Решение от 21 июня 2023 г. по делу № А40-253257/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115225, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-253257/22-148-1309
21 июня 2023 г.
г. Москва
Резолютивная часть решения объявлена 15 июня 2023 года

Полный текст решения изготовлен 21 июня 2023 года Арбитражный суд в составе судьи Нариманидзе Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Боженовой Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "РАППОРТО" (119021, РОССИЯ, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ ХАМОВНИКИ, ЛЬВА ТОЛСТОГО УЛ., Д. 23, СТР. 4, ЭТАЖ/ПОМЕЩ. 1/II, КОМ. 7, ОГРН: 1087746876029, Дата присвоения ОГРН: 25.07.2008, ИНН: 7715710393, КПП: 770401001)

к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ (107078, ГОРОД МОСКВА, МЯСНИЦКИЙ ПРОЕЗД, ДОМ 4, СТРОЕНИЕ 1, ОГРН: 1037706061150, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 7706096339, КПП: 770101001)

третьи лица - ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АЛЕКС ФИТНЕС" (188691, ЛЕНИНГРАДСКАЯ ОБЛАСТЬ, ВСЕВОЛОЖСКИЙ РАЙОН, КУДРОВО ГОРОД, ЛЕНИНГРАДСКАЯ УЛ, ДОМ 1, ПОМЕЩЕНИЕ 2-Н, ОГРН: 1117847374226, Дата присвоения ОГРН: 08.09.2011, ИНН: 7804468360, КПП: 470301001)

ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ" (127083, ГОРОД МОСКВА, 8 МАРТА УЛИЦА, ДОМ 10, СТРОЕНИЕ 14, ОГРН: 1027700166636, Дата присвоения ОГРН: 28.08.2002, ИНН: 7713076301, КПП: 771301001)

о признании незаконным Постановления о назначении административного наказания в виде штрафа по делу № 077/04/14.3-14723/2022 об административном правонарушении от 03.11.2022 г.

при участии: от заявителя: Павлов Д.С. доверенность от 02.09.2022г. (диплом)

от заинтересованного лица: Семенова К.В, доверенность от 26.12.2022г .(диплом) от третьего лица: 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "РАППОРТО" (далее – Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Москве о назначении административного наказания в виде штрафа по делу № 077/04/14.314723/2022 об административном правонарушении от 03.11.2022 г.

Заявитель поддержал требования по доводам, изложенным в заявлении.


Представитель заинтересованного лица против удовлетворения требований возражал, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого постановления.

Рассмотрев материалы дела, материалы административного производства, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Срок, предусмотренный ч. 2 ст. 208 АПК РФ, на подачу заявления об оспаривании решения административного органа обществом соблюден.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Как следует из материалов дела, 03.11.2022 г. Заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве Ф.Ф.Кадымовым (далее - УФАС по г. Москве) вынесено Постановление о назначении административного наказания в виде штрафа по делу № 077/04/14.3-14723/2022 об административном правонарушении (исх. № ФК/56575/22 от 08.11.22) за совершение административного правонарушения, предусмотренного за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18 ФЗ «О Рекламе», ООО «Раппорто» был назначен штраф в размере 250 000 рублей.

Считая постановление Управления ФАС по Москве необоснованным, не соответствующим закону, принятым при неправильном применении норм материального права, неполном исследовании обстоятельств дела, повлекшее незаконное привлечение заявителя к административной ответственности, общество обратилось с заявлением в суд.

В обоснование требования заявитель указывает на то, что постановление противоречит фактическим обстоятельства дела, а также что в действиях заявителя отсутствуют нарушения 1 ст. 18 Закона о рекламе, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, которым утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Конкретные обстоятельства, связанные с распространением рекламы, а также круг лиц, подлежащих привлечению к ответственности, выясняются непосредственно при рассмотрении антимонопольным органом дела, возбужденного по факту нарушения законодательства о рекламе.

Антимонопольный орган обязан принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и указанными выше правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств, дела.

Как следует из материалов административного дела, антимонопольным органом был установлен в действиях юридического лица - ООО «Раппорто» факт распространения посредством телефонного звонка на телефонный номер, рекламы посредством СМС-


сообщений следующего содержания: «Фитнес в подарок! Тренируйся до конца года бесплатно!», поступившего 15.10.2021 в 15:57 от отправителя «AlexFitness»; «13мес=9500Р. Активируй карту, когда захочешь! Бронь …», поступившего 26.10.2021 в , 14:54 от отправителя «AlexFitness»; «Черная пятница!-50% Купи и Активируй в любое время! Бронь …», поступившего 26.11.2021 в 14:36, без предварительного согласия абонента на ее получение, что образует признаки состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ.

Данный факт установлен решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу № 077/05/18-1679/2022 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

Целью рекламы является привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Поступление указанной рекламы на телефонный номер подтверждается скриншотом экрана мобильного телефона, а также детализированной выпиской, представленной заявителем и ПАО «ВЫМПЕЛКОМ».

Согласно представленным сведениям, отправка указанных СМС-сообщений осуществлена на основании следующих договоров: между ПАО «ВЫМПЕЛКОМ» и ООО «Раппорто» заключен Договор об оказании услуг связи «Билайн» № 557898576 от 01.05.2015, а также Дополнительное соглашение № 1 от 01.05.2015; между ООО «Раппорто» и ООО «Алекс Фитнес» заключен договор № АФ-10/16 от 01.10.2016.

