Решение от 14 июня 2022 г. по делу № А40-79212/2022

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-79212/2022-72-530
14 июня 2022 года
г. Москва


Резолютивная часть решения объявлена 07 июня 2022 года

Решение в полном объеме изготовлено 14 июня 2022 года

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "БЛОККОМ" (123007, <...>, ПОМЕЩЕНИЕ I КОМНАТА 4, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 22.12.2016, ИНН: <***>, КПП: 771401001)

к заинтересованному лицу – УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ (107078, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: <***>, КПП: 770101001)

об оспаривании постановление от 01.04.2022г. № ЕП/17972/22 по делу № 077/04/14.32-2397/2022,

при участии:

от заявителя: ФИО2 дов. от 23.05.2022г.. диплом

от заинтересованного лица: ФИО3 дов. от 24.05.2022г.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Блокком» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании постановления от 30.03.22 Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве) № ЕП/17972/22 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №077/04/14.32- 2397/2022 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на отсутствие в его действиях состава вмененного административного правонарушения.

Заявитель требования поддерживает в полном объеме.

Антимонопольный орган заявленные требования не признает по основаниям, изложенным в отзыве.

Судом проверено и установлено, что срок, установленный ч.2 ст. 208 АПК РФ, заявителем соблюден.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения заявителя, оценив представленные доказательства в их совокупности, суд считает заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Решением Московского УФАС России от 25.10.2021, по результатам рассмотрения дела №077/01/11-3831/2021 ООО «Скани», ООО «Промышленный участок», ООО «Оверпром», ООО «Стройинформ», ООО «Окна-Систем» и ООО «Блокком» признаны нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен на аукционах с реестровыми №№ 0348100077819000003, 0348200046319000002; ООО «Скани», ООО «Промышленный участок», ООО «Оверпром», ООО «Стройинформ» и ООО «Блокком» признаны нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен на аукционах с реестровыми №№ 0348200085019000006, 0348100094819000005.

По факту заключения и реализации названных соглашений между участниками субъектами-конкурентами при проведении открытых аукционов 08.02.2022 в отношении заявителя должностным лицом Управления составлен протокол об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов административного дела Управлением вынесено оспариваемое постановление от 30.03.2022 г. № ЕП/17972/22, которым Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4 837 640 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением заявитель обратился в суд с требованием о признании его незаконным.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

При этом согласно части 6 статьи 4.5 КоАП РФ, абзацу шестому пункта 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 30 срок давности привлечения к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.32 КоАП РФ, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации, то есть со дня изготовления решения антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства в полном объеме.

Решение Московского УФАС России принято 25.10.2021. Оспариваемое Постановление вынесено 30.03.2022.

Таким образом, установленный статьей 4.5 КоАП РФ годичный срок давности привлечения к административной ответственности административным органом соблюден.

Протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление составлены уполномоченными должностными лицами в соответствии со ст. 23.48 КоАП РФ, п. 62 ч. 2, ч. 4 ст. 28.3 КоАП РФ.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения ст. 28.2, 25.1, 29.7 КоАП РФ в части соблюдения процессуальных прав лица, привлекаемого к административной ответственности, антимонопольным органом не нарушены, что заявителем не оспаривается.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться в силу основанием для отмены оспариваемого согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 административным органом не допущено.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий установлена частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В данном случае Московским УФАС России в рамках дела №077/01/11-3831/2021 было установлено, что между ООО «Блокком», ООО «Скани», ООО «Промышленный участок», ООО «Оверпром», ООО «Стройинформ», ООО «Окна-Систем» при участии в 7 аукционах с реестровыми номерами №0348200071918000015, №0348100080818000010, 0348100029318000004, №0348100077819000003, №0348200046319000002, №0348200085019000006, №0348100094819000005 было достигнуто соглашение (картель), в результате которого участники картеля могли координировать свои действия с целью оказания влияния на ход и результаты торгов.

