Постановление от 10 октября 2018 г. по делу № А40-127213/2017

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№09АП-50225/2018

Дело № А40-127213/17
г. Москва
11 октября 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 11 октября 2018 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ "Дирекция Мосприроды" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.07.2018 по делу №А40-127213/17, принятое судьей Чекмарёвым Г.С. (151-1117),

по иску ООО "ФИРМА "МОН-КОМПАНИ" (ИНН <***>) к ГКУ г.МОСКВЫ "Дирекция Мосприроды" (ИНН <***>), о признании недействительным (незаконным) отказа ГКУ г. Москвы «Дирекция Мосприроды» от исполнения государственного контракта №0173200001415000187-0172528-02 от 02.06.15, оформленного уведомлением от 02.11.16г. Вх. № 12-24-2288/16 и взыскании по государственному контракту №0173200001415000187-0172528-02 от 02.06.15 задолженности за фактически выполненные работы в размере 18.956.091,34 руб., неустойки в размере 1 200 552.45 руб. и штрафа в размере 851 439, 93 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: конкурсного управляющего представители ФИО2, ФИО3 по доверенностям от 25.07.2018г. и от 26.07.2018г., ФИО4 по доверенности от 25.07.2018г.,

от ответчика: ФИО5 по доверенности от 18.05.2018г.,

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ФИРМА «МОН-КОМПАНИ» (Подрядчик) предъявило ГКУ г. Москвы «Дирекция Мосприроды» (Заказчик) иск о признании недействительным (незаконным) одностороннего отказа ГКУ г. Москвы «Дирекция Мосприроды» от исполнения государственного контракта № 0173200001415000187-0172528-02 от 02.06.2015г., оформленного уведомлением от 02.11.2016г. вх. № 12-24-2288/16; взыскании по государственному контракту № 0173200001415000187-0172528-02 от 02.06.15 задолженности за фактически выполненные работы в размере 18 956 091,34 руб., неустойки в размере 1 200 552 45 руб., штрафа в размере 851 439, 93 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 26.07.2018г., изготовленным в полном объеме 26.07.2018г., исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда от 26.07.2018г., ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на то, что судом не выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены решения суда.

Судом установлено, что 02.06.2015 г. между ООО «ФИРМА «МОН-КОМПАНИ» (Подрядчик) и ГКУ г. Москвы «Дирекция Мосприроды» (Заказчик) был заключен государственный контракт № 0173200001415000187-0172528-02 на выполнение работ по благоустройству и озеленению территории парка (проектного) вдоль р. Москвы по пр. № 5468 в Капотне, ПК № 182, Юго-Восточный административный округ, по условиям которого Заказчик поручил, а Подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы в объеме и в соответствии с требованиями, установленными Техническим заданием (Приложение 1 к контракту) и в сроки, указанные в разделе 3 контракта, а также в Графике производства работ (Приложение 3 к контракту), а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

В соответствии с п. 2.1, п. 2.3 контракта общая стоимость работ (Цена Контракта) определяется Протоколом стоимости строительства (Приложение 2 к контракту), является твердой и с учетом тендерного снижения и подписанных к контракту дополнительных соглашений составила 169 034 005,75 руб.

Согласно разделу 3 контракта начало выполнения работ установлено с момента заключения контракта, то есть с 02.06.2015; окончание выполнения работ - 31.10.2016.

В соответствии с Графиком производства работ (Приложение № 3) контракт предусматривает выполнение работ в 3 этапа: Этап № 1 «Выполнение работ согласно проектно-сметной документации», в срок с момента заключения контракта по 01.12.2015 г. Цена выполнения работ по первому этапу - 110 029 750,62 руб.; Этап № 2 «Завершение выполнения работ согласно проектно-сметной документации», в срок с 01.04.2016 г. по истечении срока строительства. Цена выполнения работ по второму этапу - 48 419 334,92 руб.; Этап № 3 «Выполнение уходных работ и восстановление неприжившихся зеленых насаждений, в срок с 01.01.2016 г. по 31.10.2016 г. Цена выполнения работ по третьему этапу – 10 584 920,21 руб.

Установлено, что Заказчиком приняты и оплачены работы по первому этапу на сумму 110 029 750,62 руб., претензий по указанным работам не имеется.

Работы по второму этапу заказчиком оплачены частично в размере 6 228 525,06 руб. Истец указывает, что в период с 01.04.2016г. по 31.10.2016г. им были выполнены работы, предусмотренные вторым и третьим этапом на сумму 18 956 091,34 руб., в связи с чем, истец направил ответчику: акт № 9 «Устройство цветочного оформления» (КС-2, КС- 3) на сумму 1 804 909,27 руб.; акт № 10 «Устройство дорожно-тропиночной сети» (КС-2, КС- 3) на сумму 777 206,24 руб.; акт № 11 «Устройство дорожно-тропиночной сети; посадка зеленых насаждений» (КС-2, КС- 3) на сумму 3 852 240,34 руб.; акт № 12 «Восстановление отпада; уходные работы» (КС № 2, КС№3) на сумму 10 389 305,11 руб.

Также истцом был передан комплект исполнительной и отчетной документации, в соответствии с требованиями Технического задания.

Передача вышеперечисленных актов и отчетной документации подтверждается полученными Ответчиком письмами: Исх. № 130/16 от 03.08.2016г., Исх. № 147/16 от 26.08.2016 г., Исх. № 156/16 от 06.09.2016 г., Исх. № 172/16 и №173/16 от 21.09.2016 г.; Исх. № 186/16 и 187/16 от 04.10.2016г., 193/16 от 06.10.2016 г., Исх. № 201/16 от 14.10.2016 г., Исх. № 241/16 от 25.10.2016 г., Исх. № 245/16 от 31.10.2016 г.

Письмом Исх. № 181/16 от 23.09.2016 Истец уведомил Ответчика о приостановке работ на объекте вследствие невозможности их дальнейшего исполнения из-за не устранения ошибок проектно - сметной документации и неоплаты ранее выполненных работ.

О наличии замечаний Ответчик также был извещен Истцом (Исх. письмо №100/15 от 29.10.2015, №109/15 от 09.11.2015, №110/16 от 04.07.2016).

