Решение от 4 октября 2019 г. по делу № А73-16671/2018

Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-16671/2018
г. Хабаровск
04 октября 2019 года
Резолютивная часть решения объявлена 24.09.2019 г.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе:

судьи Дюковой С.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании исковое заявление Муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 681000, <...>)

к Обществу с ограниченной ответственностью «Стройдормонтаж» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 680013, <...>)

третьи лица, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью «Гильдия современных проектов», Общество с ограниченной ответственностью «Комсомольский-на-Амуре трест инженерно - строительных изысканий «Комсомольсктисиз», КГБУ «Единая Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Хабаровского края»

об обязании устранить недостатки, о взыскании 43 890 840 руб. 40 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2 по доверенности №03-11/67 от 11.01.2019 г. (до перерыва);

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 12.09.2019 г., ФИО4 по доверенности от 12.09.2019 г.;

от третьих лиц:

от ООО «Комсомольский-на-Амуре трест инженерно - строительных изысканий «Комсомольсктисиз» - ФИО5 (директор);

от КГБУ «Единая Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Хабаровского края» - ФИО6 по доверенности №16 от 13.06.2019 г.;

от ООО «Гильдия современных проектов» - не явился, извещен надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре» обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Стройдормонтаж» об обязании в течение 30 дней с момента вступления решения в законную силу безвозмездно устранить недостатки строительно-монтажных работ по муниципальному контракту № 4т от 12.05.2017 г. на выполнение работ по реконструкции объекта капитального строительства «Автодорога от перекрестка Комсомольского шоссе – проспект Победы до ул. Пермской с подходом к площадке ТОСЭР» с соблюдением требований проектной документации, СП 78.13330.2012, СП 71.13330.2017 и взыскании неустойки в размере 41 388 564 руб. 51 коп.

Определением суда от 08.10.2018 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Общество с ограниченной ответственностью «Гильдия современных проектов», Общество с ограниченной ответственностью «Комсомольский-на-Амуре трест инженерно - строительных изысканий «Комсомольсктисиз».

Представитель истца в предварительном судебном заседании в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил ходатайство об уточнении исковых требований, указав, что просит обязать ответчика в течение 30 дней с момента вступления решения в законную силу безвозмездно устранить недостатки строительно-монтажных работ по муниципальному контракту № 4т от 12.05.2017 г. на выполнение работ по реконструкции объекта капитального строительства «Автодорога от перекрестка Комсомольского шоссе – проспект Победы до ул. Пермской с подходом к площадке ТОСЭР» с соблюдением требований проектной документации, СП 78.13330.2012, СП 71.13330.2017, а именно:

- выполнить демонтаж асфальтобетонного покрытия дороги (асфальтобетон мелкозернистый марки-1 тип «А» горячий плотный на вязком битуме БНД90/130 по ГОСТ 9128-2009) толщиной h=0.05 м на участках дороги

ПК 0+20 (площадь разрушения - 3 кв. м)

ПК 1 (площадь разрушения - 3 кв. м)

ПК 2 (площадь разрушения - 150 кв. м)

ПК 2+30 (площадь разрушения - 14 кв. м)

ПК 3 (площадь разрушения - 30 кв. м)

ПК 6+50 (площадь разрушения - 10 кв. м)

ПК 7+50 (площадь разрушения - 40 кв. м)

ПК 10 (площадь разрушения - 70 кв. м)

ПК 10+90 (площадь разрушения - 80 кв. м)

ПК 13 (площадь разрушения - 70 кв. м)

ПК 15 (площадь разрушения - 60 кв. м)

ПК 16+90 (площадь разрушения - 50 кв. м)

С последующим восстановлением в соответствии с проектной документацией шифр 4-2016-Р-00-АД по объекту;

- восстановить асфальтобетонное покрытие тротуаров в соответствии с проектной документацией шифр 4-2016-Р-00-АД по объекту в местах примыкания к откосу (асфальтобетон мелкозернистый марки-П тип «Б» горячий плотный на вязком битуме ЫЩ90/130 по ГОСТ 9128-2009) толщиной h =0.05м: от ПК-0 до ПК 16+90 по правой и левой стороне дороги;

- восстановить откосы в соответствии с проектной документацией шифр 4-2016-Р-00-АД по объекту — от ПК-0 до ПК 16+90 по правой и левой стороне дороги;

- выполнить работы по замене повреждённой тактильной плитки:

квадратные рифы 500*500 мм — 103 шт. на участках ПК9+20 по левой стороне дороги и ПК9+80 по правой стороне дороги (автобусные остановки), диагональные рифы 500*500 мм — 188 шт., продольные рифы 500*500 мм — 63 шт.