Исходя из анализа упомянутых положений договоров представляется возможным сделать вывод о том, что распространение СМС-сообщений следующего содержания: «Фитнес в подарок! Тренируйся до конца года бесплатно!», поступившего 15.10.2021 в 15:57 от отправителя «AlexFitness»; «13мес=9500Р. Активируй карту, когда захочешь! Бронь …», поступившего 26.10.2021 в , 14:54 от отправителя «AlexFitness»; «Черная пятница!-50% Купи и Активируй в любое время! Бронь …», поступившего 26.11.2021 в 14:36 от отправителя «AlexFitness», осуществлялось путем его передачи последовательно от ООО «Алекс Фитнес» к ООО «Раппорто», от ООО «Раппорто» к ПАО «ВЫМПЕЛКОМ» в целях непосредственного доведения таких сообщений до их конечных получателей.


Согласно представленным материалам, в настоящем случае отсутствует выраженное согласие абонента именно на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, при распространении спорной рекламы установлено нарушении части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении рекламы без предварительного согласия абонента, вопреки доводам заявителя об обратном.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Таким образом, антимонопольным органом было верно установлено нарушение законодательства о рекламе ООО «Раппорто».

Виновные действия ООО «Раппорто» состоят в распространении рекламы, с нарушением требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе.

ООО «Раппорто» в настоящем случае не предприняло достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

Ответственность за невыполнение требований установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 ст. 14.3, ч. 4 ст. 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, — влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2013 № АК/24455/13 под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку.

Согласно Письму Федеральной антимонопольной службы от 31.05.2016 № АК/36350/16 «О разъяснении отдельных положений Федерального закона «О рекламе» отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы.

Рекламодателем такой рекламы признается юридическое лицо, в том числе поскольку в силу объекта рекламирования и обстоятельств распространения рекламы данное юридическое лицо заинтересованно в распространении рекламы.

В данном случае поступившее на телефонный номер сообщение является рекламным, поскольку распространялось посредствам подвижной радиотелефонной связи и направлено на привлечение внимания на определенные услуги, формирование или поддержание интереса к ним и его продвижение их рынке.

Порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, установленные ст. ст. 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1, 25.5 КоАП РФ — обеспечены. Протокол составлен, а дело рассмотрено с участием уполномоченных защитников. Каких-либо процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых


вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» и ч. 2 ст. 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом допущено не было.

Кроме того, необходимо отметить, что негативные последствия, наступившие для юридического лица, являются следствием допущенных им самим нарушений, совершая которые он, как субъект предпринимательской деятельности, должен был предвидеть и осознавать возможность их возникновения.

Таким образом, суд приходит к выводу об обоснованности вынесенного постановления.

Оснований для освобождения Заявителя от ответственности не установлено, поскольку заявитель не принял всех зависящих от него мер по соблюдению требований законодательства, за нарушение которого КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, в то время как возможность для их соблюдения у него имелась. Доказательств обратного заявителем не представлено.

Решая вопрос о виде и размере административного наказания, учитывается характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положения юридического лица (личность виновного, его имущественное положение) обстоятельства, смягчающие административную ответственность и отягчающие административную ответственность.

Доказательства малозначительности совершенного правонарушения не представлены и при рассмотрении дела не установлены.

Должностным лицом административного органа установлено, что нарушение было устранено ООО «Раппорто» до принятия решения по делу № 077/05/18-1679/2022.

Таким образом, установлено обстоятельство, смягчающее административную ответственность ООО «Раппорто».

Устанавливая меры административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, федеральный законодатель преследует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самими правонарушителями, так и другими лицами (статья 1.2 и часть 1 статьи 3.1 КоАП Российской Федерации), стимулирования правомерного поведения хозяйствующих субъектов, иных лиц, а также исходит из необходимости защиты российского рынка, развития национальной экономики, обеспечения наиболее эффективного использования инструментов антимонопольного контроля и регулирования, то есть реализации значимых задач экономической политики Российской Феде-рации.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 15 июля 1999 года N 11-П, конституционными требованиями справедливости и соразмерности предопределяется дифференциация публично-правовой ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения.

Установление для юридических лиц административного штрафа за нарушение законодательства о рекламе, заметно превосходящих по размеру административные штрафы за административные правонарушения в иных областях правового регулирования, наряду с увеличением срока давности привлечения к административной ответственности за нарушения законодательства о рекламе, свидетельствует об особой защите государством отношений по поддержке конкуренции как одного из условий эффективного функционирования товарных рынков (по аналогии с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 17 января 2013 года № 1-П).

Таким образом, назначение наказания соответствует характеру совершенного правонарушения.


Сроки давности привлечения Общества к административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 КоАП, не истекли.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований, и расцениваются судом, как направленные на уклонение от административной ответственности.

Кроме того, производство по данному делу было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу № А40-187033/22-93-1453.

Арбитражным судом города Москвы по делу № А40-187033/22-93-1453 было отказано в признании незаконным решения Московского УФАС России от 14.04.2022 по делу № 077/05/18-1679/2022 нарушении законодательства о рекламе.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.04.20 № 09АП- 5309/2023 решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2022 по делу № А 187033/22 было оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных ст. 4.1 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений п.п. 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10, суд не усматривает, требования заявителя о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления удовлетворению не подлежат.

Согласно ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

На основании ст. ст. 1.5, 1.6, 2.1, 4.5, 25.1, 25.4, 26.2, 28.2, 29.7, 30.1, 30.3 КоАП РФ, руководствуясь ст. ст. 29, 64-68, 71, 75, 167-170, 176, 180, 181, 207-211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО «Раппорто» отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Н.А. Нариманидзе