Указанные замечания Ответчик обязался устранить (Вх. письмо №12-24-2813/15 от 19.11.2015, №12-24-2876/15 от 27.11.15).

Согласно п. 4.3 контракта, приемка выполненных Истцом работ осуществляется Ответчиком не позднее 20 рабочих дней после получения от Истца комплекта отчетной документации, предусмотренной Техническим заданием и счета на оплату Цены контракта.

Суд установил, что Ответчик неоднократно отказывался подписывать акты о приемке выполненных работ № 9, 10, 11 и 12 на общую сумму 18 956 091,34 руб., не соглашался с приостановкой работ подрядчиком, требовал оплаты неустойки за просрочку работ, отказы в подписании актов мотивировал наличием замечаний к оформлению документации, необходимости предоставления дополнительной инф. и др. аналогичного характера (письма Вх. №12-24-1958/16 от 26.09.2016, Вх. №12-24-2044/16 от 05.10.2016, Вх. №12-24-2217/16 от 24.10.2016, Вх. №12-24-2114/16 от 14.10.2016, Вх. №12-24-2208/16 от 24.10.2016, Вх. №12-24-2255/15 от 27.10.2016).

Письмом Исх. №256/16 от 10.11.2016 Истец известил Ответчика об устранении недостатков по письму №12-24-2255/15 от 27.10.2016 и просил оплатить работы.

В связи с не предоставлением Ответчиком исправленной проектной документации (согласно п.5.4.5, 11.7.6.3 контракта) и неоднократным нарушением сроков оплаты работ по актам № 9 и 10 (п. 11.7.6.1 контракта) Исх. письмом № 247/16 от 31.10.2016. Истец в одностороннем порядке отказался от контракта на основании ст. 319 и п.4 ст.753 ГК РФ (отказ получен Ответчиком - 01.11.2016).

Письмом Вх. №12-24-2348/16 от 11.11.2016 и Вх. №12-24-2634/16 от 15.12.2016 Заказчик повторно отказал в приемке работ, выразил несогласие с отказом подрядчика от договора, указав на невыполнение работ.

Ответчик Вх. письмом №12-24-2288/16 от 02.11.2016 уведомил Истца об одностороннем отказе от контракта в связи с нарушением истцом срока исполнения работ по второму и третьему этапу, потребовал уплаты неустойки.

Исх. письмом №287/16 от 29.11.2016 Истец сообщил о несогласии с односторонним расторжением контракта ответчиком, требовал произвести оплату, известил ответчика о дате возврата объекта строительства (Исх. письмом №276/16 от 23.11.2016), направил акт приемки объекта (Исх. 293/16 от 05.12.2016), просил заказчика определить балансодержателя объекта (Исх. №304/16 от 15.12.16), истец известил ответчика о снятии с себя ответственности за содержание объекта (Исх. №313/16 от 21.12.16).

При этом, судом установлено, что факт выполнения Истцом работ по контракту, подтверждается следующей документацией.

1.Акт № 9 «Устройство цветочного оформления» на сумму 1 804 909,27 руб. Надлежащее выполнение работ по указанному акту подтверждено Актом обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных требований №1004-277/2016 от 04.08.2016.

Акт содержит ассортимент посаженных цветов, подписан со стороны Ответчика.

Работы по посадке выполнялись ГБУ «Жилищник» по договору субподряда с ООО «Зеленые поля», которого привлекло ООО «Фирма «Мон-Компани» (прилагаем подписанные между сторонами акты КС-2, КС-3).

ГБУ «Жилищник» взыскало задолженность за выполненные работы с ООО «Зеленые поля» по решению Арбитражного суда г.Москвы по делу А40-107353/17 от 23.08.2017.

При приемке работ по Акту № 9 Ответчиком нарушен 15-дневный срок - работы сданы 04.08.2016, возражения Ответчиком заявлены только 11.11.2016 (вх №12-24- 2348/16), то есть спустя более чем 2 (два) месяца после их сдачи и отказа подрядчика от контракта, что свидетельствует о наличии недобросовестности в действиях Ответчика.

Недостатки по качеству вышеназванных работ могли быть обнаружены заказчиком при приемке работ в срок, так как не являются скрытыми дефектами.

Таким образом, поскольку Ответчик работы по Акту №9 принял, возражения в установленный договором срок не заявил, отказ в подписании указанного акта является необоснованным.

2. Акт №10 «Устройство дорожно-тропиночной сети» на сумму 777 206,24 руб. и Акт № 11 «Устройство дорожно-тропиночной сети; посадка зеленых насаждений» на сумму 3 852 240,34 руб.

Работы по устройству дорожно-тропиночной сети, отраженные в акте № 10 и частично в акте № 11 выполняло ООО «Ар-Тем».

По иску ООО «Ар-Тем» к ООО «Фирма «Мон-Компани» о взыскании долга за указанные работы в рамках дела А40-23562/17 проведена судебная строительно-техническая экспертиза АНО «Межрегиональная судебно-экспертная служба», установившая качество работ по устройству дорожно-тропиночной сети на объекте «Капотня».

При приемке работ по Акту № 10 ответчиком нарушен 15-дневный срок - работы по акту № 10 сданы 29.08.2016 г., возражения ответчиком заявлены только 11.11.2016 г. (Вх. № 12-24-2348/16), то есть спустя более чем 2 (два) месяца после их сдачи и отказа подрядчика от контракта.

Недостатки по качеству вышеуказанных работ могли быть обнаружены заказчиком при приемке работ в срок, так какне являются скрытыми дефектами.

3. Акт № 12 «Восстановление отпада; уходные работы» на сумму 10389305,11 руб.

Посадка зеленых насаждений (устройство и восстановление газона) по акту № 11 и уходные работы по акту № 12 подтверждается подписанным Ответчиком без возражений Журналом уходных работ и Актом обследования территории (акватории) не предмет соблюдения природоохранных требований № 1004-501/2016 от 15.09.2016.

