Постановление от 15 марта 2017 г. по делу № А15-1876/2016

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А15-1876/2016
16 марта 2017 года
г. Ессентуки


Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2017 года. Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2017 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семенова М.У., судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления ФАС России по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 16.12.2016 по делу № А15-1876/2016 (судья Тагирова З.Т.)

по заявлению ПЖСК «Каспийская Гавань» к Управлению ФАС России по Республике Дагестан, об оспаривании ненормативного правового акта, при участии в судебном заседании:

от Управления ФАС России по Республике Дагестан - ФИО2; от ПЖСК «Каспийская Гавань» - ФИО3

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 16.12.2016 частично удовлетворено заявление ПЖСК «Каспийская Гавань» (далее – заявитель, кооператив) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее – управление, заинтересованное лицо) об оспаривании решения от 10.02.2016 по делу № 27- Р о нарушении законодательства о рекламе. Кроме того суд взыскал с управления в пользу заявителя судебные расходы по экспертизе в размере 15906 рублей.

В апелляционной жалобе управление просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении заявления, ссылаясь на неполное исследование судом всех обстоятельств по делу и несоответствие им выводов суда.

Общество в отзыве возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным.

Индивидуальный предприниматель ФИО4 привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица, отзыв на апелляционную жалобу и представителя в судебном заседание не направил.

В судебном заседании представители управления и общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие третьего лица, извещенного о времени и месте проведения судебного заседания надлежащим образом.

Изучив и оценив в совокупности все материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 – 271 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ОАО «ДЭСК» и КХ «Агрофирма «Чох» 01.01.2006 заключили договор купли-продажи электрической энергии от 01.01.2006 № 15160273.

Как усматривается из материалов дела, индивидуальный предприниматель ФИО4(арендодатель) и ПЖСК «Каспийская Гавань» (арендатор) 10.11.2015 заключили договор аренды рекламного щита, согласно которому арендодатель передает, а арендатор принимает в аренду во временное пользование за плату рекламный щит размерами 6х3м, расположенный по адресу: <...> напротив Джума мечети г.Махачкалы.

Одной из рекламы, подлежащей размещению на рекламном щите согласно указанному договору (приложение № 2 к договору аренды от 10.11.2015), является: «Жилой комплекс «Каспийская Гавань».

Управление определением от 14.12.2015 возбудило дело № 27-Р в отношении кооператива по признакам нарушения законодательства о рекламе и назначило дело к рассмотрению на 12 час.00 мин.14.01.2016. Определением управления от 14.01.2016 продлен срок рассмотрения дела № 27-Р до 14.03.2016 и рассмотрение дела отложено на 15 час.00 мин. 10.02.2016.

По результатам рассмотрения дела № 27-Р управление в присутствии представителя кооператива ФИО3 (доверенность от 28.12.2015) приняло решение от 10.02.2016.

Резолютивная часть данного решения состоит из 3-х пунктов со следующим содержанием: 1. признать ненадлежащей рекламу «Акция. Купи Квартиру и Улетай».

Жилой комплекс «Каспийская Гавань» тел.89286760505 «kasp-gavan. ru». И мелким шрифтом указаны условия акции, размещенную на ул.Дахадаева, г.Махачкала (район центральной мечети), поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 5 Закона о рекламе; 2. в связи с тем, что вышеуказанная реклама больше не распространяется, предписание о прекращении нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе не выдавать; 3. передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Дагестанского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с решением управления от 10.02.2016 по делу № 27-Р, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании недействительным ненормативного акта, незаконным решения государственного органа или органа местного самоуправления, иного органа является одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом прав и законных интересов юридического лица.

Частью 5 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

По смыслу статей 200 и 201 АПК РФ для удовлетворения требования заявителя о признании незаконным решения антимонопольного органа от 10.02.2016 по делу № 27-р необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого акта нормам действующего законодательства и нарушения этим актом прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о

рекламе.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания (пункт 1 статьи 36 Закона о рекламе).