На участках: ПК 0; ПК 9+50; ПК 10 (по левой стороне дороги); ПК 10 + 90 (по правой стороне дороги пересечение с ул. Лучевая); ПК11 + 90 (пересечение с ул. Озерная); ПК 13 (пересечение с ул. Каспийская); ПК 14 (пересечение с ул. Черноморская); ПК 15 (пересечение с ул. Каховская); ПК 16+10 (по левой стороне дороги) 16+82 (по левой стороне дороги);

- выполнить работы по замене повреждённого бордюрного камня БР 100.30.15- 2 шт. - на участке ПК9+20 по левой стороне дороги (автобусная остановка);

- установить отсутствующие люки дождеприемные — 6 шт. на участках дороги ПК 0 (ДК1, ДК 53); ПК1+70 по правой стороне дороги (ДК 2); ПК2 по левой стороне дороги (ДК 52); ПК2+55 по правой стороне дороги (ДК 3); ПКЗ по левой стороне дороги (ДК 51).

Кроме того, истец просил взыскать с ответчика неустойку в сумме 43 890 840 руб. 40 коп., составляющих неустойку за нарушение сроков выполнения отдельных этапов и конечного срока выполнения работ в размере 41 388 564 руб. 51 коп., неустойку за нарушение срока предоставления обеспечения исполнения контракта в размере 2 502 276 руб. 02 коп.

Судом принято уточнение исковых требований.

Определением суда от 18.12.2018 г. по делу № А73-16671/2018 назначена судебная строительно - техническая экспертиза, проведение которой поручено Автономной некоммерческой организации «Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы». Производство по делу А73-16671/2018 приостановлено.

30.04.2019 г. в арбитражный суд возвращены материалы дела с заключением эксперта Автономной некоммерческой организации «Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы» № 742/3 от 29.04.2019 г.

Определением суда от 07.05.2019 г. производство по делу возобновлено.

Определением суда от 30.05.2019 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено КГБУ «Единая Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Хабаровского края».

В судебном заседании 17.09.2019 г. объявлялся перерыв в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 24.09.2019 г. до 16 часов 30 минут.

Третье лицо - ООО «Гильдия современных проектов», извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явку представителя не обеспечило.

На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено по существу в отсутствие представителя ООО «Гильдия современных проектов».

Представитель истца в судебном заседании заявленные исковые требования поддержал с учетом уточнения по основаниям, указанным в иске.

Ответчик согласно отзыву на иск и пояснений представителей в судебном заседании иск не признал, указав на отсутствие оснований в удовлетворении требований истца в связи с отсутствием вины в допущенных недостатках выполненных работ, а также отсутствие вины в просрочке выполнения работ по контракту и в предоставлении обеспечения исполнения контракта.

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, по итогам электронного аукциона 12.05.2017 г. между истцом (муниципальный заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 4т на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Автодорога от перекрестка Комсомольского шоссе – проспект Победы до ул. Пермской с подходом к площадке ТОСЭР».

По условиям данного муниципального контракта, подрядчик обязался выполнить работы по строительству объекта капитального строительства «Автодорога от перекрестка Комсомольского шоссе – проспект Победы до ул. Пермской с подходом к площадке ТОСЭР» в соответствии со сметным расчетом, с ведомостью объемов работ и строительных материалов, графиком выполнения работ, проектно-сметной документацией, разработанной ООО «Гильдия современных проектов», являющимися неотъемлемыми частями настоящего контракта, и сдать результат работ муниципальному заказчику.

Муниципальный заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы в порядке и в сроки, установленные настоящим контрактом (пункт 1.7 контракта).

Пунктом 1.6 договора установлен срок выполнения работ: начальный срок – 12.05.2017 г., конечный срок – 30.11.2017 г.