Таким образом, факт выполнения Истцом всех работ по контракту подтверждается неопровержимыми доказательствами: Журналом производственных работ и Журналом уходных работ, подписанные со стороны Ответчика без замечаний; решением УФАС по г. Москве по делу № 2-19-13883/77-16 от 14.12.2016 г., в котором действия истца по одностороннему отказу от контракта признаны обоснованными, ответчику отказано во включении сведений об истце в реестр недобросовестных поставщиков; отчетом ООО «ФениксЭкспертСервис» № 1129/16-Д установлено качественное выполнение работ истцом в соответствии со СНиП III-10-75 и иными нормативными и градостроительными требованиями; экспертными заключениями ООО «Парадигма» № 42.17/1 и № 42.17/2, выполненным на основании Постановления нотариуса г. Москвы ФИО6 от 08.08.2017, также установившая качество выполненных работ; ответами ГУП «Мосводосток» № 01-11-10926 от 29.08.17 г. и ПАО «МОЭК» № Ф5/07-1315/17, согласно которым дефекты газона в виде следов от транспорта вызваны действиями самого заказчика, так каким своевременно не был решен вопрос об изменении проекта и организации подъездных путей для эксплуатирующих организаций; акт изменений проектно-сметной документации от 02.08.2016 г., который Ответчик не подписал, но настаивал на выполнении работ по нему как до, так и после приостановки работ Истцом (Вх. № 12-24-2217/16 от 24.10.16 г.).

Выполнение работ, отраженных в акте от 02.08.2016 г., утверждено Межведомственной рабочей группой и согласовано Ответчиком, что следует из его письма от 19.11.2015 г. № 12-24-2813/15.

Действия Ответчика о намеренном неподписании акта об изменении проектно- сметной документации при наличии поручения о продолжении работ свидетельствуют о злоупотребление им правом по смыслу ст.10 ГК РФ.

Отказ Ответчика в приемке и оплате работ является необоснованным, так как он не содержит перечня выявленных существенных недостатков и замечаний, а также перечня документов, непредоставление которых, послужило основанием для отказа в приемке и оплате работ, с учетом ранее переданной отчетной и исполнительной документации.

Представленные в дело доказательства позволяют сделать вывод о том, что результат фактически выполненных работ Ответчиком используется и имеет для него потребительскую ценность.

Совокупность представленных Истцом доказательств опровергают представленные ответчиком доказательства, а также позволяют установить интерес у Ответчика к выполненным работам.

Материалами дела подтверждается, что Истцом были приняты все необходимые меры для сдачи результатов работ по контракту Ответчику, который свои обязательства в части приемки и оплаты работ необоснованно не исполнил.

Определением суда от 14.12.2017г. для определения объема и качества выполненных Истцом работ по делу была назначена судебно-техническая экспертиза.

05.07.2018 АНО «Межрегиональная судебно-экспертная служба» выполнена судебная экспертиза, согласно выводам которой:

1.Объем и качество работ, выполненных на объекте: вдоль р.Москвы по пр. №5468 в Капотне , ПК № 182, Юго-Восточный административный округ, указанный в актах КС-2 и КС-3 № 9 от 04.08.2016 г., КС-2 и КС-3 № 10 от 26.08.2016 г., КС-2 и КС- 3 № 11 от 04.10.2016 г. , КС-2 и КС-3 № 12 от 31.10.2016 г., соответствуют условиям контракта № 0173200001415000187-0172528-02 от 02.06.15 проектной и исполнительной документации, действующим строительным нормам и правилам.

2. Качество работ, выполненных на данном объекте - соответствуют условиям контракта № 0173200001415000187-0172528-02 от 02.06.15 проектной и исполнительной документации, действующим строительным нормам и правилам, объект эксплуатируется.

3. Стоимость фактически выполненных работ надлежащего качества, согласно условиям контракта № 0173200001415000187-0172528-02 от 02.06.2015 г. указанных в актах КС-2 и КС-3 № 9 от 04.08.2016 г., КС-2 и КС-3 № 10 от 26.08.2016 г., КС-2 и КС-3 № 11 от 04.10.2016 г., КС-2 и КС-3 № 12 от 31.10.2016 г., составляет - 18 956 091,34 руб.

Суд установил, что экспертным заключением подтверждена стоимость фактически выполненных Истцом работ на сумму 18 956 091,34 руб.

На основании п. 11.3 контракт может быть расторгнут подрядчиком в случае непредставления заказчиком технической документации, что препятствует исполнению контракта, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Контракт также может быть расторгнут подрядчиком вследствие неоднократного нарушения сроков оплаты работ по актам (п. 11.7.6.1).

Руководствуясь ст. 716 ГК РФ, п. 1 ст. 719 ГК РФ Истец неоднократно уведомлял ответчика о наличии не зависящих от него обстоятельств, которые не позволяют продолжить и завершить работу в срок, в связи с чем подрядчик не признается нарушившим условия контракта.

Согласно п. 2 ст. 719 ГК РФ подрядчик при наличии вышеуказанных обстоятельств, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Истец в одностороннем порядке обоснованно отказался от контракта. Отказ Ответчика от контракта со ссылкой на просрочку исполнения обязательств, признается необоснованным, поскольку к этому моменту контракт Истцом уже был расторгнут, а невозможность продолжения Истцом работ по контракту вызвана действиями самого ответчика.

Нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия Истцом решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в установленный 10-ти дневный срок Ответчиком устранены не были, поэтому уведомление вступило в силу и контракт считается расторгнутым с 10.11.2016 г.

Согласно п. 7.3 контракта в случае ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств в виде неоднократного отказа от приемки выполненных работ и непредставление технической документации, подрядчик вправе взыскать с заказчика штраф в размере 851 439,93 руб.

Согласно п. 7.2 контракта в случае просрочки исполнения обязательства по оплате Подрядчик вправе потребовать от Заказчика уплату неустойки.

Претензия об оплате всех выполненных работ направлена подрядчиком 29.11.2016 (Исх. № 287/16).

15.12.2016 г. Вх. № 12-24-2634/16 заказчик отказался от оплаты выполненных работ.

Согласно расчету истца, сумма неустойки составила 1 200 552, 45 руб. (18 956 091,34 руб. (сумма задолженности) х (1/300х9,5%) х 200 (период просрочки с 15.12.2016 по 04.07.2017)).

