Постановление от 6 мая 2025 г. по делу № А75-16183/2024

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, <...> Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А75-16183/2024
07 мая 2025 года
город Омск


Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2025 года Постановление изготовлено в полном объеме 07 мая 2025 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н., судей Сафронова М.М., Шиндлер Н.А., при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лошак А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2133/2025) муниципального дорожно-эксплуатационного предприятия муниципального образования город Ханты-Мансийск на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03.02.2025 по делу № А75-16183/2024 (судья Голубева Е.А.), принятое по заявлению муниципального дорожно-эксплуатационного предприятия муниципального образования город Ханты- Мансийск (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, <...> здание 8) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, <...>) о признании незаконными решения от 24.07.2024 № 086/01/17-405/2024 и предписания от 24.07.2024 № 62,

при участии в судебном заседании представителей:

от муниципального дорожно-эксплуатационного предприятия муниципального образования город Ханты-Мансийск – ФИО1 (по доверенности № 7 от 13.01.2025, сроком действия по 31.12.2025),

установил:

муниципальное дорожно-эксплуатационное предприятие муниципального образования город Ханты-Мансийск (далее – заявитель, предприятие, МДЭП, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее – антимонопольный орган, управление, Ханты-Мансийское УФАС России) о признании незаконными решения от 24.07.2024 № 086/01/17-405/2024 и предписания от 24.07.2024 № 62.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03.02.2025 по делу № А75-16183/2024 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, МДЭП обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что проведение закупки способом закупки у единственного поставщика с соблюдением всех требований действующего законодательства само по себе не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Отмечает, что утвержденным 27.07.2023 Положением о закупках товаров, работ, услуг МДЭП (далее также – Положение о закупке МДЭП) определены условия и основания проведения закупок неконкурентным способом, что в полном объеме соответствует требования Закона о защите конкуренции; в разделе 26 поименованного положения содержится закрытый (исчерпывающий) перечень случаев осуществления закупок у единственного поставщика, а также основания и порядок осуществления таких закупок.

Податель апелляционной жалобы полагает неверными выводы антимонопольного органа относительно необоснованного включения заказчиком в Положение о закупке МДЭП оснований, предусмотренных, в том числе, подпунктами 3, 11, 15, 16 и 23 пункта 26.2.

Указывает, что отсутствие возможности проводить закупку у единственного поставщика по причине срочной потребности, в силу объективной невозможности запланировать покупку всех необходимых видов товаров в необходимом количестве приведет к невозможности оперативного выполнения данных видов работ, содержания города в нормативном состоянии; формирование складских запасов всех возможных запасных частей, расходных материалов, товаров объективно не является возможным; исполнение предписания и исключение возможности оперативной закупки приведет не к оптимизации закупочной деятельности МДЭП, а к неэффективному расходованию средств заказчика, что напрямую противоречит действующему законодательству. Отмечает, что проведение конкурентной процедуры по предоставлению независимой гарантии невозможно в силу ограниченных сроков; исключение данного основания из Положения о закупке приведет к невозможности участия МДЭП в торгах и заключения контрактов. По мнению предприятия, заключение договоров на оказание услуг по проведению дополнительных платных образовательных услуг непосредственно связано с наличием определенного уровня репутации на рынке соответствующих услуг и конкретного набора преподавателей/специалистов необходимой профессиональной квалификации в штате конкретной организации. МДЭП отмечает, что суд первой инстанции, делая вывод о том, что осуществление авторского надзора не предполагает конкуренции, поскольку может осуществляться только силами автора проектной документации, не указал на правомерность включения в Положение о закупках МДЭП указанного вида закупок. Податель апелляционной жалобы также указывает, что действующее законодательство и программа национального проекта предусмотрела упрощенный порядок проведения процедуры закупки в целях развития на территории Российской Федерации малого и среднего предпринимательства, увеличения роста поставок продукции со стороны МСП, в силу чего в Положении о закупках МДЭП правомерно указано на возможность закупки у единственного поставщика при заключении офсетного договора на поставку товара, выполнение работы, оказание услуги по результатам отбора субъектов МСП на платформе Корпорации «МСП».