В силу пункта 3.1 (в редакции дополнительного соглашения №6 от 21.03.2018 г.), цена контракта определяется на основании сметного расчета и составляет 158 084 871 руб. 49 коп.

В соответствии с пунктом 3.6 контракта, расчеты муниципального заказчика с подрядчиком производятся ежемесячно за фактически выполненные за отчетный месяц работы при условии поступления бюджетных средств, в сроки и в размерах, которые установлены графиком оплаты работ, выполненных по контракту в течение 30 календарных дней с момента подписания сторонами акта о приёмке выполненных работ по форме кС-2 и справки формы КС-3 и предоставления подрядчиком счета и счет-фактуры, при условии, что работы выполнены надлежащим образом.

Согласно представленных в материалы дела актов о приемке от выполненных работ № 5/4 от 28.08.2017 г., № 12/2 от 12.11.2017 г., № 4/7 от 12.11.2017 г., № 5/7 от 12.11.2017 г., № 5/9 от 13.12.2017 г., № 5/6 от 16.10.2017 г., № 5/5 от 28.09.2017 г. ответчиком выполнены, а истцом приняты работы.

Между тем, в ходе осмотра строительной площадки объекта капитального строительства, были выявлены недостатки работ, а именно: разрушение верхнего слоя асфальтобетонного покрытия (асфальтобетон мелкозернистый марки – 1 тип «А» горячий плотный на вязком битуме БНД 90/130 по ГОСТ 9128-2009) толщиной h=0,05 м.:

ПК 0+20 (площадь разрушения - 3 кв. м)

ПК 1 (площадь разрушения - 3 кв. м)

ПК 2 (площадь разрушения - 150 кв. м)

ПК 2+30 (площадь разрушения - 14 кв. м)

ПК 3 (площадь разрушения - 30 кв. м)

ПК 6+50 (площадь разрушения - 10 кв. м)

ПК 7+50 (площадь разрушения - 40 кв. м)

ПК 10 (площадь разрушения - 70 кв. м)

ПК 10+90 (площадь разрушения - 80 кв. м)

ПК 13 (площадь разрушения - 70 кв. м)

ПК 15 (площадь разрушения - 60 кв. м)

ПК 16+90 (площадь разрушения - 50 кв. м).

Указанные дефекты подтверждаются актом комиссионного осмотра от 13.05.2018 г., составленным в присутствии представителя ответчика. Данным актом установлен срок устранения выявленных недостатков – до 20.07.2018 г.

27.06.2018 г. при комиссионном осмотре строительной площадки объекта установлено, что недостатки работ не устранены, дополнительно выявлены следующие недостатки:

- разрушение откоса – ПК-0 до ПК 16+90 по правой и левой стороне дороги;

- разрушение тактильной плитки

квадратные рифы 500*500 мм - 103 шт.,

диагональные рифы 500*500 мм – 188 шт.,

продольные рифы 500*500 мм – 63 шт.,

- разрушение бордюрного камня БР 100.30.15 – 2 шт.,

- отсутствуют люки дожде-приемные – 6 шт.

Актом комиссионного осмотра от 27.06.2018 г. установлен срок устранения недостатков – до 31.08.2018 г.

Ответчиком, недостатки в добровольном порядке в установленные сроки не устранены, что подтверждается актом комиссионного осмотра с участием представителя подрядчика от 25.09.2018 г.

В соответствии с пунктом 5.7 контракта, ответчик в случае прекращения ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта в течение 5 банковских дней обязан предоставить муниципальному заказчику надлежащее обеспечение исполнения контракта.

Банковская гарантия, предоставленная ответчиком ЭБГ-А(2)-0305-2017-0449 от 10.09.2017 г., прекратила свое действие 31.12.2017 г. Срок предоставления обеспечения составляет 15.01.2018 г.

До настоящего времени, обеспечение исполнения контракта ответчиком не представлено.

В связи с чем, истец на основании пункта 5.3 контракта начислил неустойку за нарушение срока предоставления обеспечения исполнения контракта в сумме 2 502 276 руб. 02 коп. за период с 16.01.2018 г. по 02.10.2018 г.