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о правомерности заявленных исковых требований.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что решение суда первой инстанции в части признания незаконным отказа ответчика от исполнения Контракта является неисполнимым и не восстанавливает права истца, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, на основании следующего.

14.10.2016 Дирекция направила Обществу претензию (исх. № 12-24-2114/16 от 14.10.2016) о просрочке исполнения обязательств по Контракту с требованием о выплате неустойки в сумме 475 304,33 руб.

Данное требование было вызвано приостановкой Обществом работ по Контракту (исх. № 181/16 от 23.09.2016 г.) вследствие не устранения Дирекцией ошибок в проектно-сметной документации и неоплаты ранее выполненных работ.

Письмом № 12-24-2288/16 от 02.11.2016г. Дирекция уведомила Общество об одностороннем отказе от Контракта в связи нарушением срока исполнения работ по второму и третьему этапу и потребовала уплаты неустойки в размере 1 276 309, 21 руб.

В последующем, Дирекция обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Обществу с уточненной суммой неустойки в размере 2 004 584, 51 руб. (дело № А40-36673/17 приостановлено до вступления в силу по настоящему делу).

В обоснование требований о взыскании с Общества неустойки по указанному иску Дирекция ссылается на законность своего одностороннего отказа от Контракта (исх. № 12-24-2288/16 от 02.11.2016 г.).

Учитывая изложенное, правовой интерес Общества заключается в первую очередь в установлении того, чтобы односторонний отказ Дирекции от Контракта не повлек за собой никаких правовых последствий, то есть подтверждался факт отсутствия оснований для его направления, а также названный отказ в силу норм действующего законодательства является односторонней оспоримой сделкой, в связи с чем основания для еге осуществления могут предметом исследования.

Кроме этого, в соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 3).

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются (пункт 2 статьи 453 ГК РФ).

Дирекция не представила доказательства, свидетельствующие о невыполнении или выполнении Обществом работ в ином объеме либо ненадлежащего качества.

Таким образом, удовлетворение судом заявленного истцом требования о признании незаконным отказа ГКУ г. Москвы «Дирекция Департамента» от исполнения Контракта обоснованно и законно, имеет для истца правовое значение и восстанавливает его нарушенные права связанные с надлежащим исполнением контрактных обязательств, в то время как названный отказ декларирует иное.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что вывод суда о соблюдении Истцом положений ст.716 ГК РФ не соответствуют обстоятельствам дела, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, на основании следующего.

Установлено, что в 2015г. и в 2016г. Дирекция не возражала, а напротив, давала Обществу распоряжения о продолжении работ:

- письмом №12-24-2233/15 от 04.09.2015 г. Дирекция согласовала Обществу замену светильников, отличающихся от проектных улучшенными техническими характеристиками;

- письмом №12-24-3146/15 от 28.12.2015 Дирекция просит общество устранить недостатки, связанные со смещение почвогрунта из-за интенсивности осадков, а также колеи от следов проезда машин;

-письмом № 12-24-1125/16 от 10.06.2016 г. Дирекция просит активизировать работы по устройству дорожек и площадок из лиственницы, бетонной плитки, асфальта, а также по монтажу перил, устройству детских и спортивных площадок и установке малых архитектурных форм. Кроме этого, Дирекция просит организовать дополнительные меры по проведению уходных работ за вновь посаженными деревьями и кустарниками, а также своевременно приступить к замене опавших зеленых насаждений;

-письмом № 12-24-1473/16 от 22.07.2016 г. Дирекция сообщает, что отсутствие исполнительной локальной сметы не является препятствием для выполнения работ по устройству покрытий из асфальтобетона, бетонной плитки, организации детских и спортивных площадок с резиновым покрытием и установке малых архитектурных форм;

- письмом № 12-24-1514/16 от 28.07.2016 г. Дирекция указывает на отсутствие активности работ, требует активизировать выполнение строительно-монтажных работ, а также до 31.07.2016 г. организовать дополнительные меры по покосу газонной травы и проведению уходных работ за вновь посаженными деревьями и кустарниками;

- письмом № 12-24-2217/16 от 24.10.2016 г. Дирекция просила Общество активизировать работы и сдать их до 31.10.2016 г.

Из вышеизложенного следует, что Дирекция не только не запрещала продолжать работы Обществу, но и давала указания на продолжение их выполнения.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что фактически Общество работы после 23.09.2016 г. не приостанавливало, так как из содержания акта КС-2 от 04.10.2016 г. № 11 следует, что работы выполнялись истцом в период с 27.08.2016 г. по 04.10.2016 г.

Установлено, что работы Обществом были приостановлены 23.09.2016 г.

Первый раз Акт КС-2 № 11 был направлен в Дирекцию письмом № 156/16 от 06.09.2016 г., на сумму 3 852 240, 34 руб.

В ответе Дирекции, направленном письмом № 12-24-1958/16 от 26.09.2016 г., указано что акт КС-2 № 11 не может быть принят в виду отсутствия приложенных к нему актов освидетельствования скрытых работ, в связи с чем акт со всеми приложениями был возвращен 30.09.2016 г. Обществу на доработку.

Письмом № 186/16 от 04.10.2016г. Общество повторно представило Дирекции акт КС-2 № 11 с сопроводительными документами и актом скрытых работ.

В последующем, письмом № 241/16 от 25.10.2016 г. Общество передало Дирекции объединенный акт № 11, взамен ранее направленных актов № 11 от 04.10.2016г., № 12 от 06.10.2016г., № 13 от 14.10.2016 г.

Таким образом, указание в акте КС-2 № 11 на дату 04.10.2016 г. связано не с проведением Обществом работ, а в связи с исправлением отчетной документации по просьбе Дирекции.

Запись, на которую ссылается Дирекция, носит исключительно технический характер и не свидетельствует о выполнении работ Обществом после их приостановки.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что вывод суда о доказанности выполнения Истцом работ по Контрасту на сумму 18 956 091,34 руб. сделан с нарушениями ст.ст. 65, 71 АПК РФ, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, на основании следующего.

