Постановление от 9 августа 2018 г. по делу № А70-12517/2017

1072/2018-37592(1)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-12517/2017
09 августа 2018 года
город Омск


Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2018 года Постановление изготовлено в полном объеме 09 августа 2018 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В., судей Бодунковой С.А., Веревкина А.В., при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6614/2018) конкурсного управляющего ФИО2 на определение Арбитражного суда Тюменская область от 15 мая 2018 года по делу № А70-12517/2017 (судья Мингалева Е.А.), вынесенное по заявлению закрытого акционерного общества «СИБ-ИНВЕСТ» к ФИО3 о взыскании убытков, причиненных органом управления в размере 36 989 039 руб. 66 коп., а также ходатайства закрытого акционерного общества «СИБ-ИНВЕСТ» о назначении судебной оценочной экспертизы, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества «СИБ-ИНВЕСТ» (ИНН <***>, ОГРН <***>),

при участии в судебном заседании представителей:

от конкурсного управляющего ФИО2 – ФИО4 по доверенности от 01.08.2018; ФИО5 по доверенности от 02.08.2018;

от ФИО3 – ФИО6 по доверенность от 29.11.2017;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СПЕЦТЕХСТРОЙ» (далее – ООО «СПЕЦТЕХСТРОЙ») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области о признании несостоятельным (банкротом) закрытого акционерного общества «СИБ-ИНВЕСТ» (далее – ЗАО «СИБ-ИНВЕСТ», должник).

Определением суда от 31.10.2017 в отношении ЗАО «СИБ-ИНВЕСТ» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО2.

ЗАО «СИБ-ИНВЕСТ» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к ФИО3 (далее – ФИО3, ответчик) о взыскании убытков, причиненных органом управления в размере 36 989 039 руб. 66 коп.

С учетом последнего уточнения было заявлено требование о взыскании убытков в сумме 58 332 130 руб. 24 коп.(том 47 лист дела 97-100), в том числе:

1) Убытки от реализации помещений по заниженной стоимости в размере

23 988 548 руб. 80 коп.

2) Убытки в виде расходов по содержанию строящихся домов в период

продления строительства в сумме 13 183 437 руб. 86 коп.

3) Убытки в виде неустоек и иных сумм, взысканных с истца в судебном

порядке участниками строительства в размере 3 489 929 руб.

4) Убытки в виде необоснованного увеличения стоимости выполненных

подрядчиком работ в размере 17 670 214 руб. 58 коп.

К участию в рамках обособленного спора в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечена ФИО7 (далее – ФИО7), а также привлечен временный управляющий ФИО2

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 03.05.2018 ЗАО «СИБ- ИНВЕСТ» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре отсутствующего должника, конкурсным управляющим утвержден ФИО2

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 15.05.2018 по делу № А70-12517/2017 в удовлетворении заявления должника о назначении экспертизы отказано, в удовлетворении заявления о взыскании с Рубана В.Н. убытков отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, конкурсный управляющий должника обратился с апелляционной жалобой, в которой просил определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал следующее:

- суд первой инстанции пришел к неверному выводу об отсутствии в материалах дела доказательств оплаты по договорам долевого участия, поскольку факт оплаты подтверждается справками об оплате, подписанными самим ФИО3, платежными документами;

- будучи директором ФИО3 издал распоряжение о стоимости 1 кв.м. квартир в зависимости от этажа, а также о максимально возможном размере скидки, предоставляемой по цене приобретаемых квартир – 2 %; при этом в период своего руководства заключил около 30 договоров, по которым размер скидки значительно превышает указанное значение, а стоимость 1 кв.м существенно ниже;

- реализация квартир по заниженной стоимости привела к невозможности своевременно осуществить строительство, сдаче дома в эксплуатацию и начислению неустоек за нарушение сроков передачи помещений, что также является убытками;

- бывшим руководителем не предпринято мер для изыскания денежных средств (займ, кредиты) для своевременного осуществления строительства, что также привело к нарушению срока окончания строительства и начислению неустоек;

- ответчиком не представлено обоснованных пояснений о своих действиях, о том, что они являются разумными и обоснованными;

- суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу, поскольку невнесение на депозит суда первой инстанции денежных средств в качестве оплаты за экспертизу, не является основанием для отказа в проведении экспертизы при наличии ходатайства о предоставлении отсрочки по ее уплате.