Ханты-Мансийское УФАС России в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором управление не соглашается с доводами предприятия, полагая обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, в силу чего отмене или изменению не подлежащим.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель МДЭП поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ханты-Мансийское УФАС России, надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило, ходатайства об отложении судебного заседания не заявило, в силу чего на основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителя предприятия, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, управлением был осуществлен мониторинг официального сайта https://zakupki.gov.ru, по результатам которого установлено, что на официальном сайте предприятия размещено Положение о закупках товаров, работ и услуг для нужд предприятия, утвержденное 27.07.2023, в разделе 26 которого определены случаи закупок у единственного поставщика.

По результатам анализа Положения о закупке МДЭП, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действия предприятия по включению в Положение о закупке МДЭП случаев закупок у единственного поставщика на конкурентных рынках, имеют признаки нарушения части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-Ф3) и части 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ, поскольку не обусловлены ни характером таких товаров, работ и услуг в связи с исключительностью их исполнения единственным поставщиком, ни особыми целями и принципами (оспариваемое действие заказчика не направлено на развитие добросовестной конкуренции и фактически ограничивает право потенциальных участников на участие в конкурентных процедурах).

Управлением издан приказ от 01.04.2024 № 42/24 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства № 086/01/17-405/2024 по признакам нарушения предприятием части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела 25.06.2024 комиссией управления принято заключение об обстоятельствах дела, согласно которому комиссия управления пришла к выводу о квалификации действий предприятия по части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

По мнению управления, нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции выразилось во включении в Положение о закупках МДЭП случаев закупок у единственного поставщика, в том числе на конкурентных рынках, а также закупок в «электронном магазине» у субъектов малого и среднего предпринимательства неконкурентным способом, без проведения торгов, что приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Решением управления от 24.07.2024 № 086/01/17-405/2024 действия предприятия признаны нарушающими часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Также предприятию выдано предписание № 62 от 24.07.2024, в соответствии с которым в срок до 26.08.2024 необходимо прекратить нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, а именно внести изменений в Положение о закупках, путем исключения из указанного положения о закупках пунктов 1, 3, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23 пункта 26.2 раздела 26, а также исключив раздел 26.1 Закупка по принципу электронного магазина.

Не согласившись в указанным решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд. При рассмотрении дела в суде первой инстанции заявитель уточнил, что решение и предписание управления не оспаривается в части, касающейся выводов управления по подпунктам 12-14, 20-22 пункта 26.2 Положения о закупках МДЭП.

03.02.2025 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

На основании части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется разъяснениями пункта 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» согласно которым, при непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений против проверки судебного акта в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило, в связи с чем, судом апелляционной инстанции оценивается только законность решения и предписания управления в части, касающейся выводов управления по подпунктам 3, 11, 15, 16 и подпункта 23 пункта 26.2 раздела 26 и раздела 26.1 Положения о закупках МДЭП.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены в обжалуемой части, исходя из следующего.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции определены Федеральным законом № 135-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона № 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее – заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Как следует из содержания части 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления не измеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. При этом конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке.

Согласно части 3 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов: а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке; б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

В силу части 3.1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ конкурентные закупки осуществляются следующими способами: 1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений); 2) иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи.

Частью 3.2 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ предусмотрено, что неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой

не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

В силу статьи 3.6 Федерального закона № 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

Таким образом, исходя из требований части 1 статьи 2, части 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ положение о закупке не может вступать в противоречие с указанными принципами федерального закона, как и исчерпывающий перечень случаев закупки у единственного поставщика, устанавливаемый в Положении о закупке.

Как следует из материалов дела, в разделе 26 Положения о закупке МДЭП регламентированы случаи закупок у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

В ходе рассмотрения антимонопольного дела управлением установлено, что в пункте 26.1 раздела 26 Положения о закупке МДЭП указано, что закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) – неконкурентная закупка, не являющаяся формой проведения торгов, при которой заказчик предлагает заключить договор (договоры) только одному поставщику (подрядчику, исполнителю), либо принимает предложение о заключении договора (договоров) от одного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Пунктом 26.2 Положения о закупке МДЭП установлено, закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчик вправе осуществить, когда проведение закупок на конкурентной основе по экономическим, временным или иным объективным причинам нецелесообразно, по основаниям и в порядке, предусмотренным настоящим разделом.