Суд посчитал доказанными факты выполнения работ Обществом со ссылкой на: решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.17 г. № А40-107353/17 о взыскании в пользу ГБУ «Жшшщник» задолженности за выполнение работ с ООО «Зеленые поля»; решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2018 г. по делу А40-23562/17 о взыскании в пользу ООО «Ар-Тем» за выполненные работы с Общества; общий журнал работ по уходу за зелеными насаждениями; общий журнал работ; отчет ООО «ФениксЭкспертСервис» № 1129/16-Д; отчет ООО «Парадигма» № 42.17/1 и № 42.17/2.

По мнению Дирекции, указанные доказательства судом не исследованы в порядке ст. 71 АПК РФ.

Данные утверждения ответчика не соответствуют фактическим обстоятельствам и опровергаются материалами дела.

Дирекция ссылается в апелляционной жалобе на то, что Общество выполнило и получило оплату по Контракту за первый этап в размере 110 029 750,62 руб., за второй этап в сумме 6 228 525,06 руб.

Также заявитель указывает, что ссылки суда на судебные акты по делу № А40-107353/17 и № А40-23562/17 не позволяют сделать вывод о том, что обстоятельства, установленные в рассмотренных делах, относятся именно к спорным работам по настоящему делу, а не к ранее оплаченным.

Указанные доводы являются несостоятельными, на основании следующего.

ГБУ «Жилищник» взыскало задолженность за выполненные работы с ООО «Зеленые поля» по решению Арбитражного суда г. Москвы по делу А40-107353/17 от 23.08.2017 г. за устройство цветочного оформления на объекте «Капотня», являющегося предметом Контракта между истцом и ответчиком.

Указанные работы ГБУ «Жилищник» выполняло по договору субподряда с ООО «Зеленые поля», которого привлекло Общество в качестве субподрядчика.

Выполненные ГБУ «Жилищник» работы полностью вошли в состав акта КС-2 № 9, предъявленного Обществом к оплате 04.08.2016 г. на сумму на сумму 1 804 909,27 руб.

При приемке работ по Акту № 9 ответчиком нарушен 15-дневный срок представления возражений, так как работы сданы 04.08.2016г., а возражения ответчиком заявлены только 11.11.2016г. (вх. № 12-24-2348/16), т.е. спустя более чем 2 месяца после их сдачи и отказа подрядчика от Контракта.

Надлежащее выполнение работ по указанному акту также подтверждено Актом обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных требований № 1004-277/2016 от 04.08.2016 г.

Акт содержит ассортимент посаженных цветов, подписан со стороны ответчика,

Работы сданы 04.08.2016г. и поскольку в ранее оплаченных актах (в 2015, начале 2016 г.) такие работы отсутствовали, соответственно они никак не могли быть оплачены Дирекцией.

По иску ООО «Ар-Тем» к ООО «Фирма «Мон-Компани» взыскана заложенность по решению Арбитражного суда г. Москвы от 18.01.2018 г. по делу А40-23562/17 за работы по благоустройству и озеленению территории парка (проектного) вдоль р.Москвы по пр. №5468 в Капотне, ПК №182. ЮВАО на сумму 3 522 931 руб.

Указанные работы соответствуют работам, отраженным Обществом в акте № 10 «Устройство дорожно-тропиночной сети» на сумму 777 206,24 руб. и акте № 11 «Устройство дорожно-тропиночной сети; посадка зеленых насаждений» на сумму 3 852 240,34 руб.

Данный факт установлен судом путем сопоставления представленной в дело документации по иску ООО «Ар-Тем» с актами КС-2, КС-3 с документацией Общества, предъявленной к оплате Дирекции.

При приемке работ по акту № 10 ответчиком нарушен 15-дневный срок представления возражений, так как работы по акту № 10 сданы 29.08.2016 г., а возражения ответчиком заявлены только 11.11.2016 г. (вх. № 12-24-2348/16), т.е. спустя более чем 2 месяца после их сдачи и отказаподрядчика от Контракта.

По делу А40-23562/17 проведена судебная строительно-техническая экспертиза, установившая качество работ ООО «Ар-Тем», соответствующих работам, отраженным Обществом в акте КС-2 № 10 на объекте «Капотня».

Работы сданы 04.08.2016г. и поскольку в ранее оплаченных актах (в 2015, начале 2016 г.) такие работы отсутствовали, соответственно они никак не могли быть оплачены Дирекцией.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что отчет ООО «ФениксЭкспертСервис» № 1129/16-Д и отчеты ООО «Парадигма» № 42.17/1 и № 42.17/2 не могут признаваться экспертными заключениями в силу разъяснений, содержащихся в п.13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»; указанные экспертизы проведены по заказу Общества; экспертиза ООО «ФениксЭкспертСервис» проводилась в отсутствие представителей Дирекции.

Данные доводы являются несостоятельными, на основании следующего.

Действительно, экспертный осмотр ООО «ФениксЭкспертСервис» объекта осуществлялся без участия представителей Дирекции.

Общество не уведомляло Дирекцию о производстве экспертного осмотра, поскольку в силу п. 5.3.4 Контракта обязано самостоятельно без участия Дирекции проводить фото и видеосъемку выполняемых строительных работ не реже 2-х раз в месяц, а также основных и промежуточных этапов строительства по мере их осуществления.

Для этого Общество привлекло независимую экспертную организацию ООО «ФениксЭкспертСервис».

Дирекции было известно об отчете ООО «ФениксЭкспертСервис», поскольку он предоставлялся при рассмотрении с участием Дирекции дела № 2-19-13883/77-16 в УФАС по г. Москве от 14.12.2016г.

Каких-либо возражений против качества и объема работ Общества, отраженных в экспертном заключении у представителя Дирекции не было.

Кроме того, у представителей Дирекции имелась возможность принять участие в совместном осмотре объекта перед его принятием, о чем Общество уведомляло Дирекцию в письмах № 276/16 от 23.11.2016г., № 293/16 от 05.12.2016 г., № 304/16 от 15.12.2016 г. и по результатам составить соответствующий акт со своими замечаниями и возражениями, но Дирекция и балансодержатель не воспользовалась своим правом.