Согласно пункту 5.3. контракта, в случае, если подрядчик не выполнил работы в установленный срок, либо не исполнил иное обязательство, предусмотренное настоящим контрактом в установленный срок, подрядчик выплачивает в пользу муниципального заказчика пеню, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств, в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, размер пени определяется по формуле: П=(Ц-В)*С, где: Ц - цена контракта, В - стоимость фактически исполненного в установленный срок подрядчиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке результатов выполненных работ; С - размер ставки. Размер ставки определяется по формуле: С=Сцб х ДП, где: Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки. Коэффициент К определяется по формуле: К =ДП/ДК х 100%, где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0-05 %, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 %, размер ставки определяется за каждый день просрочки имается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 % и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Кроме того, ответчиком выполнены отдельные этапы работ в нарушение сроков, установленных графиком, нарушен конечный срок сдачи работ, акт ввода объекта в эксплуатацию не подписан.

В связи с нарушением срока исполнения обязательств, истец начислил ответчику неустойку в общем размере 43 890 840 руб. 40 коп. (13183874 руб. 96 коп. (неустойка за нарушение конечного срока выполнения работ) + 28 204 689 руб. 55 коп. (неустойка за нарушение сроков выполнения этапов работ (с 1-го по 8-й этапы) + 2 502 276 руб. 02 коп. (неустойка за нарушение срока предоставления обеспечения исполнения контракта)).

16.08.2018 г. истец обратился к ответчику с претензиями № 04-09/359, № 04-09/3260 об оплате пени за нарушение сроков выполнения отдельных этапов и конечного срока выполнения работ.

02.10.2018 г. истец обратился к ответчику с претензией № 04-09/4182 с требованием об оплате пени за нарушение срока предоставления банковской гарантии.

Поскольку претензии оставлены ответчиком без удовлетворения, истец обратился с настоящим исковым заявлением в арбитражный суд.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд посчитал иск подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Правоотношения по возникшему спору подлежат регулированию нормами главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а также Федерального закона от 05.04.2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Частью 1 статьи 721 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Материалами дела подтвержден факт выполнения ответчиком (подрядчиком) работ с недостатками.

В ходе рассмотрения дела, в связи с несогласием ответчика с заявленными исковыми требованиями, по ходатайству ответчика в целях установления недостатков в выполненных работ по возведению откосов и асфальтобетонного покрытия тротуаров в местах примыкания к откосу от ПК-0 до ПК 16+90 и причин их возникновения, в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручалось экспертам АНО «Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы» ФИО7, ФИО8.

По результатам судебной экспертизы, оформленной заключением экспертов № 742/3 от 29.04.2019 г. экспертами установлено, что выполненные в рамках муниципального контракта № 4 от 12.05.2017 н. по строительству объекта ООО «Стройдормонтаж» работы по возведению откосов и асфальтобетонного покрытия тротуаров в местах примыкания к откосу от ПК-0 до ПК 16+90, в том числе исходя из примененных при выполнении работ строительных материалов, соответствуют условиям заключённого контракта № 4 от 12.05.2017 г. и проектной документации. Имеются недостатки в виде разрушений откосов и асфальтобетонного покрытия тротуаров в местах привыкания к откосу.

Причиной возникновения недостатков, является следующее:

1. трещины по асфальтобетонному покрытию тротуаров – деформации расширения-сжатия в результате температурных воздействий и отсутствие деформационных (температурных) швов/устройство деформационных швов не предусмотрено проектной документацией;

2. разрешение откосов земляного полотна и асфальтобетонного покрытия тротуаров в местах примыкания к откосу:

- эрозия бровки земляного полотка от воздействия поверхностных вод, вследствие неэластичного укрепления обочины тротуара (отсутствует укрепленная часть обочины). Проектной документацией обочина не предусмотрена;

- суффозия грунта из тела насыпи, вследствие проникновения поверхностных и грунтовых вод в тело насыпи. Проникновение поверхностных вод происходит через полосу покрытия дороги барьерным ограждением, выполненных с отступлениями от проектной документации/полоса покрытия под барьерным ограждением выполнена из щебенистой крошки, тогда как по проекту необходимо выполнить асфальтобетонное покрытие, аналогичное покрытию проезжей части.