По мнению управления, поддержанному судом первой инстанции, указанные случаи закупок у единственного поставщика, установленные предприятием в Положении о закупке МДЭП, охватывают практически все сферы деятельности предприятия, не ограничивая способ закупки у единственного поставщика никакими критериями и случаями, и предусматривая право предприятия использовать неконкурентный способ закупки не только на конкурентных рынках или в исключительных случаях, но и в любых иных случаях.

Закрепленные в Положении о закупке МДЭП условия позволяют предприятию осуществлять закупку у единственного поставщика независимо от наличия конкурентного рынка, создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов, что приводит к дискриминации, отсутствию равноправия, справедливости, необоснованному ограничению конкуренции по отношению к участникам закупки.

Действительно, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им требований к поставляемому товару, выполняемой работе, оказываемой услуге. В то же время при размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) заказчик должен обосновать (доказать), что выдвигаемые требования к предмету закупки могут быть исполнены исключительно конкретным поставщиком и никаким иным.

В свою очередь не обеспечение конкурентных процедур приводит к ограничению доступа всех возможных лиц, претендующих на заключение договора. Указанное может привести к злоупотреблению со стороны заказчика при осуществлении закупки у единственного поставщика.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ установлены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком

действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на координацию деятельности участников закупки, создание преимущественных условий участия в закупке для отдельных ее участников (в том числе путем открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя закупки.

При этом в соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции приведены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, к числу которых помимо прямо поименованных относятся любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Существо установленных частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции антимонопольных требований к участникам соответствующих правоотношений заключается в том, что такие способы заключения договора, как торги, запрос котировок и запрос предложений, являются конкурентными, то есть выбор победителя, с которым будет заключен договор, осуществляется в строгом соответствии с правилами, установленными законом и утвержденными заказчиком и (или) организатором данных процедур.

Положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции призваны защитить конкуренцию на рынке товаров (работ, услуг), являющихся предметом торгов, запроса котировок и запроса предложений. При этом перечень нарушений, указанных в части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, не носит исчерпывающий характер.

При этом обеспечение гласности и открытости закупочной деятельности, снижение коррупционных проявлений возможно только в случае проведения конкурентных закупок товаров, работ, услуг.

При установлении в положении о закупке права заказчика осуществлять закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчикам необходимо предусматривать исчерпывающий перечень оснований для заключения договора с единственным поставщиком.

Так, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

При этом в положении о закупке целесообразно предусмотреть обязанность обоснования необходимости заключения заказчиком договора с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), начальной (максимальной) цены договора и выбора им конкретного поставщика (исполнителя, подрядчика), с которым заключается такой договор.

В этой связи, поскольку торги являются наиболее предпочтительным способом заключения договора, то заключение договоров преимущественно на неконкурентной основе при наличии конкурентного рынка может сказаться на обеспечении конкуренции и формировании конкурентного товарного рынка путем лишения возможности потенциальных поставщиков принять участие в торгах (закупках).

В настоящем случае из представленного в материалы дела Положения о закупках МДЭП следует, что его разделами 14, 19, 20, 22-25 предусмотрены следующие виды конкурентных закупок: конкурс, конкурс в электронной, аукцион, запрос котировок, запрос котировок в электронной форме, запрос предложений, запрос предложений в электронной форме.

Разделом 26 Положения о закупках МДЭП предусмотрена закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика); разделом 26.1 – закупка по принципу электронного магазина.

Управлением в ходе рассмотрения дела было установлено, что за период с 01.01.2021 по 01.10.2024 предприятием заключено 897 договоров способом закупки у единственного поставщика, в то время как конкурентные способы определения поставщика за указанный период организованы заявителем только в 160 случаях.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами управления о том, что закрепленные в Положении о закупке МДЭП условия в большинстве случаев позволяют предприятию осуществлять закупку у единственного поставщика независимо от наличия конкурентного рынка, создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов, что приводит к дискриминации, отсутствию равноправия, справедливости, необоснованному ограничению конкуренции по отношению к участникам закупки.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на то, что проведение закупок у единственного поставщика обусловлено характером деятельности, осуществляемой предприятием, в том числе необходимостью бесперебойного обеспечения техники предприятия запасными частями для выполнения работ по муниципальным контрактам, судом отклоняется, поскольку характер деятельности заказчика сам по себе не препятствует закупке конкурентным способом в том числе запасных и расходных материалов для техники не только в случае возникновения каких-либо чрезвычайных обстоятельств, но и в целях обеспечения наличия запасов этих расходных и запасных частей для надлежащего исполнения обязательств по договорам и контрактам.