Как видно из оспоренного решения антимонопольного органа, управление пунктом 1 резолютивной части решения от 10.02.2016 № 27-Р вменило ПЖСК «Каспийская Гавань» нарушение части 7 статьи 5 Закона о рекламе, признав рекламу кооператива «Акция. Купи Квартиру и Улетай». Жилой комплекс «Каспийская Гавань» тел.89286760505 «kasp-gavan. ru», размещенную на ул.Дахадаева, г.Махачкала (район центральной мечети) ненадлежащей, поскольку мелким шрифтом указаны условия акции.

К данному решению управление приобщило копию фотографии рекламы, установленной на рекламной щите, с заглавным текстом: Акция Купи Квартиру и Улетай! Жилой комплекс Каспийская Гавань тел.89286760505 «kasp-gavan. ru» и далее нечитаемый мелкий текст.

В мотивировочной части решения управление делает выводы о том, что в размещенной в интернет - сайте «kasp-gavan.ru» рекламе ПЖСК и по пояснениям представителя кооператива условия проводимой акции, а именно: Жилой комплекс «Каспийская Гавань» (расположенный в шаговой доступности от западного въезда на «Анжи Арену») ВПЕРВЫЕ В Дагестане ДАРИТ СВОИМ ПОКУПАТЕЛЯМ: 1.СЕРТИФИКАТ НА ПОСЕЩЕНИЕ ФИТНЕС-ЦЕНТРА при внесении первоначального взноса в размере от 0% до 29% от стоимости приобретаемой квартиры. 2. «I PHONE 6» САРТФОН при внесении первоначального взноса в размере от 30% до 49% от стоимости приобретаемой квартиры. 3.ПУТЕВКУ НА ДВОИХ В ОАЭ (ДУБАИ) при внесении первоначального взноса в размере от 50% до 100% от стоимости приобретаемой квартиры…» нанесены мелким (фактически нечитаемым) шрифтом по сравнению с основным текстом, потому соответствующая информация и не могла быть доведена до потребителя надлежащим образом и последний вводился в заблуждение в отношении условий акций.

Таким образом, из оспоренного решения не усматривается, что рекламный баннер кооператива (подлинник), установленный на рекламном щите по ул.Дахадаева в г.Махачкале (район центральной мечети), с озаглавленным текстом «Акция. Купи Квартиру и Улетай». Жилой комплекс «Каспийская Гавань» тел.89286760505 «kasp-gavan. ru» в ходе заседания комиссии управления обозревался, исследовался.

Из приложенной антимонопольным органом к своему решению копии фотографии рекламы с озаглавленным текстом «Акция. Купи Квартиру и Улетай». Жилой комплекс

«Каспийская Гавань» тел.89286760505 «kasp-gavan. ru» видно, что нанесенный на рекламный баннер текст мелким шрифтом не читается. При нечитаемом тексте рекламы и условия проведения акции также не читаемы.

Кооператив представил по делу рекламный баннер (подлинник) (длина 6 м и ширина 3м) с озаглавленным текстом «Акция. Купи Квартиру и Улетай». Жилой комплекс «Каспийская Гавань» тел.89286760505 «kasp-gavan. ru», который обозревался в судебных заседаниях при рассмотрении настоящего дела.

Как видно из рекламного баннера ПЖСК «Каспийская Гавань» «Акция. Купи Квартиру и Улетай»! Жилой комплекс «Каспийская Гавань» тел.89286760505 «kasp- gavan. ru», в данной рекламе мелким шрифтом нанесены условия акции:

«Каждому купившему квартиру в ЖК «Каспийская Гавань» и оплатившему от 0% до 29% абонемент в фитнес в клуб в подарок, от 30% до 49% IPnone 6 в подарок, от 50% и выше заграничный тур в подарок. Срок действия акции - с 15.10.2015 года по 15.12.2015г. Сведения о рекламодателе: Потребетильский жилищно-строительный кооператив «Каспийская Гавань», ИНН: <***>, КПП: 05401001, ОГРН: <***>, наименование органа, зарегистрировавшего рекламодателя - Инспекция ФНС России по г.Каспийску Республики Дагестан, дата регистрации - 19.08.2014 г., свидетельство о постановке на налоговый учет серии 05 № 002866019 от 19.08.2014г., Юридический адрес: 368300, <...>. Подробная об условиях рекламной акции, месте и времени ее проведения, количестве призов и месте их получения Вы можете узнать на сайте KaSP - да van.ru».

Однако в оспоренном решении приведены условия проводимой акции в рекламе с озаглавленным текстом «Жилой комплекс «Каспийская Гавань» (расположенный в шаговой доступности от западного въезда на «Анжи Арену») ВПЕРВЫЕ В Дагестане ДАРИТ СВОИМ ПОКУПАТЕЛЯМ» отличные от условий проведения акций в рекламе с озаглавленным текстом «Акция. Купи Квартиру и Улетай». Жилой комплекс «Каспийская Гавань» тел.89286760505 «kasp-gavan. ru».

Из вышеуказанного следует, что и озаглавленные тексты двух вышеназванных реклам крупными буквами и условия проведения акций в этих рекламах по содержанию разные, не совпадают.

Таким образом, суд приходит к выводу, что управлением дана оценка условиям проведения акции, приведенным в рекламе кооператива с озаглавленным текстом «Жилой комплекс «Каспийская Гавань» (расположенный в шаговой доступности от западного въезда на «Анжи Арену») ВПЕРВЫЕ В Дагестане ДАРИТ СВОИМ ПОКУПАТЕЛЯМ», а в резолютивной части решения (пункте 1) признана ненадлежащей реклама с озаглавленным текстом «Акция. Купи Квартиру и Улетай». Жилой комплекс «Каспийская

Гавань» тел.89286760505 «kasp-gavan. ru».

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе содержится понятие рекламы как информации, распространяемой любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 и 8 статьи 5 Закона о рекламе.

Вменяя кооперативу нарушение части 7 статьи 5 Закона о рекламе, антимонопольный орган посчитал, что формальное присутствие в рекламе обозначенных условий, напечатанных мелким, нечитаемым шрифтом, не позволяет потребителю воспринимать данные сведения, не может рассматриваться как их наличие, поскольку может ввести потребителей рекламы в заблуждение.

Согласно пункту 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может назначить экспертизу для разрешения вопросов о том, насколько та или иная информация, содержащаяся в рекламе, является воспринимаемой.

По ходатайству заявителя определением суда первой инстанции от 16.08.2016 по делу назначена судебная экспертиза и ее проведение поручено эксперту Специализированного частного учреждения «Ростовский центр судебных экспертиз» ФИО5 (г.Ростов-на-Дону). Эксперту поручено было с выездом на место по адресу: <...> район центральной мечети «Джумя мечеть» и в присутствии представителей кооператива и управления установить на рекламном щите (высота 3м) рекламный баннер ПЖСК «Каспийская Гавань» «Акция. Купи Квартиру и Улетай» (длина 6м, ширина 3м) и, обозрев данный рекламный баннер, подготовить заключение по вопросу: Читается ли текст мелким шрифтом, нанесенный ПЖСК «Каспийская Гавань» на рекламный баннер «Акция Купи Квартиру и Улетай!» длиной 6м и шириной 3м, установленный на рекламном щите высотой 3 метра, расположенном на расстоянии не более 5 метров от проезжей части дороги, со следующим содержанием: «Каждому купившему квартиру в ЖК «Каспийская Гавань» и оплатившему от 0% до 29% абонемент в фитнес в клуб в подарок, от 30% до 49% IPnone