При приемке работ по Акту № 10 ответчиком нарушен 15-дневный срок - работы по акту № 10 сданы 29.08.2016 г., возражения ответчиком заявлены только 11.11.2016 г. (вх. № 12-24-2348/16), то есть спустя более чем 2 месяца после их сдачи и отказа подрядчика от контракта.

Кроме того, относительно отчетов ООО «Парадигма».

В связи с тем, что объект строительства был возвращен Дирекции в декабре 2016 года (иск принят 19.09.2017, первое заседание назначено на 02.11.2017) существовала реальная угроза утраты доказательств качественного выполнения работ Обществом.

Акты вандализма, многочисленных хищений строительных материалов и порчи выполненных Обществом работ зафиксированы в процессе проведения осмотра объекта по инициативе Дирекции в июне 2017 г.

С целью обеспечения доказательств, по ходатайству Общества постановлением нотариуса г. Москвы ФИО6 от 08.08.2017 г. назначена комплексная оценочно-строительная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Парадигма».

Начиная с лета 2017 г. Дирекцией также велась плановая подготовительная работа по разработке проектной документации для выставления объекта в Капотне на новые торги с целью определения нового исполнителя работ (контракт новым подрядчиком заключен в ноябре 2017 г.).

Учитывая изложенное, утрата доказательств выполнения Обществом работ на объекте в Капотне была реальной, соответственно проведение экспертных исследовании ООО «Парадигма» было законным, своевременным и оправданным (август 2017 г.), каким-либо образом права Дирекции не нарушало.

Дирекция была уведомлена о проведении экспертизы по постановлению нотариуса, представитель Дирекции принимал участие в экспертном осмотре, ему было предоставлена возможность отразить свои замечания в акте экспертного осмотра объекта.

Представитель не высказал никаких возражений по существу, оставив в акте запись о том, что считает экспертный осмотр незаконным.

Выводы экспертиз, выполненных ООО «ФениксЭкспертСервис» и ООО «Парадигма» согласуются между собой и подтверждают объем и качество выполненных Обществом работ. Суд после их исследования с участием сторон в судебном заседании, обоснованно принял их в качестве достоверных доказательств в совокупности с заключением судебной экспертизы и другими материалами дела, предоставленными сторонами в качестве доказательств.

Дирекция ссылается на то, что журнал работ по уходу за зелеными насаждениями и общий журнал работ не содержит информации об объеме, стоимости и качестве выполненных Обществом работ: в общем журнале по уходу за зелеными насаждениями записи сделаны неуполномоченными лицами.

Кроме этого, Дирекция считает недоказанным выполнение Обществом уходных работ и работ по восстановлению отпада, указанных в акте КС-2 № 12 от 31.10.2016 г. на сумму 10 389 305, 11 руб.

Дирекция утверждает, что журнал уходных работ был представлен только в суде и не содержит отметок Балансодержателя или Заказчика в нарушении «Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ г.Москве», утвержденных Постановлением Правительства Москвы от 10.02.2002 г. № 743-П (далее - Правила).

Названные доводы заявителя апелляционной жалобы являются несостоятельными, на основании следующего.

Общий журнал по уходу за зелеными насаждениями был передан Дирекции 22.11.2016 г., что подтверждается письмом Общества № 275/16, к которому указанный журнал был приложен.

Действительно, согласно Правил в общем журнале по уходу за зелеными насаждениями должен расписываться балансодержатель территории.

Однако, он не мог быть определен по вине самой Дирекции, что подтверждается следующими обстоятельствами:

-согласно акта от 22.06.2015 г. при передаче территории под строительство балансодержателем было ГКУ «Дирекция ЖКХиБ ЮВАО», о чем в документе есть соответствующая отметка;

-письмом № 135/16 от 10.08.2016 г. Общество запросило у Дирекции информацию о балансодержателе для подписания с ней акта об изменении проектно-сметной документации и передачи по окончании строительно-монтажных работ проектного парка, на баланс;

-в ответ письмом №12-24-1817/16 от 07.09.2016 г. Дирекция сообщила, что балансодержателем указанной территории является ГБУ «Жилищник района Капотня». Приложением к указанномписьму также является ответ Префектуры ЮВАО о балансодержателе;

- письмом № 4364 от 19.09.2016 г. ГБУ «Жилищник района Капотня» сообщило Обществу, что балансодержателем территории является ГБУ «Автомобильные дороги» ЮВАО;

- письмом № 276/16 от 23.11.2016 г. Общество известило Дирекцию и ГБУ «Автомобильные дороги» ЮВАО о необходимости явки 29.11.2016 г. на объект строительства для его приемки;

- на приемку территории 29.11.2016 г. ни Дирекция ни ГБУ «Автомобильные дороги» ЮВАО не явились, о чем представителями Общества был составлен односторонний акт;

-письмом №07-712/6 от 09.12.2016 г. ГБУ «Автомобильные дороги» ЮВАО сообщило, что не является стороной Контракта и на его балансе территория парка в Капотне не значится.

Учитывая изложенное, балансодержатель не был определен по вине Дирекции, действуя добросовестно Общество предпринимало неоднократные попытки выяснить сведения о балансодержателе территории строительства.

Несмотря на то, что в общем журнале уходных работ за зелеными насаждениями балансодержатель не расписывался, факт ведения данных работ подтвержден самой Дирекцией, представитель который регулярно фиксировал уходные работы, о чем расписывался в Журнале общих работ.

Кроме того, Дирекция подтверждает факт ведения уходных работ:

- письмом № 12-24-1125/16 от 10.06.2016 г. среди прочего Дирекция просит организовать дополнительные меры по проведению уходных работ за вновь посаженными деревьями и кустарниками, а также своевременно приступить к замене опавших зеленых насаждений;

- письмом № 12-24-1514/16 от 28.07.2016 г. Дирекция просит организовать дополнительные меры по покосу газонной травы и проведению уходных работ за вновь посаженными деревьями и кустарниками;

- письмом № 12-24-2217/16 от 24.10.2016 г. Дирекция просила Общество активизировать работы и сдать их до 31.10.2016 г.;

-акт обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных требований (отпад и приживаемость зеленых насаждений) № 1004-501/2016 от 15.09.2016 г.