Поддерживая доводы апелляционной жалобы, единственный участник должника ФИО7 представила отзыв, в котором просила определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, назначить судебную оценочную экспертизу по определению рыночной стоимости прав требований, возникающих на основании договоров долевого участия в строительстве, заключенных в период с 25.03.2014 по 30.01.2015 в отношении квартир и нежилых помещений,

расположенных в домах ГП-3, ГП-4 в н. Тюмени в районе ул. Академика Сахарова – Просторная – Лебяжья, согласно реестру договоров.

Возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ФИО3 представил отзыв, в котором просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ФИО7, иные лица, участвующие в деле о банкротстве, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

В заседании суда апелляционной инстанции представители конкурсного управляющего ФИО2 поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считают определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просили его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель Рубана В.Н. поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просила оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрев ходатайство ФИО7 о назначении экспертизы, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении по основаниям, которые изложены в мотивировочной части настоящего постановления.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, заслушав представителей конкурсного управляющего и ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статьей 266, 268, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для частичной отмены определения Арбитражного суда Тюменской области от 15.05.2018 по настоящему делу.

Как усматривается из материалов дела, решением единственного акционера ЗАО «СИБ-ИНВЕСТ» от 12.03.2014 ФИО3 назначен на должность генерального директора общества с 12.03.2014, решением единственного акционера ЗАО «СИБ- ИНВЕСТ» от 13.07.2015 ФИО3 освобожден от занимаемой должности генерального директора общества с 13.07.2015.

По мнению конкурсного управляющего в период исполнения обязанностей генерального директора Рубаном В.Н. совершены действия, которыми причинены убытки должнику, а именно:

- заключение ФИО3 договоров долевого участия в строительстве по заниженной стоимости;

- необращение за получением кредита в целях скорейшей достройки дома.

Убытки, по заявлению истца, выразились в недополученной стоимости помещений, вынужденном несении расходов по содержанию строящихся жилых домов в период продления разрешения на строительство, а также в начислении неустоек и иных сумм, взысканных с общества в судебном порядке участниками долевого строительства в связи с задержкой строительства объектов.

Указанное явилось основанием для обращения должника с заявлением о взыскании убытков с бывшего генерального директора, которое было поддержано конкурсным управляющим.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, исходил из того, что реализация квартир по заниженной стоимости осуществлялась генеральным директором в рамках обычной хозяйственной деятельности, поскольку скидки были предусмотрены локальными актами. Также суд указал, что продление срока действия разрешения на строительство не вызвано виновными действиями ответчика, а также указал, что должником не представлено доказательств, что взыскание неустоек в связи с задержкой строительства вызвано именно виновными действиями ответчика.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Заявление должника о взыскании убытков с Рубана В.Н. подано в Арбитражный суд Омской области 03.11.2017.

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской

Федерации об административных правонарушениях» (далее – Закон № 266-ФЗ) в Закон о банкротстве были внесены изменения, вступающие в силу со дня его официального опубликования.

Пунктом 3 статьи 4 Закона № 266-ФЗ предусмотрено, что рассмотрение заявлений о привлечении к ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона № 266-ФЗ).