Заявитель не обосновал необходимость неконкурентного способа закупки на таких конкурентных рынках, как закупка услуг по обучению или проведению тематических семинаров (совещаний, тренингов, форумов, выставок, конференций) (подпункт 15 пункта 26.2); не указал мотивов, по которым неконкурентная процедура должна применяться в случае заключения договора на поставку товара (выполнение работ, оказание услуг), привлечения субподрядных организаций (соисполнителей) необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств предприятия в случае, если предприятие определено в качестве исполнителя по контракту, заключенному в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ, по договору (подпункт 3 пункта 26.2).

Оценивая доводы подателя апелляционной жалобы относительно подпункта 11 пункта 26.2 Положения о закупке МДЭП, предусматривающего заключение неконкурентным способом договоров с кредитной организацией на предоставление независимой гарантии обеспечения обязательств, об организации расчётно-кассового обслуживания заказчика, в том числе об открытии и ведении банковского счёта, организации дистанционного банковского обслуживания, в том числе без открытия банковского счёта, об инкассации, приёму и зачислению наличных денежных средств, об организации зарплатных проектов, о выпуске и обслуживании пластиковых карт, получению кредитов и займов, заключение договора об оказании услуг по привлечению во вклады (включая размещение депозитных вкладов) денежных средств организаций, получению кредитов и займов, доверительному управлению денежными средствами и иным имуществом, открытию и ведению счетов, включая аккредитивы,

о закупке брокерских услуг, услуг депозитариев; заключение договора лизинга, суд приходит к следующим выводам.

Как верно установлено судом первой инстанции предприятие в настоящем случае фактически не оспаривает факт наличия конкуренции на рынках оказания указанных услуг, при этом ссылается на то, что для бюджетных учреждений, государственных и муниципальных унитарных предприятий пунктом 36 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрена возможность закупки у единственного поставщика услуг на предоставление независимой гарантии обеспечения обязательств.

Вместе с тем, организационно-правовая форма самого заявителя не относится к случаям, перечисленным в пункте 36 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ и свою деятельность заявитель не осуществляет в порядке, предусмотренном указанным законом.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы о том, что минимальный срок проведения конкурентной закупки на предоставление независимой гарантии обеспечения обязательств составляет 21 день, в то время как для участия в закупках по правилам Федерального закона № 44-ФЗ, где требуется предоставление такого вида обеспечения как независимая банковская гарантия, срок подачи заявок составляет не более 15 дней, а срок подписания контракта – 5 дней после опубликования проекта контракта, суд апелляционной инстанции отмечает, что заявитель не лишен права осуществить закупки на предоставление независимой гарантии обеспечения обязательств не только в день подачи заявок, но и ранее.

Согласно подпункту 16 пункта 26.2 Положения о закупке МДЭП, предприятие может осуществляться закупка услуг у единственного поставщика как по авторскому контролю за разработкой проектной документации объектов капитального строительства, авторскому надзору за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом объектов капитального строительства соответствующими авторами, так и по строительному контролю.

Вместе с тем, в силу статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ), строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (в том числе решениям и мероприятиям, направленным на обеспечение соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов), требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

В соответствии с письмом Минстроя России от 15.10.2020 № 41307-ИФ/09 «По вопросу разграничений функций и определения затрат на осуществление строительного контроля и авторского надзора» установлено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 53 ГрК РФ проверка соответствия выполняемых работ проектной документации является одной из составляющей строительного контроля. Проведение указанных работ является в силу статьи 53 ГрК РФ обязательным, тогда как привлечение лица, осуществляющего подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (авторский надзор), согласно части 2 статьи 53 Кодекса осуществляется по инициативе застройщика или технического заказчика.

В силу статьи 12 Федерального закона от 17.11.1995 № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации», архитектор и юридическое лицо на основании договора с застройщиком имеют право осуществлять авторский надзор за строительством архитектурного объекта.

Положениями градостроительного законодательства установлено, что осуществление строительного контроля при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте обязательное, а проведение авторского надзора возможно только в том случае, если в проектной документации имеется архитектурная часть.

