе «антимагнит» № С4*0077147, установленной согласно акта № 6262/16 от 20.11.2016, сработал индикатор воздействия магнитного поля.

Факт присутствия потребителя при проведении проверки прибора учета подтверждается видеозаписью, на которой зафиксирован отказ представителя ООО «Олимп» от подписания акта о безучетном потреблении электроэнергии от 21.12.2017 № 0052/17.

Согласно акта проверки технического состояния приборов учета электрической энергии № 4441/17 от 27.12.2017 прибор учета был демонтирован, упакован и передан потребителю – генеральному директору Общества ФИО2

Допущенное ответчиком нарушение квалифицировано как нарушающее достоверность показаний прибора учета и ведущее к недоучету электроэнергии.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 21.12.2017 № 0052/17 содержит все необходимые сведения, предусмотренные п. 193 Основных положений № 442.

Возражая против исковых требований, ответчик ссылался, в числе прочего, на отсутствие следов нарушения контрольных пломб госповерителя и завода изготовителя, а также иных знаков визуального контроля, указывает на то, что вмешательство в работу прибора учета не обнаружено.

Истец и третье лицо, в свою очередь, полагают, что повреждение магнитной пломбы № С4*0077147 является само по себе правонарушением, влекущим квалификацию потребления как безучетного.

Оценивая доводы сторон и третьего лица, суд полагает необходимым отметить следующее.

Как следует из материалов дела, антимагнитная пломба производства ООО «Силтэк» является сертифицированным индикатором магнитного поля ИМП-2 «МИГ», предназначенным для регистрации попытки несанкционированного воздействия на метрологические приборы (счетчики воды, электроэнергии и др.), правильность работы которых подвергается помехам со стороны внешнего магнитного поля.

Принцип действия антимагнитной пломбы состоит в том, что на пленку оливкового цвета нанесены две контрольные полоски черного цвета и при воздействии на индикатор магнитным полем светлый фон темнеет и сливается с цветом контрольных полосок, степень изменения цвета зависит от интенсивности магнита и времени воздействия на прибор.

Срок действия индикатора неограничен (при условии отсутствия магнитного поля).

Буквальный текст Основных положений № 442, дающих легальную дефиницию безучетного потребления, свидетельствует о том, что нарушение пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), является само по себе правонарушением, влекущим квалификацию потребления как безучетного, вне зависимости от того, был ли достигнут желаемый нарушителем эффект в виде искажения достоверности учета.

Исходя из нормы абзаца 13 пункта 2 Основных положений № 442, состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров приборов учета, с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

При таких обстоятельствах отсутствие вины потребителя в нарушении целостности антимагнитной пломбы № С4*0077147, установленной на приборе учета, не может само по себе свидетельствовать об отсутствии безучетного потребления электроэнергии.

Как отмечалось ранее, в соответствии с абзацами 3 и 4 пункта 145 Основных положений № 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

В соответствии с пунктом 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 № 6 потребитель обязан обеспечить: содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов; своевременное и качественное проведение технического обслуживания, планово-предупредительного ремонта, испытаний, модернизации и реконструкции электроустановок и электрооборудования; подбор электротехнического и электротехнологического персонала; обучение и проверку знаний электротехнического и электротехнологического персонала; надежность работы и безопасность эксплуатации электроустановок; учет, анализ и расследование нарушений в работе электроустановок, несчастных случаев, связанных с эксплуатацией электроустановок, и принятие мер по устранению причин их возникновения.

Таким образом, именно на потребителя возложена обязанность по обеспечению функционирования прибора учета. Невыполнение истцом законодательно возложенных на него обязанностей по поддержанию в надлежаще техническом состоянии принадлежащего ему прибора учета электрической энергии, приводит к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, что в соответствии с пунктом 2 Основных положений № 442 квалифицируется как безучетное потребление.

Согласно пункту 137 Правил № 442 приборы учета, показания которых используются при определении объемов потребления электрической энергии (мощности) на розничных рынках, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в разделе Х Положений требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном разделом Х Положений порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля.