К выводу о достижении между ООО «Блокком», ООО «Скани», ООО «Промышленный участок», ООО «Оверпром», ООО «Стройинформ», ООО «Окна-Систем» соглашения при участии в аукционах Московский УФАС России пришел в результате анализа, в том числе, следующих обстоятельств:

- подача заявок хозяйствующими субъектами в ходе аукционов с реестровыми №№ 0348100077819000003, 0348200046319000002, 0348200085019000006, 0348100094819000005 осуществлялась с использованием одного IP-адреса 77.108.118.114; подача заявок ООО «Блокком» и ООО «Окна-Систем» в ходе аукционов с реестровыми №№ 0348200071918000015, 0348100080818000010 осуществлялась с использованием одного IP-адреса 128.68.61.207; Согласно сведениям, указанным хозяйствующими субъектами в качестве контактных данных на Торговой площадке, их фактическим местонахождением являлись следующие адреса: ООО «Скани» (115280, <...>), ООО «Промышленный участок» (119454. <...>), ООО «Оверпром» (117105, г. Москва. Варшавское <...> (М)), ООО «Стройинформ» (115280, <...>), ООО «Окна-Систем» (115142, <...>), ООО «Блокком» (123007, <...>, пом-е I, комн. 4).

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в период проведения рассматриваемых аукционов, хозяйствующие субъекты находились по различным адресам, с которых мог осуществляться выход в сеть Интернет для реализации юридически значимых действий на Торговой площадке. Предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу действующих стандартов DHCP (протоколов динамической настройки узла).

Из сведений, представленных Интернет-провайдером ОАО «КОМКОР» (вх. №16577/21 от 01.03.2021) в ответ на запрос Управления, установлено, что IP-адрес 77.108.118.114. используемый всеми хозяйствующими субъектами в ходе большинства рассматриваемых Управлением торгов выделен ООО «ТК ОПТ» по адресу: <...>. Соответственно, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что хозяйствующие субъекты совершали юридически значимые действия на рассматриваемых торгах, используя совместно единую инфраструктуру с IP-адресами 46.39.224.67, 77.108.118.114 (выделен ООО «ТК ОПТ»).

В результате анализа свойств файлов, поданных хозяйствующими субъектами в целях участия в рассматриваемых аукционах, антимонопольным органом установлено использование одних учетных записей, с помощью которых создавались файлы заявок, а также идентичность наименований, дат и времени создания, дат изменения таких файлов.

При этом суд соглашается с доводами антимонопольного органа о том, то идентичность дат и времени создания файлов заявок, дат изменения таких файлов заявок, а также незначительная разница во времени изменения файлов свидетельствует о том, что хозяйствующие субъекты координировали свои действия при подготовке файлов заявок, преобразовывали и сохраняли такие файлы на одних и тех же электронно-вычислительных устройствах, а также обменивались файлами заявок.

Суд также соглашается с доводами антимонопольного органа о том, что о наличии картельного соглашения также свидетельствовало поведение участника в ходе торгов, а именно: постоянный отказ ООО «Промышленный участок», ООО «Стройинформ», ООО «Оверпром», ООО «Блокком», ООО «Окна-Систем» от конкурентной борьбы, обеспечивший победу ООО «Скани» и заключение контрактов по результатам торгов с незначительным снижением НМЦК.

Из оспариваемого Постановления также следует, что на основании материалов, представленных УВД по ЮАО ГУ МВД России по г. Москве, было установлено, что что в результате выезда по адресу: <...>, было установлено осуществление бухгалтером ООО «Промышленный участок» финансово-хозяйственной деятельности при помощи электронных ключей от системы Банк-клиент обществ ООО «ОкнаСистем», ООО «Оверпром», ООО «Скани», ООО «Блокком» и ООО «Стройинформ».

Также письмом УВД по ЮАО ГУ МВД России по г. Москве (вх. №19986/21 от 12.03.2021) представлены фотоматериалы, свидетельствующие об обнаружении по вышеуказанному адресу электронных ключей с наименованиями хозяйствующий субъектов по делу.

Антимонопольный орган в постановлении также указал на то, что о координации хозяйствующими субъектами своих действий в ходе торгов также свидетельствует информация, представленная удостоверяющими центрами ООО «Компания Тензор» (вх. №16028/21 от 26.02.2021) и АО «ЕЭТП» (вх. № 13627-ЭП/21 от 18.02.2021). Кроме того, ИФНС России №25 по г. Москве (вх. № 49759/21 от 17.06.2021) антимонопольному органу представлена информация, что в 2018 году ООО «Промышленный участок» и ООО «Блокком» использовался для подачи налоговой отчетности один IP-адрес 46.39.224.67, с которого хозяйствующие субъекты по делу выходили на рассматриваемые торги.

Оценивая и отклоняя доводы заявителя об отсутствие в его действиях события административного правонарушения, суд исходит из того, что акт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств (абзац 1 пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

В данном случае, вопреки утверждению заявителя об обратном, суд полагает, что совокупность полученных антимонопольным органом доказательств, является достаточной для установления факта заключения ответчиками антиконкурентного соглашения.