Из вышеизложенного следует, что уходные работы Обществом велись и это процесс Дирекцией контролировался. Качество работ также зафиксировано на фотографиях, приложенных к отчету ООО «ФениксЭкспертСервис». Объем и стоимость работ соответствуют изначально согласованной проектно-сметной документации.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции, с учетом общих принципов добросовестности сторон, предусмотренных ст.ст. 1-10 ГК РФ, правомерно отклонил довод ответчика о нарушениях со стороны истца при оформлении работ по Контракту.

В апелляционной жалобе Дирекция утверждает, что в решение суда отсутствует указание на то, какие именно обязательные технические требования нарушены ООО «Экспертное бюро «Эталон».

Учитывая указанное, Дирекция считает необоснованным вывод суда о недостоверности технического требования ООО «Экспертное бюро «Эталон» в связи с противоречивостью выводов, содержащихся в экспертных заключениях ООО «ФениксЭспертСервис» и ООО «Парадигма».

Указанные утверждения не соответствуют действительности.

Выводы в заключениях ООО «ФениксЭслертСервис» и ООО «Парадигма» согласуются между собой, несмотря на то, что были выполнены в разные периоды времени.

Более того, правильность сделанных выводов этих экспертных организаций была проверена и подтверждена двумя вступившему в силу судебными решениями по делу № А40-107353/17 и № А40-23562/17.

По делу А40-23562/17 была проведена судебная экспертиза, выводы которой также согласуются с указанными отчетами.

Таким образом, отчеты ООО «ФениксЭслертСервис» и ООО «Парадигма» не содержат противоречивых выводов.

В решении суда содержится мотивированное объяснение недостоверности заключения ООО «Экспертной бюро «Эталон».

Суд, оценивая установленные по делу обстоятельства каждое по отдельности и все исследованные в совокупности, пришел к обоснованному выводу о том, что истцом были предоставлены достаточные и достоверные доказательства надлежащего исполнения Контракта, которые не опровергнуты Дирекцией.

Дирекция утверждает, что судебная экспертиза проведена с нарушением требований законодательства РФ о судебной экспертной деятельности.

Указанные нарушения, по мнению Дирекции, выразились в следующем:

-при проведении экспертизы экспертом не проведено исследование представленного объекта: не проведены натурные исследования, не проведено измерение объема работ методами контрольной инженерно-геодезической съемки и т.д.;

- не проведено техническое исследование и измерительный контроль качества элементов благоустройства с выявлением дефектов и повреждений по внешним признакам и т.д.;

- не проведено определение толщины слоев, образующих конструкции дорожных одежд пробными шурфами, для установки качества и т.д.

Далее, Дирекция указывает, что на стр. 14 экспертизы прямо указано, что эксперт считает возможным не проводить инструментальный обмер объемов выполненных работ на том основании, что представленные в материалы дела экспертные заключения подтверждают объем выполненных работ, представленных в КС-2 № 10 и № 11:

ООО «Экспертное бюро «Эталон» (стр. 40 Технического отчета от 23.10.2017 г. № 15-10);

ООО «Парадигма» (стр. 16 Отчета № 42/17/2 Этап №2);

ООО «ФениксЭкспертСервис» (стр. 7 Отчета 1 129/16).

Поскольку относительно объемов у сторон не было разногласий, необходимости проведения натурных исследований не было, в связи с чем эксперт обоснованно при производстве экспертизы использовал аналитический и сравнительный метод (стр. 6 заключения), при этом дважды выходил с представителями сторон на объект для визуальною осмотра и фото-фиксации.

Выводы эксперта основаны также на документах Дирекции, которые последним не оспариваются.

Так, в выводах по первому вопросу (стр.18-21 экспертизы) эксперт ссылается не только на оспариваемые Дирекцией доказательства, но и на акты освидетельствования скрытых работ и исполнительные чертежи, подписанные и принятые Дирекцией без замечаний.

В заключении ООО «Экспертное бюро «Эталон» делает выводы о нарушениях при проведении работ Обществом не учитывая при этом, что большая часть работ ранее была согласована и принята Дирекцией как качественные. Указанные работы, перечислены на стр. 23-24 экспертного заключения.

Дирекция и ООО «Экспертное бюро «Эталон» утверждают, что, например, трассировка дорожно-тропиночной сети в некоторых местах изменена и не соответствует проекту.

Однако, это было согласовано Дирекцией на этапе устройства подосновы дороги во избежание причинения вреда многолетним зеленым насаждениям, о чем свидетельствуют подписанные Дирекцией акты скрытых работ на первом этапе.

Также Дирекция указывает, что в выводах судебного эксперта содержатся противоречия: в выводе по второму вопросу указано, что «объект эксплуатируется», в исследовательской части экспертом дано описание, что «объект благоустройства не завершен».

При этом, никакого противоречия в приведенных выдержках из экспертизы нет.

На стр. 24 экспертизы указано, что на момент проведения визуального осмотра 31.05.2018 г. (с момента прекращения работ на объекте прошло 1,5 года);

- зоны цветочного оформления заросли травой (фото 9.10):

- уходные работы на клумбах не проводились с момента прекращения работ;

- новый подрядчик зоны цветников выкашивает наравне с газонами (фот № 11-13);

-асфальтовые и мощенные плиткой дорожки находятся в хорошем состоянии и эксплуатируются Заказчиком (фото №№ 5-8, 11,14,15-17, 19-21).

-газоны имеют устойчивое сплошное травяное покрытие (фото 14-18).

Созданные в результате выполненных работ Обществом дорожки, цветники на объекте и т.д. имеются на объекте. ФИО7 является объектом социального назначения.

Дирекция не демонтировала созданные Обществом результаты работ, не оградила их от использования гражданами, не выставила предупредительных знаков и табличек для граждан о том, что нельзя пользоваться дорожками, ходить по парку, ездить на велосипедах.

Таким образом, нет никаких противоречий в экспертном заключении. Не завершенность объекта не препятствует его (использованию) эксплуатации.