Антимагнитная пломба является средством контроля за использованием электроэнергии, предназначена для регистрации попытки несанкционированного воздействия на метрологические приборы (счетчики электроэнергии, водяные и газовые), правильность работы которых подвергается помехам со стороны внешнего магнитного слоя.

Доказательства того, что антимагнитная пломба на момент проверки не имела повреждений либо повреждения (разрушения) возникли по причинам, не связанным с физическим воздействием на прибор учета, в деле отсутствуют.

Доводы ответчика об отсутствии оснований проведения проверки, осуществлявшейся без предварительного уведомления, судом отклонены, поскольку в соответствие с пунктом 167 Основных положений № 442 на сетевые организации возложены контрольные функции за соблюдением потребителями требований по учету электроэнергии, которые обеспечиваются, в том числе путем проведения внеплановых проверок.

Отсутствие письменного уведомления потребителя о предстоящей проверке не является безусловным основанием признания акта недействительным, при том, что в данной ситуации представители сетевой организации были допущены потребителем к осмотру прибора учета.

При этом довод об отсутствии при проверке представителя потребителя опровергается представленной в материалы дела видеозаписью проверки от 21.12.2017.

Определением суда от 24.09.2018 по ходатайству третьего лица по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Силтэк» (101000, <...>), эксперту ФИО5.

На разрешение эксперта судом поставлен следующий вопрос:

«1. Подвергалась ли магниточувствительная пломба ИМП 2 (МИГ) №С4*0077147, расположенная на приборе учета, нарушению после первоначальной установки, воздействию магнитного поля?».

Для производства экспертизы в адрес экспертной организации был направлен прибор учета с антимагнитной пломбой №С4*0077147, а также диски с фото и видео материалами в количестве 2 штук.

30.10.2018 в материалы дела поступило заключение экспертизы об исследовании антимагнитной пломбы ИМП МИГ от 19.10.2018.

По результатам экспертного исследования специалист ООО «Силтэк» пришел к следующим выводам:

1. Предоставленная на экспертизу пломба №С4*0077147 оригинальная и произведена на производстве ООО «Альфа-Силтэк».

2. Следов несанкционированного вмешательства в конструкцию пломбы не обнаружено.

3. Индикатор сработан. По предоставленному фото и видеоматериалу на пломбу производилось воздействие магнитным полем 30 – 50 мТл. По фактически предоставленной на экспертизу пломбе на нее производилось воздействие магнитным полем 50 – 100 мТл.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов. На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются доказательствами по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. Вопрос о необходимости проведения повторной экспертизы согласно статьям 82 и 87 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

Гарантией прав лиц, участвующих в деле, выступает предусмотренная частью 2 статьи 87 АПК РФ возможность ходатайствовать перед судом - в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в его выводах - о назначении повторной экспертизы, проведение которой поручается другому эксперту.

Из материалов дела усматривается, что суд обеспечил ответчику реальную возможность реализации процессуальных прав и у ответчика имелась возможность заявить ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Между тем, при рассмотрении дела ответчиком ходатайство о назначении повторной экспертизы не было заявлено, в связи с чем, в силу статьи 9 АПК РФ он несет риск наступления последствий совершения или не совершения процессуальных действий.

Достоверность выводов, содержащихся в заключении эксперта, обеспечивается, в том числе предупреждением эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения (абзац третий части 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статья 307 Уголовного кодекса Российской Федерации). Из материалов дела следует, что эксперт, проводивший судебную экспертизу, предупрежден судом в установленном порядке об уголовной ответственности.

Суд, проанализировав представленное в материалы дела заключение экспертизы об исследовании антимагнитной пломбы ИМП МИГ от 19.10.2018 и сопоставив его с другими доказательствами по делу, признает заключение эксперта соответствующим требованиям статьи 86 АПК РФ, сомнения в обоснованности представленного заключения у суда отсутствуют, каких-либо противоречий в выводах эксперта не имеется.

Таким образом, эксперт пришел к заключению воздействии на антимагнитную пломбу №С4*0077147 магнитным полем.