При этом Закон о защите конкуренции в качестве соглашения понимает договорённость. Само же понятие «договорённость» в Законе о защите конкуренции не раскрывается.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (Заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Схожие разъяснения были даны и Верховным Судом Российской Федерации, который указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. (Пункт 9 Обзора практики Верховного Суда Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 18 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Таким образом, учитывая сроки давности, установленные Управлением обстоятельства по делу №077/01/11-3831/2021, Управление правомерно пришло к выводу о заключении устного картельного соглашения между хозяйствующими субъектами по делу, реализация которого могла привести к поддержанию цен на 4 торгах с реестровыми №№ 0348100077819000003, 0348200046319000002, 0348200085019000006. 0348100094819000005, о чем свидетельствуют использование одинаковых IP-адресов при подаче ценовых предложений и совершении совместных иных юридически значимых действий на электронной торговой площадке, совпадение свойств файлов, содержащихся в составе заявок и свидетельствующее об их подготовке одними и теми же лицами.

При этом суд скептически относится к возможности случайного обращения вышеуказанных организаций – конкурентов с одному лицу с целью подготовки заявок и независимого участия в торгах

На основании изложенного суд приходит к выводу о наличии в действиях заявителя события вмененного административного правонарушения.

Суд также учитывает, что Решение Московского УФАС России от 25.10.2021 по делу №077/01/11-3831/2021 , которым в действиях ООО "ДОРСТРОЙ" установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года №135-ФЗ «О защитите конкуренции», незаконным в установленном порядке не признано.

Доказательств того, что Обществом были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, не представлено и судом не установлено (ст.2.1 КоАП РФ).

В связи с чем, суд полагает, что факт совершения заявителем вменяемого ему правонарушения, подтверждается материалами дела и не опровергнут надлежащими и достоверными доказательствами.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных ст. ст. 4.1, 4.2 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений п.п. 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10, как и оснований для вывода об исключительности рассматриваемого случая, суд не усматривает, основания для признания оспариваемого постановления незаконным суд не усматривает.

Вместе с тем, согласно части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

В данном случае Федеральным законом от 26.03.2022 №70-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» КоАП РФ был дополнен статьей 4.1.2, согласно части 1 которой при назначении административного наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, административный штраф назначается в размере, предусмотренном санкцией соответствующей статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Согласно ч. 2 ст.4.1.2 КоАП РФ в случае, если санкцией статьи (части статьи) раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, административный штраф социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, либо в размере половины размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, если такая санкция предусматривает назначение административного штрафа в фиксированном размере.

Из материалов дела следует, что заявитель является малым предприятием, включенным в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства с 10.01.2017, что подтверждается выпиской из указанного реестра.

При этом поскольку частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ не предусмотрена самостоятельная санкция именно для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, суд полагает, что в данном случае подлежит применению положения ч. 2 ст.4.1.2 КоАП РФ, согласно котором для малых предприятий, к которым в настоящем случае относится заявитель, применяется штраф в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа.

Исходя из положений пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 №37 «О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения» в целях реализации положений части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, согласно которым, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон, привлекающий к ответственности орган обязан принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом 11 ответственности за совершение такого публично-правового правонарушения полностью либо в части.

В соответствии с пунктом 2 того же Постановления в случае непринятия привлекающим к ответственности органом необходимых мер вопрос о неприменении ответственности может быть решен в арбитражном суде по заявлению лица, в отношении которого вынесено решение (постановление) о привлечении к ответственности, и судам необходимо исходить из того, что если в названных целях данным лицом предъявлено требование о признании решения (постановления) о привлечении к ответственности недействительным, факт устранения такой ответственности после принятия оспариваемого решения (постановления) является основанием не для признания его недействительным, а для указания в резолютивной части судебного акта на то, что оспариваемое решение не подлежит исполнению. Такое заявление было сделано ООО «Блокком» в письменных пояснениях, представленных в суд 07.06.2022.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое постановление следует признать не подлежащим исполнению заявителем в части административного штрафа, превышающего половину штрафа, назначенного административного органа, т.е. превышащего 2 418 820 рублей.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 64-66, 71, 81, 167-170, 176, 210, 211 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Постановление Московского УФАС России от 01.04.2022г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 077/04/14.32-2397/2022 признать не подлежащим исполнению в сумме санкции, превышающей 2 418 820 (Два миллиона четыреста восемнадцать тысяч восемьсот двадцать) руб.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.


Судья: О.Ю. Немова