Поскольку должник обратился в арбитражный суд после 01.07.2017 (03.11.2017), то рассмотрение заявления о взыскании убытков с контролирующего лица правильно осуществлено судом первой инстанции по правилам Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ в деле о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.20 Закона о банкротстве в случае введения в отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве, требование о возмещении должнику убытков, причиненных ему лицами, уполномоченными выступать от имени юридического лица, членами коллегиальных органов юридического лица или лицами, определяющими действия юридического лица, в том числе учредителями (участниками) юридического лица или лицами, имеющими фактическую возможность определять действия юридического лица, подлежит рассмотрению арбитражным судом в рамках дела о банкротстве должника по правилам, предусмотренным настоящей главой.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.20 Закона о банкротстве требование, предусмотренное пунктом 1 настоящей статьи, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, может быть предъявлено от имени должника его руководителем, учредителем (участником) должника, арбитражным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсным кредитором, представителем работников должника, работником или бывшим работником должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченными органами.

Таким образом, должник обладал правом на обращение с требованием о взыскании убытков с бывшего генерального директора должника Рубана В.Н.

В соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 53.1 ГК РФ ответственность за убытки, причиненные обществу виновными действиями, несут перед обществом: лицо, которое

в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени; члены коллегиальных органов юридического лица, за исключением тех из них, кто голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или, действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании; лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 данной статьи.

В силу пункта 3 статьи 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно, оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу. При определении оснований и размера ответственности единоличного исполнительного органа общества должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 25) по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1, 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее –

Постановление № 62) истец, обращающийся за возмещением убытков, должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства.

В случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным (статья 1 ГК РФ), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора.

Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством (пункт 4 Постановления № 62).

В рамках настоящего обособленного спора, в качестве одного из оснований требования об убытках должник заявил о реализации ФИО3 квартир по договорам долевого участия по заниженной стоимости.

Так, в период действия в должности генерального директора ЗАО «СИБ- ИНВЕСТ» ФИО3 заключил около 70 договоров участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома.

При этом на основании распоряжений генерального директора ЗАО «Сиб- Инветс» Рубана В.Н. от 31.03.2014, от 28.04.2014, от 14.07.2014 установлена цена 1 кв.м жилых помещений ГП-1, ГП-2, за 2 комнатные квартиры в размере 55 000 руб., за нежилые помещения 1 этаж – 65 000 руб. (том 2 листы дела 97, 104, 110);

от 31.03.2014, от 28.04.2014, от 26.05.2014, от 14.07.2014, от 30.09.2014 установлена цена 1 кв.м жилых помещений ГП-3, ГП-4 при форме оплаты за наличный

расчет, ипотека, рассрочка до 3 месяцев за 1 комнатные квартиры с 01.04.2014 в размере 52 000 руб., с 01.06.2014 – 55 000 руб., с 14.07.2014 – 53 000 руб., с 01.10.2014 за 1 комнатные 1, 9 этажи – 53 000 руб., за 2 комнатные 1, 9 этажи с 01.04.2014 – 45 000 руб., с 12.05.2014 – 49 000 руб., с 01.06.2014 – 52 000 руб., с 14.07.2014 – 50 000 руб., с 01.10.2014 – 50 000 руб., за 2 комнатные 2-8 этажи с 01.04.2014 – 47 000 руб., с 12.05.2014 – 49 000 руб., с 01.06.2014 – 52 000 руб., с 14.07.2014 – 50 000 руб., с рассрочкой платежа до 6 месяцев за 1 комнатные с 01.06.2014 – 55 000 руб., за 2 комнатные 1, 9 этажи с 01.04.2014 – 46 000 руб., с 12.05.2014 – 48 000 руб., с 01.06.2014 – 52 000 руб., с 14.07.2014 – 50 000 руб., с 01.10.2014 – 53 000 руб., за 2 комнатные 2-8 этажи с 01.04.2014 – 48 000 руб., с 12.05.2014 – 50 000 руб., с 01.06.2014 – 52 000 руб., с 14.07.2014 – 50 000 руб., с 01.10.2014 за двухкомнатные – 50 000 руб. (том 2 листы дела 98, 102, 106, 112, 114); за 3 комнатные при оплате наличными, ипотека, социальные программы с 01.04.2014 в размере 48 000 руб. (том 2 лист дела 100).