6 в подарок, от 50% и выше заграничный тур в подарок. Срок действия акции - с 15.10.2015 года по 15.12.2015г. Сведения о рекламодателе: Потребетильский жилищно- строительный кооператив «Каспийская Гавань», ИНН: 0545027547, КПП: 05401001, ОГРН: 1140545000639, наименование органа, зарегистрировавшего рекламодателем - Инспекция ФНС России по г.Каспийску Республики Дагестан, дата регистрации19.08.2014 г., свидетельство о постановке на налоговый учет серии 05 № 002866019 от 19.08.2014г., Юридический адрес: 368300, Республика Дагестан, г.Каспийск, ул.Кирпичное шоссе, дом 1. Подробная об условиях рекламной акции, месте и времени ее проведения, количестве призов и месте их получения Вы можете узнать на сайте KaSP - да van.ru».

Одновременно эксперту предложено составить соответствующий акт осмотра с указанием даты и времени, места составления, подписанный сторонами по делу.

В целях проведения судебной экспертизы в распоряжение эксперта предоставлен указанный рекламный баннер длиной 6м и шириной 3 м (подлинник), представленный ПЖСК «Каспийская Гавань» по делу.

16.09.2016 эксперт ФИО5 с выездом на место (<...> недалеко от пересечения с ул. И. Казака, напротив центрального входа в мечеть) составил в присутствии представителя кооператива ФИО6 и представителя управления ФИО7 составил акт осмотра.

Из данного акта осмотра следует: рекламный щит находится на расстоянии 5м30см от бордюрного камня, разделяющего проезжую часть от пешеходной дорожки; от самого мелкого текста нанесенного на баннер до края пешеходной дорожки расстояние составляет 6м10см; в ходе проверки читаемости текста выявлено, что самый мелкий текст нанесенный на баннер без напряжения зрения читается не только с пешеходной дорожки, но и с проезжей части ул.Дахадаева, находящейся на расстоянии 10-12 метров от рекламного щита.

В заключении о результатах судебной экспертизы № 00817/Э от 11.10.2016 экспертом ФИО5 на поставленный в определении суда вопрос сделан вывод:

Самый мелкий текст, нанесенный на рекламном баннере, свободно читается при наличии 100% зрения у читающего, не только с пешеходного тротуара, но и с правой проезжей части ул. Дахадаева, находящейся на расстоянии десяти- двенадцати метров от рекламного щита.

Из фотоматериала, содержащегося в заключении, следует, что измерения экспертом производились в присутствии представителей сторон, высота букв, содержащихся в тексте с мелким шрифтом, составляет 2,5 см.

Результаты экспертизы управлением не оспорены, не заявлено по делу о

назначении повторной экспертизы.

Суд, исследовав материалы дела, подлинный рекламный баннер заявителя «Акция Купи Квартиру и Улетай!», акт осмотра, заключение эксперта сделал верный вывод о том, что указанный в рекламе кооператива текст мелким шрифтом об условиях проведения акции читаемый, воспринимаемый.

Суд считает, что для оценки рекламы как ненадлежащей в данном случае требуется наличие соответствующих доказательств. Управлением дана оценка рекламе кооператива «Акция Купи Квартиру и Улетай!» с предъявленной фотографии, а не с конкретной местности. В материалы дела управление не представило какие-либо сведения о реальном восприятии рекламы непосредственно на месте ее размещения.

Антимонопольный орган в порядке статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ не доказал отсутствие в спорной рекламе части существенной информации (ввиду мелкого текста), и, следовательно, не имелось оснований считать, что по этой причине был искажен смысл информации и потребители введены в заблуждение.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу, что требование заявителя является обоснованным и подлежащим удовлетворению, в связи, с чем признал недействительным пункты 1 и 3 решения управления от 10.02.2016 по делу № 27-Р.

Доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая оценка, основания для иных выводов у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Примененный судом порядок распределения судебных расходов соответствует правилам статьи 110 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 16.12.2016 по делу № А15- 1876/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий М.У. Семенов Судьи Д.А. Белов И.А. Цигельников