Учитывая, что антимагнитная пломба с очевидностью нарушена и имеет следы воздействия магнитным полем, следовательно, осуществленное ответчиком в спорный период потребление электрической энергии следует квалифицировать в качестве безучетного.

То обстоятельство, что требования к антимагнитным пломбам не нормировано определенным ГОСТом, не свидетельствует о недопустимости их применения. Так же как и наличие стандартов для отдельных видов пломб не означает запрета на применение иных пломб. Равным образом определение подлежащих обязательному пломбированию частей, узлов и деталей прибора учета, а также их соединений не равнозначно запрету на осуществление иного пломбирования.

В рассматриваемом споре, антимагнитная пломба установлена в присутствии руководителя общества и без возражений с его стороны, что подтверждается актом проверки технического состояния приборов учета электрической энергии от 20.11.2016 № 6262/16.

Использование антимагнитной пломбы позволяет энергоснабжающей компании установить факт такого неправомерного вмешательства в работу прибора учета, которое не оставляет иных визуальных следов, кроме нарушения антимагнитной пломбы.

Следовательно, указание в акте на выявленный факт срабатывания антимагнитной пломбы является достаточным для квалификации потребления ответчиком электроэнергии в спорный период как безучетного.

Исследовав и оценив материалы дела по правилам ст. 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о том, что ответчик допустил безучетное потребление электрической энергии, что подтверждается актом о неучтенном потреблении электрической энергии № 0052/17 от 21.12.2017, который соответствует требованиям Основных положений № 442, являющимся основанием для расчета объема и стоимости безучетного потребления.

Доказательств, опровергающих зафиксированные в акте нарушения, ответчиком не представлено (статья 65 АПК РФ).

Согласно п. 84 Основных положений № 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В силу п. 194 Основных положений № 442 расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

Согласно абзацу 1 пункта 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к названному документу.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии (абзац 3 пункта 195 Основных положений № 442).

Стоимость безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) (абз. 4 п. 195 Основных положений № 442).

В связи с выявленным фактом безучетного потребления электроэнергии, АО «ОРЭС-Тамбов» произведен расчет объема безучетного потребления за период с 20.11.2017 по 21.12.2017 (744ч.) в размере 17 431 кВт.ч.

На основании данной справки-расчета истцом произведен расчет стоимости безучетно потребленной электрической энергии, которая составила 105 057,52 руб.

В обоснование даты начала начисления объема безучетного потребления электрической энергии (20.11.2017) третье лицо указывает на то обстоятельство, что указанная дата является датой предполагаемой предыдущей проверки прибора учета.

Отраженная в акте дата предыдущей проверки прибора учета подтверждена актом от 20.11.2016 № 6262/16 проверки технического состояния приборов учета электрической энергии, свидетельствующим о факте установки пломбы-индикатора «АНТИ МАГНИТ» № С4*0077147. Указанный составлен при участии представителя ООО «Олимп».

Согласно абзацу 2 пункта 172 Положений № 442 проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Таким образом, при установлении факта безучетного потребления, общий период взыскания определяется с даты, не позднее которой проверка приборов учета ответчика должна была быть проведена, до даты обнаружения безучетного потребления электроэнергии.

Основными положениями № 442 не только возложена обязанность на сетевую организацию проводить проверки расчетных приборов учета с определенной периодичностью (пункт 172), но и для целей расчета объема безучетно потребленной энергии предусмотрены последствия в виде применения фикции проведения такой проверки при нарушении сетевой организацией минимально установленной их периодичности (пункт 195).

Эта фикция необходима для соблюдения оптимального баланса интересов сторон договора энергоснабжения, так как, с одной стороны потребитель в подобном случае является нарушителем приборного учета электрической энергии и презюмируется потребившим энергию в обход прибора в максимально возможном исходя из характера подключения объеме, с другой стороны, продолжительность потребления должна определяться с учетом такого поведения сетевой организации, которое соответствует стандарту поведения разумного и осмотрительного коммерсанта, предполагающему своевременное осуществление гражданских прав, предоставленных сетевой организации для выявления безучетного потребления энергии путем пунктуального проведения проверок.