Распоряжением от 30.09.2014 с 15.10.2014 установлена стоимость 1 кв. м жилых помещений в размере 50 000 руб., установлена скидка при 100 % оплате в размере 2 % (том 2 лист дела 116).

Между тем, как усматривается из представленных в материалы дела копий договоров долевого участия, в части из них стоимость помещений определена в размере ниже, чем утверждено распоряжениями.

Так, например, в договорах долевого участия в строительстве, заключенного с ФИО8 стоимость 1 кв.м составляет 45 000 руб., а по распоряжению Рубана В.Н. от 31.03.2014 с 01.04.2014 стоимость составляет 47 000 руб., то есть скидка составила 4,26 %, по договорам, заключенным с ООО «ТюменьДорСтрой», стоимость 1 кв.м составляет 46 000 руб., а по распоряжению от 14.07.2014 – 50 000 руб., то есть скидка составила 8 %; по договору, заключенному с ФИО9 стоимость 1 кв.м. составляет 48 880 руб., а распоряжением от 26.05.2014 установлена в размере 52 000 руб., то есть скидка составила – 6 %, в договоре с ФИО10 стоимость установлена в размере 44 657 руб. 62 коп., а распоряжением от 26.05.2014 – 52 000 руб., то есть скидка составила – 14,12 %; в договорах с ИП ФИО11 стоимость за 1 кв.м установлена в размере 46 000 руб., а распоряжением от 30.09.2014 – 50 000 руб., то есть скидка составила – 8 %.

Как усматривается из распоряжений генерального директора цена за 1 кв.м. устанавливалась в соответствии с конъюнктурой рынка недвижимости и с целью

единообразного подхода к заключению договоров. При этом стоимость фактически корректировалась ежемесячно на основании анализа текущего состояния продаж, что подтверждается датами распоряжений об установлении стоимости.

Данное обстоятельство подтверждается содержанием распоряжений и ответчиком не оспаривалось (часть 3.1. статьи 70 АПК РФ).

На вопрос о причинах реализации квартир по цене, ниже, чем в собственных распоряжениях, ответчик пояснил, что распоряжения о стоимости квадратных метров издавались для отдела маркетинга и не являлись обязательными при заключении договоров долевого участия, в действительности стоимость квадратного метра составляла размер, указанный в договорах.

Между тем, такие пояснения разумными не являются, поскольку распоряжения подписывались ответчиком регулярно, при этом если бы рыночная стоимость квартир не соответствовала стоимости, указанной в предыдущем распоряжении, у ответчика отсутствовала бы необходимость устанавливать ее вновь на прежнем или даже более высоком уровне.

Кроме того, из представленного должником реестра договоров долевого участия в строительстве усматривается, что часть договоров в части стоимости 1 кв.м полностью соответствует стоимости, утвержденной в распоряжениях.

То есть возможность реализации квартир по цене, установленной продавцом в распоряжениях, действительно была, а распоряжения, следовательно, соответствовали уровню рыночной стоимости реализации.

Так, в договорах с Прус М.Л. стоимость 1 кв.м составляет 49 000 руб. (без учета с скидки 2% - 50 000 руб.), ФИО12 – 52 000 руб. (без учета скидки 2 % 53 000 руб.), ФИО13 – 49 000 руб. (без учета с скидки 2% - 50 000 руб.), ФИО14 – 52 000 руб., ООО «Автоматика систем» - 47 000 руб., ООО «Тюменьдорстрой» - 47 000 руб., ФИО15 – 52 000 руб. (без учета скидки 2 % 53 000 руб.) и др.

Согласно пункту 3 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:

- принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;

- совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласования с юридическим отделом, бухгалтерией и т.п.).

В данном случае ответчик, специально собрав информацию о рыночной цене предложения, располагая информацией о том, что такая цена является рыночной, поскольку реализация по ней фактически осуществляется, закрепляя в специальных распоряжениях обязанность реализации помещений по закрепленной цене, сам при этом заключает сделки с совершенно различными скидками, которые с учетом количества реализованных помещений составили значительную сумму недополученной стоимости.