В соответствии с пунктом 4.6 СП 48.13330.2019 «СНиП 12-01-2004 Организация строительства», утвержденного приказом Минстроя России от 24.12.2019 № 861/пр (далее – СП 48.13330.2019), в базовые функции застройщика на период строительства входят как проведение строительного контроля застройщика (технического заказчика), так и привлечение для авторского надзора за строительством объекта лица, осуществляющего подготовку проектной документации, либо лица, обладающего соответствующими квалификационными требованиями в области подготовки проектной документации.

Следовательно, как верно указал суд первой инстанции, осуществление авторского надзора действительно не предполагает конкуренции, поскольку может осуществляться только силами автора проектной документации.

Вместе с тем, строительный надзор, упомянутый в подпункте 16 пункта 26.1 Положения о закупке МДЭП, является видом деятельности, осуществляемом на конкурентном рынке, и может осуществляться в соответствии с Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденном постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 № 468, лицом, осуществляющим строительство: застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации).

Таким образом, действующим законодательством не установлены ограничения в части конкурентного отбора лица, уполномоченного осуществлять строительный контроль, следовательно, доводы управления в указанной части являются правомерными.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что, несмотря на приведенные выводы о том, что осуществление авторского надзора не предполагает конкуренции, поскольку может осуществляться только силами автора проектной документации, следует учитывать, что конструкция спорного подпункта 16 пункта 26.1 Положения о закупке МДЭП содержит в себе указание как на авторский надзор, так и на строительный контроль, в силу чего указанный пункт не может быть признан соответствующим действующему законодательству в приведенной редакции.

В отношении подпункта 23 пункта 26.2 Положения о закупках МДЭП, предусматривающего возможность в качестве закупки у единственного поставщика заключение офсетного договора на поставку товара, выполнение работы, оказание услуги по результатам отбора субъектов малого и среднего предпринимательства на платформе Корпорации «МСП», суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 16.1. Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 209-ФЗ) заказчики, осуществляющие закупки в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ при участии корпорации развития малого и среднего предпринимательства, организаций, образующих инфраструктуру поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства, заинтересованных органов (организаций) вправе утверждать программы развития поставщиков (исполнителей, подрядчиков) и обеспечивать реализацию программ развития поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

В соответствии с частями 5-7 статьи 16.1 Федерального закона № 209-ФЗ заказчик утверждает программу развития поставщиков (исполнителей, подрядчиков), определяет виды товаров, в отношении которых может быть осуществлена программа, осуществляет отбор субъектов малого и среднего предпринимательства в целях участия в программе, разрабатывает и утверждает индивидуальные карты развития поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

В части 8 статьи 16.1 Федерального закона № 209-ФЗ установлено, что заказчик направляет информацию о разработке и реализации программы развития поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в Корпорацию развития малого и среднего предпринимательства в целях последующего размещения на ее официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и (или) на цифровой платформе с механизмом адресного подбора и возможностью дистанционного получения мер поддержки и специальных сервисов субъектами малого и среднего предпринимательства и самозанятыми гражданами.

Требования к порядку проведения отбора субъектов МСП для участия в программах по развитию субъектов MCП в целях их потенциального участия, форма программы по развитию субъектов MCП утверждены постановлениями Правительства РФ от 08.11.2022 № 2008 и от 10.11.2022 № 2029.

Действующее законодательство и программа национального проекта «Малое и среднее предпринимательство и поддержка индивидуальной предпринимательской инициативы» предусмотрели «Программу «выращивания» поставщиков», установили упрощенный порядок проведения процедуры закупки в целях развития па территории Российской Федерации малого и среднего предпринимательства, увеличения роста поставок продукции со стороны субъектов МСП. Программа «выращивания» поставщиков в целях их потенциального участия в закупках товаров, работ и услуг это комплекс мер по оказанию финансовой, правовой, методической, информационной и иной поддержки субъектам MCП, предусмотренной законодательством РФ. Поддержка оказывается заказчиками, осуществляющими закупки в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ, и реализуется при участии Корпорации МСП, организаций инфраструктуры поддержки МСП и других институтов.