Выявленные недостатки являются устранимыми, устранение которых технически возможно и экономически целесообразно. Необходимо провести расширение и укрепление обочин тротуаров, выполнить покрытие полосы под барьерным ограждением в соответствии с проектной документацией, провести разделку трещин и заполнить их битумным составом.

Представитель истца, выразил несогласие с заключением судебной экспертизы, заявил ходатайство о вызове в судебное заседание экспертов ФИО7 и ФИО8 для дачи пояснений про подготовленному заключению судебной экспертизы.

Определением от 30.05.2019 г. суд удовлетворил ходатайство представителя истца о вызове в судебное заседание экспертов ФИО7 и ФИО8

Допрошенный в суде эксперт ФИО7 предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, представил дополнение к заключению, указав на допущенную опечатку на странице 9 первого абзаца заключения. Данная опечатка, как указано экспертами, не влияет на выводы экспертов. В остальном эксперты подтвердили свое заключение.

Оценив заключение экспертизы № 742/3 от 29.04.2019 г. по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям закона, судом не установлено оснований для признания его ненадлежащим доказательством по делу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений допустимыми с точки зрения закона (статья 68 АПК РФ) и относимыми к спорным отношениям (статья 67 АПК РФ) доказательствами.

Доказательств, опровергающих выводы эксперта, сторонами не представлено.

При таких обстоятельствах, суд не установил оснований для удовлетворения ходатайства истца и назначения повторной экспертизы по делу.

Ответчиком доказательств устранения недостатков в выполненных работах не представлено.

Возражения ответчика об отсутствии вины в допущенных недостатках выполненных работ судом не приняты, поскольку ответчик, заключая контракт и приступая к выполнению работ, выступал как лицо, обладающее специальными познаниями и опытом в области выполнения данного вида работ. При выполнении спорных работ риск наступления неблагоприятных последствий должен нести подрядчик как профессиональный участник рынка оказания услуг в соответствующей области. Учитывая установленные в заключении экспертов факторы, повлиявшие на возникновение дефектов, суд пришел к выводу о том, что подрядчик знал или мог знать обо всех факторах, повлиявших на качество выполненных работ. Доказательств принятия всех необходимых мер в целях исключения возможных неблагоприятных последствий, не представлено. Следовательно, оснований для освобождения подрядчика от ответственности за ненадлежащее качество выполненных работ не имеется.

Учитывая вышеизложенное, исковое требование истца об обязании ответчика устранить недостатки в выполненных работах заявлено обоснованно и подлежит удовлетворению.

Кроме того, истцом в соответствии с пунктом 5.3 контракта, заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в общем размере 43 890 840 руб. 40 коп., составляющую неустойку за нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ в размере 28 204 689 руб. 55 коп., неустойку за нарушение конечного срока выполнения работ в размере 13 183 874 руб. 96 коп. и неустойку за нарушение срока предоставления обеспечения исполнения контракта в размере 2 502 276 руб. 02 коп.

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой - определённой договором денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно расчету истца неустойка за нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ составляет 28 204 689 руб. 55 коп.

Этап работ № 1 «Подготовка территории». Срок выполнения этапа - 01.07.2017 г.

Ц=4754713 руб. 56 коп. В=818349 руб. 95 коп. (КС-2 №1/1 от 26.06.2017 г., №2/1 от 28.06.2017 г., №3/1 от 27.06.2017 г.), ДК=31 (01.06.2017 г. - 01.07.2017 г.), ДП=170 (02.07.2017 г. - 18.12.2017 г.), К=(170/31)*100%=548,39%, С:(0,03*0,0725)*170=0,36975; П=(4754713 руб.56 коп. -818349 руб. .95 коп.)* 0,36975 = 1 455 470 руб. 44 коп.

Этап работ № 2 «Земляное полотно». Срок выполнения этапа - 15.09.2017 г.

Ц=7805624 руб. 14 коп. В=3745435 руб. 54 коп. (КС-2 №4/1 от 28.06.2017 г., № 4/2 от 27.07.2017 г., № 4/3 от 14.08.2017 г., № 4/4 от 28.08.2017 г.), ДК=77 (01.07.2017 г. - 15.09.2017 г.). ДП=94 (16.09.2017 г. - 18.12.2017 г.), К=(94/77)*100%=122,08%, С: (0,03*0,0725)*94=0,20445; П=(7805624 руб.14 коп.-3745435 руб.54 коп.)* 0,20445 = 830 105 руб. 56 коп.