Далее Дирекция указывает, что заключение судебной экспертизы недостаточно ясное и полное, не основано на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Данное утверждение не соответствует действительности в виду следующего:

-по каждому из вопросов экспертом приведены нормативные и фактические доказательства своих доводов, со ссылкой на конкретные обстоятельства и материалы дела (стр. 19-24);

-по существу, Дирекция не согласна с выводами судебной экспертизы «не в свою пользу», полагая необоснованно проигнорированными доводы представленного им отчета ООО «Экспертное бюро «Эталон».

Однако, на стр. 33 экспертного заключения судебной экспертизы содержится подробное мнение эксперта по поводу отчета ООО «Экспертное бюро «Эталон».

Судебный эксперт, принимая во внимание выводы отчета ООО «Экспертное бюро «Эталон», считает их ошибочными по следующим причинам:

-в техническом отчете отсутствует перечень документов, предоставленных Заказчиком для рассмотрения экспертам;

- каким образом, с помощью какого оборудования (отсутствуют факты использования каких-либо инструментов и установок), и в каких точках (отсутствует акт и схема мест устройства шурфов) специалистом ФИО8 были выполнены шурфы покрытии;

- контрольная инженерно-геодезическая съемка Объекта сравнивается с проектной, а не исполнительной документацией (в Разделе 8 Проекта прямо указано на возможности изменения трассировки дорожно-тропиночной сети);

- при формировании выводов учитывались лишь результаты натурного осмотра, который проводился спустя год и более после выполнения работ на Объекте;

- подтверждение факта выполнения работ в журнале работ (замечания со стороны Заказчика в процессе производства работ отсутствуют), исполнительной документации, фото-фиксации в период производства работ, Акты Государственных инстанций игнорируются.

Таким образом, доводы Дирекции в части проведения судебной экспертизы с нарушениями не нашли своего документального подтверждения.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом необоснованно отказано ответчику в удовлетворении ходатайства о вызове эксперта для разъяснения экспертизы, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, на основании следующего.

Судом были предоставлены равные процессуальные права истцу и ответчику в ходе рассмотрения настоящего дела.

Представители истца и ответчика 24.07.2018 г. ознакомились с выполненной судебной экспертизой.

Истец по результатам ознакомления подготовил и представил 26.07.2018г. в суд и ответчику дополнительное письменное пояснение, которое приобщено к материалам дела.

Представитель ответчика, в свою очередь, в судебном заседании 26.07.2018г. не предоставил никаких письменных ходатайств, пояснений, возражений относительно судебной экспертизы.

Суд, после исследования заключения эксперта (судебной экспертизы) совместно со сторонами, отказал в удовлетворении ходатайства о вызове эксперта, ввиду того, что ответчик с учетом положений п.3 ст.86 АПК РФ, так и не представил доказательств, указывающих на то, что имеются сомнения в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

Суд пришел к обоснованному выводу, что заключение эксперта АНО «Межрегиональная судебно-экспертная служба» оформлено в соответствии с требованиями Федерального закона № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Экспертным заключением подтверждается факт выполненных истцом работ в соответствии с условиями Контракта. Выводы судебной экспертизы согласуются с другими доказательствами, исследованными и приобщенными к делу, не содержат неясностей или противоречий.

При таких обстоятельствах, не мотивированное несогласие Дирекции с результатами судебной экспертизы, не могло являться основанием для вызова эксперта для дачи пояснений. Суд обоснованно отказал ответчику в отложении судебного заседания для вызова эксперта.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом необоснованно удовлетворено требование Истца о взыскании штрафа на основании п. 7.3 Контракта, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, как необоснованный, на основании следующего.

Дирекция поясняет, что Общество устраняло недостатки на объекте, чем подтвердило факт их наличия и обоснованность отказа ответчика об приемки работ.

Пунктом 7.8 Контракта стороны освобождаются от уплаты неустойки (штрафа, пени) в случае, если просрочка возникла по вине другой стороны.

Согласно п. 7.3 Контракта, в случае ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств Подрядчик вправе взыскать с заказчика штраф в размере 851 439,93 руб.

По письму Дирекции № 12-24-2255/16 от 27.10.2016г. в части подтвердившихся недостатков по акту КС-2 № 11, Общество их устранило, о чем известило Дирекцию письмом от 10.11.2016г. № 256/16 с направлением объединенного акта КС-2 № 11, вместо ранее направленных актов КС-2 №№ 11, 12, 13.

Таким образом, Общество устранило недостатки части работ по акту КС-2 № 11 до завершения срока окончания последнего этапа - 31.10.2016 г., следовательно, просрочка исполнения обязательств со стороны Общества не подтверждена.

Поскольку задолженность за выполненные работы Дирекцией до сих пор не погашена, положения п. 7.8 Контракта не применимы.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом необоснованным удовлетворено требование Истца о взыскании неустойки на основании п. 7.2 Контракта, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, как необоснованный, на основании следующего.

Требование Общества о выплате неустойки не привязано к промежуточным результатам работ, а к дате истечения срока добровольного погашения долга согласно полученной Дирекцией претензии - 15.12.2016 (письмо исх. № 287/16 от 29.11.2016).

При расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ключевой Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

Обществом расчет неустойки произведен с использованием ключевой ставки ЦБ РФ.

Согласно п. 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения.

Согласно информации Центрального банка Российской Федерации на дату принятия решения суда первой инстанции (26.07.2018г.) ключевая ставка Банка России составляла 7,25% годовых, период просрочки согласно вышеупомянутым разъяснениями составляет 589 дней (с 15.12.2016г. по 26.07.2018г.).

Размер неустойки за нарушение сроков оплаты задолженности составит 2 698 241 63 руб. (18956 09134 х 589 х 1/300 х 7,25%), в то время как истцом предъявлены ко взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 200 552,45 руб.

Таким образом, размер заявленных истцом процентов за пользование чужими денежными средствами за указанный период просрочки не превышает неустойку, рассчитанную в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что взыскание судом с заказчика государственной пошлины незаконно, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку статус ответчика как бюджетного учреждения не освобождает его от обязанности компенсировать другой стороне понесенные расходы, включая госпошлину, что прямо предусмотрено ст. 110 АПК РФ.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.07.2018 по делу №А40-127213/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: В.Я. Гончаров

Судьи: И.А. Титова

Е.В. Бодрова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.