Между участником программы «выращивания» и заказчиком, утвердившим такую программу, может быть заключен офсетный договор. В рамках офсетного договора субъект МСП, который был определен победителем по результатам отбора, для которого была утверждена индивидуальная программа развития, принимает на себя обязанность по созданию или модернизации и (или) освоению производства товара в целях поставки заказчику определенного товара. Взаимодействие в рамках программы «выращивания» поставщиков производится между заказчиком и поставщиком и

обеспечивается Корпорацией МСП, ряд документов (например, индивидуальная карта развития субъекта МСП) подписывается заказчиком, поставщиком и Корпорацией МСП.

Как указывает заявитель, им 13.06.2023 приказом № 548-11 утверждена программа по развитию субъектов МСП, что дает ему право заключать офсетные договоры с субъектами малого и среднего предпринимательства на платформе Корпорации «МСП» в соответствии с подпунктом 23 пункта 26.2 Положения о закупках МДЭП.

Федеральный закон № 223-Ф3 напрямую не регулирует вопросы заключения и исполнения офсетного договора, но и не устанавливает запрет на него. Минфином России разъяснено, что положения Федерального закона № 223-ФЗ не ограничивают возможность осуществления закупки, предусматривающей заключение офсетного договора, в связи с чем заказчик вправе осуществлять такую закупку (письмо Минфина России от 21.12.2021 № 24-03-08/104169 «О направлении информации по вопросам заключения офсетных контрактов»)

Вместе с тем, упомянутые заявителем нормы права, в том числе положения Федерального закона № 209-ФЗ, не предусматривают, что закупка путем заключения офсетного договора осуществляется исключительно неконкурентным способом (путем закупки у единственного поставщика), заказчик вправе установить возможность заключения офсетного договора по результатам какого-либо конкурентного способа закупки и определить особенности его проведения. В рассматриваемом же случае предприятие в Положение о закупке МДЭП установило, что офсетный договор может быть заключен исключительно посредством закупки у единственного поставщика, никак не обосновав указанный способ закупки.

Кроме того, разделом 26.1 Положения о закупке МДЭП установлен порядок проведения закупки по принципу электронного магазина.

В указанном разделе предприятие предусмотрело, что неконкурентная закупка по принципу электронного магазина может быть осуществлена одним из следующих способов с учетом ограничений, установленных настоящим положением – ценовой запрос (процедура выбора поставщика (подрядчика, исполнителя), при которой заказчик размещает в электронном магазине сведения о потребности в товарах, работах, услуга, а поставщики (исполнители, подрядчики) представляют свои предложения о поставляемых товарах (работах, услугах); договор заключается с поставщиком (исполнителем, подрядчиком), чье предложение соответствует требованиям заказчика и содержит лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями оценки, установленными заказчиком) либо отбор оферт (процедура выбора поставщика (подрядчика, исполнителя), согласно которой поставщики (исполнители, подрядчики) размещают в электронном магазине предварительные предложения о поставке товаров, выполнении работ, оказании услуг, а заказчик при наличии потребности в соответствующих товарах, работах, услугах заключает договор с поставщиком (исполнителем, подрядчиком), имеющим лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями оценки, установленными заказчиком

Согласно подпункту 26.1.2 неконкурентная закупка по принципу электронного магазина может быть осуществлена, в случае если сумма такой закупки не превышает 3 (трех) миллионов рублей. Заказчик вправе проводить неконкурентную закупку по принципу электронного магазина, участниками которой могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, если стоимость продукции не превышает 20 (двадцать) миллионов рублей в порядке, предусмотренном пунктом 26.1.3. Положения о закупке.

Как установлено управлением посредством анализа предоставленных предприятием сведений о заключенных договорах способом закупки по принципу

электронного магазина, МДЭП заключено 20 договоров способом закупки по принципу электронного магазина в период с 26.10.2023 по 18.04.2024.

Вместе с тем, Федеральный закон № 223-ФЗ не содержит понятие «электронный магазин», при этом закупка с использованием электронного магазина установлена в Положении о закупке МДЭП как неконкурентный способ закупки.

Особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупке, осуществляемой отдельными заказчиками, годовой объем закупки, который данные заказчики обязаны осуществить у таких субъектов, порядок расчета указанного объема установлены постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Положение № 1352).

Подпунктом «б» пункта 4 Положения № 1352 установлено, что закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства осуществляются путем проведения предусмотренных положением о закупке торгов, иных способов закупки участниками которых являются только субъекты малого и среднего предпринимательства.