Этап работ № 3 «Дорожные одежды». Срок выполнения этапа - 01.10.2017 г.

Ц=100144659 руб.30 коп., В-82717301 руб.96 коп. (КС-2 №5/1 от 28.06,2017 г., №5/2 от 27.07.2017 г., №5/3 от 14.08.2017 г., №5/4 от 28.08.2017 г., №5/5 от 28.09.2017 г.), ДК=53 (10.08.2017 г. - 01.10.2017 г.), ДП= 319 (02.10.2017 г. - 16.08.2018 г.), К=(319/53)*100%-601.89%, С:(0,03*0,0725)*319=0,693825, П=(100144659 руб. 30 коп.- 82717301 руб.96 коп.)*0,693825= 12 091 536 руб. 21 коп.

Этап работ № 4 «Обустройство дороги». Срок выполнения этапа - 30.10.2017 г.

Ц=8445351 руб. 55 коп. В=0, ДК=60 (01.09.2017 г. - 30.10.2017 г.), ДП=291 (31.10.2017 г. - 16.08.2018 г.), К=(290/60)*100%=48,.33; С: (0,03*0,0725)*290=0,63075; П=(8445351 руб.55 коп. -0)*0,63075 = 5 326 905 руб. 49 коп.

Этап работ № 5 «Устройство водопропускной трубы». Срок выполнения этапа - 30.06.2017 г.

Ц=21301174 руб.39 коп. В-746335 руб. 20 коп. (КС-2 №8/1 от 27.06.2017 г.), ДК=30 (01.06.2017 г. - 30.06.2017 г.), ДП=171 (01.07.2017 г. - 18.12.2017 г.), К= (171/30)*100%=570%, С=(0,03*0,0725)*171*0,371925; П=(21301174 руб.39 коп.-746335 руб.20 коп.)* 0,371925= 7 644 858 руб. 56 коп.

Этап работ № 6 «Электроснабжение, электроосвещение». Срок выполнения этапа - 31.08.2017 г.

Ц=6985276 руб.63 коп. В=871953 руб. 80 коп. (КС-2 №10/1 от 28.06.2017 г., №10/2 от 27.07.2017 г., №10/3 от 14.08.2017 г., №10/4 от 28.08.2017 г.), ДК=109 (15.05.2017 г. - 31.08.2017 г.), ДП=104 (01.07.2017 г. - 13.12.2017 г.). К= (104/109)*100%=95,41%, С=(0,02*0,0725)*104=0,1508, П=(6985276 руб.63 коп.-1871953 руб. 80 коп.)* 0,1508=771 089 руб. 08 коп.

Этап работ № 7 «Септики». Срок выполнения этапа - 31.08.2017 г.

Ц=1243296 руб. 48 коп. В=506102 руб. 85 коп. (КС-2 №12/1 от 27.07.2017 г.), ДК= 93 (01.07.2017 г. - 01.10.2017 г.), ДП=78 (02.10.2017 г. - 18.12.2017 г.), К= (78/93)*100%=83,87%, С: (0,02*0,0725)*78=0,1131, П=1243296 руб.48 коп.-506102 руб.85 коп.)* 0,1131 = 83 376 руб. 60 коп.

Этап работ № 8 «Озеленение». Срок выполнения этапа - 30.10.2017 г.

Ц=3189847 руб.14 коп. В=3346864 руб. 84 коп. (КС-2 №13 от 16.10.2017 г.), ДК=60 (01.09.2017 г. - 30.10.2017 г.), ДП=13 (31.10.2017 г. - 12.11.2017 г.), К= (13/60)*100%=21,67%, С: (0,01*0,0725)*13=0,009125, П=(3489847 руб. 14 коп. – 3346864 руб. 84 коп.)* 0,009425=1 347 руб. 61 коп.

Итого сумма пени за нарушения этапов составляет 28 204 689 руб. 55 коп. (1 455 470 руб. 44 коп. + 830 105 руб. 56 коп. + 12 091 536 руб. 21 коп.+ 5 326 905 руб. 49 коп.+ 7 644 858 руб. 56 коп. + 771 089 руб. 08 коп. + 83 376 руб.60 коп. + 1 347 руб.61 коп.).