Такое поведение разумным не является.

При этом никаких разумных и добросовестных пояснений о причинах такого поведения ответчик не представил, доказательствами не подтвердил.

Как уже было сказано выше, в таком случае бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно возлагается судом на директора.

Обязанности по доказыванию отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно ответчик не выполнил.

Ответчик не представил обоснования причин реализации помещений по различным ценам в один и то же период, не обосновал размер предоставляемых скидок при заключении договоров, алгоритм расчета скидки.

Разброс примененных скидок является существенным и составил от 2 до 15%, а в одном случае свыше 50% (том 45 листы дела 6-9).

Применение допустимых скидок в соответствии с распоряжениями скидок в каждом конкретном случае ответчик не доказал.

Расчет истца по существу не оспорил (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ).

Ссылки ответчика на то, что предоставлением помещений со скидками должник фактически осуществлял расчет с подрядчиками за выполненные работы, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Никаких доказательств наличия подрядных отношений с конкретными покупателями и фиксации в договорах с подрядчиками стоимости 1 м2 помещений в целях расчета за подрядные работы ФИО3 в материалы дела не представлено.

Также не представлено доказательств того, что помещения реализованы со значительными скидками в связи с необходимостью скорого получения денежных средств, которые нужно было срочно направить на погашение иных расходов в целях предотвращения еще больших убытков.

В качестве доказательства того, что помещения реализовывались по рыночной стоимости, ответчик представил заключение ЭКО-Н № 10/18 (том 46, лист дела 3-93), согласно которому рыночная стоимость доли 1 кв. м жилого помещения в строящихся многоквартирных домах, расположенных по адресу ГП-3 и ГП-4, район улиц Академика Сахарова-Простроная-Лебяжья, являющихся объектами незавершенного строительства в период с марта 2014 по июль 2015 с учетом сложившихся в этот период репутационных показателей компании застройщика- ЗАО «Сиб-Инвест» округленно составляет 39 800 руб. , с июля 2015 по 01.02.208 года – 32 800 руб., по нежилым помещениям с марта 2014 по июль 2015 - 21 900 руб., с июля 2015 по 01.02.208 года – 31 200 руб.

Однако данный отчет, составленный ретроспективно, суд считает доказательством недостоверным, поскольку он противоречит актуальным распоряжениям самого ответчика, составлявшимся в момент реализации строящегося жилья на основании еженедельного мониторинга продажных цен строящегося жилья, а также размеру согласованных цен по договорам долевого участия в строительстве.

Кроме того, занижение продажной стоимости в отчете оценщика было вызвано применением 20% «репутационной» скидки с цены предложения , которая им никак не обоснована и которая расходится с его собственным анализом рынка, поскольку в информациях о продаже продавец не устанавливал такую скидку.

Согласно частям 2-5 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Поскольку данный отчет противоречит иным доказательствам по делу и поведению самого ответчика, и представляет собой ретроспективное суждение

оценщика о стоимости строящихся помещений с учетом произвольно примененной «репутационной» скидки, сделанной без всякого анализа поведения (динамики заключения договоров) участников долевого строительства, он как доказательство не прошел проверку на достоверность.

В суде первой инстанции должником (истцом) было заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы по установлению действительной стоимости 1 кв.м помещений, реализуемых в спорный период.

Ответчик в суде первой инстанции возражал против проведения экспертизы, поэтому риск наступления последствий ее не проведения лежит на нем (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Между тем, поскольку ответчик не дал достоверных объяснений и не привел доказательств отклонения от разумного поведения, как уже было сказано выше, бремя доказывания разумности и добросовестности в вопросе определения цены, перешло на ответчика, а не на истца.

Поэтому именно ответчик был обязан представлять доказательства и давать объяснения вынужденности заключения договоров на соответствующих условиях в ситуации определения им самим разумного уровня цены реализации на основе анализа рынка.