Согласно пункту 20.1 Положения № 1352 для осуществления закупок, предусмотренных подпунктом «б» пункта 4 Положения, заказчик вправе установить в положении о закупке способ неконкурентной закупки, порядок проведения которого предусмотрен указанным пунктом Положения.

Указанный порядок предусматривает, в том числе следующее: а) осуществление закупки в электронной форме на электронной площадке, предусмотренной частью 10 статьи 3.4 Федерального закона; б) цена договора, заключенного с применением такого способа закупки, не должна превышать 20 млн. рублей; в) размещение участником закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства на электронной площадке предварительного предложения о поставке товара, выполнении работы, оказании услуги; г) размещение заказчиком на электронной площадке информации о закупаемом товаре, работе, услуге, требований к таким товару, работе, услуге, участнику закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства; д) определение оператором электронной площадки из состава предварительных предложений, предусмотренных подпунктом «в» настоящего пункта, соответствующих требованиям заказчика, предусмотренным подпунктом «г» настоящего пункта, предложений о поставке товара, выполнении работы, оказании услуги участников закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства; е) определение согласно критериям оценки, утвержденным в положении о закупке, заказчиком участника (участников) закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства, с которым (которыми) заключается договор (договоры), из участников закупки, определенных оператором электронной площадки в соответствии с подпунктом «д» настоящего пункта; ж) заключение с использованием электронной площадки договора (договоров) с участником (участниками) закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства, определенным (определенными) заказчиком в соответствии с подпунктом «е» настоящего пункта, на условиях, определенных в соответствии с требованиями, предусмотренными подпунктом «г» настоящего пункта, а также предложением соответствующего участника закупки о поставке товара, выполнении работы, оказании услуги.

Таким образом, предусмотренная разделом 26.1 Положения о закупке МДЭП процедура закупки по принципу электронного магазина не в полной мере соответствует указанным обязательным требованиям Положения № 1352, при этом не содержит указания на то, в каких именно случаях и при наличии каких условий заказчик будет осуществлять указанную неконкурентную закупку.

Так, в разделе 26.1 Положения о закупке не содержатся указание на объективные причины, по которым предприятие планирует проводить закупку посредством ценового запроса или отбора оферт, препятствующие ему провести закупку, в том числе у субъектов малого и среднего предпринимательства, конкурентным способом.

Таким образом, включение заявителем в Положение о закупке МДЭП порядка проведения закупки по принципу электронного магазина, допускающего возможность закупать товары, работы, услуги без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка также имеют признаки нарушения части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Заказчику, осуществляющему закупки по правилам Федерального закона № 223-ФЗ, предоставлено право самостоятельно определять порядок и условия применения не конкурентных способов закупки, порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки, закреплять их в положении о закупке (часть 2 статьи 2, статья 3.6 Закона № 223-Ф3).

Вместе с тем, это право должно реализовываться с учетом целей правового регулирования в сфере закупочной деятельности отдельными видами юридических лиц и принципов, закрепленных в законе. Избрание заказчиком способа закупки, который повлечет за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения законодательства о защите конкуренции. Закрепленные заказчиком в положении о закупке условия, позволяющие осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

В пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-Ф3, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, указано, что нельзя проводить закупки у единственного поставщика по своему усмотрению, в положении о закупке должны быть ограничения для применения способа закупки у единственного поставщика (критерии и случаи, в которых он может осуществлять закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), обратное повлечет за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушит принципы осуществления закупочной деятельности (часть 1 статьи 3 Федерального закона № 223-Ф3) и положения части 1 статьи 17 Закона № 135-Ф3.

Такие ограничения в рассматриваемом случае в оспариваемых пунктах Положения о закупке МДЭП заявителем не предусмотрены.

Следовательно, по верному выводу управления, применяемый заявителем подход к установлению случаев проведения неконкурентной закупки является недопустимым, поскольку создает необоснованные преимущества осуществления деятельности на товарном рынке отдельным его участникам, что приводит к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Оценив в совокупности, представленные в материалы дела доказательства, в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа соответствуют нормам действующего законодательства.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в

силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу муниципального дорожно-эксплуатационного предприятия муниципального образования город Ханты-Мансийск оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03.02.2025 по делу № А75-16183/2024 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно- Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Председательствующий А.Н. Лотов

Судьи М.М. ФИО2 Шиндлер