В отсутствие уважительных причин нарушения сетевой организацией установленной систематичности проверок негативные последствия ее неосмотрительности не должны перекладываться на потребителя, не препятствовавшего проведению проверок, так как их своевременность не относится к сфере его контроля.

Подобные последствия должны ложиться на сетевую организацию и гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию), отвечающего за действия сетевой организации по соблюдению надлежащей периодичности проверок перед потребителем в порядке статьи 403 ГК РФ.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела это означает, что нарушение установленной пунктом 172 Основных положений № 442 периодичности, с учетом установленной даты проведения последней проверки приборов учета ответчика 20.11.2016, влечет применение правила о фикции следующей проверки, которая должна была состояться не позднее, соответственно, 20.11.2017. Соответствующая дата определяется как день истечения одного или нескольких максимально возможных временных интервалов между двумя проверками, прошедших со дня фактического проведения последней проверки прибора учета.

Другими словами, при расчете стоимости безучетно потребленной энергии следует исходить из проведения предыдущей контрольной проверки прибора учета 20.11.2017, как если бы она состоялась.

Исходя из вышеизложенного, суд признает обоснованным произведенный истцом расчет объема безучетного потребления электроэнергии за период с 20.11.2017 (дата, не позднее которой проверка должна быть проведена) по 21.12.2017 включительно (дата выявления факта безучетного потребления), поскольку в соответствии с абз. 3 п. 195 Правил № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Данный вывод соответствует правовой позиции выраженной в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 22.02.2017 № Ф06-17295/2016 по делу № А12-61489/2015.

На основании пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям № 442 в случаях, предусмотренных пунктами 166, 178, 179, 181 и 195 Основных положений № 442, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, применяется расчетный способ определения объема потребления электрической энергии (мощности): по формуле: W = Pмакс * Т,

где W - объем потребления электрической энергии в соответствующей точке поставки,

Рмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки;

T - количество часов в расчетном периоде, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8 760 часов.

Проверяя правильность расчета по определению объема безучетного потребления ответчиком электрической энергии, суд отмечает, что сетевая организация правомерно исходила из максимальной (разрешенной) мощности, установленной в договоре энергоснабжения № 2250 от 30.05.2007 (с учетом дополнительного соглашения от 01.10.2012), равной 25 кВт.

Величина максимальной мощности энергопринимающих устройств в отношении спорной точки поставки (25 кВт.) сторонами не оспаривается.

Согласно расчету истца объем безучетного потребления электроэнергии за период с 20.11.2017 по 21.12.2017 составляет 17 431 кВт*ч на сумму 105 057,52 руб.

Представленный истцом расчет судом проверен и признан арифметически верным.

Ответчик при рассмотрении дела не представил доказательства, опровергающие безучетное потребление электроэнергии в ином объеме и размере. Доказательств оплаты поставленной электроэнергии, объем которой определен на основании акта неучтенном потреблении электроэнергии № 0052/17 от 21.12.2017, суду не представлено.

В связи с вышеизложенным, суд удовлетворяет исковые требования о взыскании стоимости безучетно потребленной электроэнергии на сумму 105 057,52 руб. за период с 20.11.2017 по 21.12.2017.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле.

Исходя из требований ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Представленные по делу и исследованные судом доказательства и обстоятельства по спору сторон согласно заявленным основаниям, предмету иска суд находит достаточными для разрешения спора по существу.

Истцом при подаче искового заявления платежным поручением № 1927 от 21.03.2018 была оплачена в федеральный бюджет государственная пошлина в размере 4 152 руб.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску подлежит отнесению на ответчика в размере 4 152 руб.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167, 169, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

СУД РЕШИЛ:

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Олимп» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу акционерного общества «Тамбовская областная сбытовая компания» (ИНН <***>, ОГРН <***>) задолженность в размере 105 057,52 рублей, а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 4 152 рубля.

Выдать исполнительный лист после вступления решения в законную силу.

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы, решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства через Арбитражный суд Тамбовской области в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд (394006, <...>).

Судья С.О.Зотова