Ответчик категорически возражал против проведения судебной экспертизы по вопросу рыночной стоимости строящегося жилья в интересующий период.

Ответчик не представил никаких доказательств и объяснений применения скидок в каждом конкретном случае, поэтому риск непредставления доказательств своего разумного и добросовестного поведения лежит на нем самом (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В такой ситуации назначение судебной экспертизы по хозяйству истца будет процессуально излишним, будет возлагать необоснованное бремя расходов на конкурную массу, а также будет противоречить определенному судом распределению бремени доказывания.

Поэтому ходатайство истца о проведении судебной экспертизы по делу подлежит отклонению.

Как указано выше, распоряжения об установлении стоимости 1 кв.м помещений определены ФИО3 в соответствии с конъюнктурой рынка недвижимости,

поэтому суд апелляционной инстанции исходит из того, что определяя стоимость генеральный директор действовал добросовестно и разумно.

Следовательно, реализация помещений, должна была осуществляться в соответствии со стоимостью, установленной в распоряжениях.

Заключая договоры по стоимости значительно ниже установленной, ФИО3 причинил должнику убытки в размере разницы между утвержденной стоимостью 1 кв.м и стоимостью указанной в договоре.

По расчету должника размер убытков составил 23 988 548 руб. 80 коп.

Расчет судом апелляционной инстанции проверен, признан правильным, контрсчет ответчиком не представлен, то есть расчет признан ответчиком (часть 3.1. статьи 70 АПК РФ).

Учитывая изложенное, представленные в суд доказательства, подтверждающие причинение должнику действиями бывшего генерального директора убытков и размер таких убытков, являются достаточными.

Заявление подлежит удовлетворению в указанной части.

Относительно требований должника о взыскании с ответчика убытков, вызванных недополучением дохода от реализации квартир, непринятием ответчиком мер, направленных на восстановление финансовой ситуации общества, а именно не обращением в кредитные организации за получением кредитов, а также к учредителю ФИО7 за оказанием финансовой помощи, которые привели к расходам и взысканиям в связи с несвоевременной сдачей домов в эксплуатацию суд апелляционной инстанции указывает следующее:

Конкурсный управляющий в обоснование своего довода указал, что за счет реализации ФИО3 помещений по заниженной стоимости должник недополучил денежные средства, которые могли быть направлены на расчеты с кредиторами. Их недополучение привело к невозможности произвести расчет с подрядчиками, к затягиванию сроков строительства. При этом ФИО3 не предпринял мер по стабилизации ситуации путем получения кредитов или займов.

Между тем, ссылаясь на необходимость получения кредита, должник и конкурсный управляющий не представили доказательств того, что должник мог и имел возможность получить кредит в банках или у учредителя. Тем более в ситуации, когда учредитель исполнял обязанности главного бухгалтера должника.

Более того, истцом не обосновано, что получение кредита являлось более выгодным финансовым решением в ситуации задержек расчетов, поскольку кредитование означает увеличение размера обязательств должника. Доказательств возможности возврата кредитов без увеличения размера обязательств, то есть без замены одних просроченных обязательств на другие просроченные обязательства, не представлено.

Истец не привел никакого экономически обоснованного расчета того, что получение определенного им размера недополученного дохода от реализации квартир было способно кардинально изменить ситуацию в вопросе просрочки сдачи домов в эксплуатацию.

Истец достоверно не обосновал, почему в качестве убытков он предъявляет расходы по выплате заработной платы собственному персоналу и по содержанию собственного офиса, поскольку материалами дела не доказано, что после постройки объектов должник подлежал ликвидации.

Должником, конкурсным управляющим не обосновано каким именно образом, получение недополученных денежных средств ускорило бы строительство объектов, а также не обоснованно, что именно недополученной суммы было недостаточно для своевременного строительства.

Истец не опроверг выводы суда первой инстанции и пояснения ответчика о наличии иной причины продления срока строительства, в частности, необходимости внесения изменений в разрешение на строительство, связанных с земельными участками, предназначенными под строительство и размещение придомовой территории с тем, чтобы обеспечить возможность сдачи домов в эксплуатацию.

Таким образом, общество не представило доказательств того, что действия Рубана В.Н. находятся в причинной связи с несением расходов на содержание объектов строительства в период строительства, а также с выплатой неустоек и убытков от просрочки ввода домов в эксплуатацию.

Довод общества о том, что ФИО3 причинены убытки обществу в виде взысканных неустоек с общества в судебном порядке участниками долевого строительства, в связи с задержкой строительства объектов, правильно отклонен судом первой инстанции, поскольку доказательства, подтверждающие, что именно действия Рубана В.Н. привели к задержке строительства, должником не представлены.

Помимо прочего истцом были предъявлены ответчику к возмещению убытки в виде необоснованного увеличения стоимости выполненных подрядчиком работ в размере 17 670 214 руб. 58 коп.

Данные убытки, по утверждению истца, имели место в связи с незаявлением ответчиком возражений по стоимости работ, выполненных на объекте строительства подрядчиком ООО «Отделочник».

При этом необоснованное требование ООО «Отделочник» в размере завышенной стоимости выполненных работ было заявлено в деле о банкротстве и признано обоснованным судом первой инстанции определением от 23.04.2018 года.

Ответчик имел возможность и должен был предпринять меры, направленные на проверку качества работ, как в момент приемки работ, так и в период заявления требования в реестр требований кредиторов должника, однако этого не сделал.

В результате в реестр требований кредиторов должника было включено требование ООО «Отделочник» в сумме 28 909 492 руб. 70 коп. вместо 11 239 278 руб. 12 коп.

Сумма завышения составила 17 670 214 руб. 58 коп. и является убытками, причиненными по вине ответчика.

Между тем, решением по делу № А70-11441/2016 исковые требования истца были удовлетворены. Судом была соразмерно уменьшена стоимость выполненных по договорам от 27.12.2013 № 41, от 27.12.2013 № 42, от 04.02.2013 № 45, заключенных между закрытым акционерным обществом «Сиб-Инвест» и обществом с ограниченной ответственностью «Отделочник» на 18 245 016 рублей 04 копейки в связи с недостатками качества работ.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2018 по настоящему делу определение Арбитражного суда Тюменской области от 23 апреля 2018 года по делу № А70-12517/2017 было изменено, из реестра требований кредиторов должника исключена сумма соразмерного уменьшения цены. Размер обязательств приведен в соответствие с действительным предоставлением.

Поэтому риск причинения должнику убытков был устранен. Оснований для их взыскания в отношении самого требования не имеется.

В таких условиях убытки от такого пассивного поведения ответчика могут состоять в расходах, связанных с устранением риска причинения убытков, но само требование для должника убытками уже являться не может.

При указанных обстоятельствах в удовлетворении заявлении о взыскании убытков суд первой инстанции в данной части отказал правильно.

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции (пункты 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах, определение суда первой инстанции подлежит частичной отмене, апелляционная жалоба – частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6614/2018) конкурсного управляющего ФИО2 удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Тюменская область от 15 мая 2018 года по делу № А70-12517/2017 (судья Мингалева Е.А.), вынесенное по заявлению закрытого акционерного общества «СИБ-ИНВЕСТ» к ФИО3 о взыскании убытков, причиненных органом управления, отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Заявление закрытого акционерного общества «СИБ-ИНВЕСТ» к ФИО3 о взыскании убытков удовлетворить частично.

Взыскать с ФИО3 в пользу закрытого акционерного общества СИБ-ИНВЕСТ» (ИНН <***>, ОГРН <***>) убытки в сумме 23 988 548 руб. 80 коп.

В удовлетворении заявления в остальной части отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно- Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий О.В. Зорина

Судьи С.А. Бодункова А.В. Веревкин