Согласно расчету истца неустойка за нарушение конечного срока выполнения работ составляет 13 183 874 руб. 96 коп. за период с 01.12.2017 г. по 16.08.2018 г.

Ц = 158 084 871 руб. 49 коп. В=134 681 196 руб. 95 коп. ДК=203 (12.05.2017 г. – 30.11.2017 г.), ДП=259 (01.12.2017 г. – 16.08.2018 г.), К= (259/203)*100%=127,59%, С: (0,03*0,0725)*259=0,563325, П=(158084871 руб. 49 коп. – 134681196 руб.95 коп.)* 0,563325=13 183 874 руб. 96 коп.

Расчет судом проверен, признан верным.

Возражения ответчика о невозможности выполнения работ по первому этапу контракта в месте пересечения с теплотрассой до получения от истца письма от 09.10.2017 г. № 03-11/4192, оформления акта допуска № 3 от 14.09.2017 г., а также о выполнении работ в период с 10.10.2017 г. по 11.11.2017 г. судом не принят, поскольку опровергаются представленными в материалы дела доказательствам.

Акт допуск № 3 от 14.09.2017 г. оформлен ответчиком с сетедержателем без участия истца в рамках, принятых на себя обязательств по строительству автомобильной дороги.

В соответствии с п. 6.12.2-6.12.3 «СП 48.13330.2011. Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004», п. 4.6. «Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования. СНиП 12-03-2001», п. 2.4.3, п. 2.4.28, п. 2.4.31 контракта - обязанность по организации строительных работ в зоне действующих коммуникаций и сооружений, а также по оформлению акта допуска на выполнение строительно-монтажных работ, возлагается на генерального подрядчика.

Исходя из содержания письма от 09.10.2017 г. № 03-11/4192, истец предоставил проверочный расчет выполненных ответчиком конструкций монолитного канала, что не является согласованием заказчика о выполнении работ с отступлением от проектных решений.

К работам по устройству лотка в месте пересечения с существующей теплосетью ответчик приступил 13.09.2017 г. и беспрерывно выполнял до 16.11.2017 г. (то есть более двух месяцев, когда по контракту один месяц), что подтверждается записями в журнале работ, внесенными представителем ответчика и свидетельствует об отсутствии препятствий для их выполнения.

Устройство монолитного лотка также не оказало влияние на выполнение других этапов работ виду отсутствия технологической взаимосвязи с последующими работами.

В соответствии с проектом, выполнение работ по устройству лотка осуществляется за переделами границы (ПК+00) производства работ по строительству автомобильной дороги и предназначено для временного подъезда к строительной площадке.

Письмом от 14.06.2017 г. № 123 ответчик подтвердил временный характер данных работ и указывает на отсутствие необходимости в их выполнении.

Длительная просрочка выполнения работ по пятому этапу работ обусловлена действиями и упущениями ответчика.

Изменение местоположения водопропускной трубы осуществлено по предложениям ответчика, что подтверждается письмами проектной организации от 06.06.2017 г. № 51/4-2016, от 13.07.2017 г. № 313-17, и ответчика от 02.06.2017 г. № 108, от 26.06.2017 г. № 132.

Данное обстоятельство также установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 26.03.2018 г. по делу № А73-1727/2018.

В силу пункта 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда, имеют преюдициальное значение для данного спора, оспариванию и доказыванию не подлежат.

Кроме того, в отзыве на иск организация, разработавшая проект, также указала на соответствие всех проектных решений нормативным требованиям. Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Из журнала работ следует, что устройство водопропускной трубы осуществлялось ответчиком с 16.07.2017 г. до 04.11.2017 г. и составило более четырех месяцев (срок выполнения работ по устройству водопропускной трубы по контракту - один месяц (с 01.06.2017 г. по 30.06.2017 г.).

Объективно отсутствовали также препятствия для выполнения второго этапа работ по устройству земельного полотна и последующих этапов работ виду изменения ответчиком местоположения водопропускной трубы.

Зона выполнения работ по устройству водопропускной трубы в соответствии с записями ответчика в журнале работ составляет 25 метров (от ПК7+10 до ПК7+35), при общей проектной протяженности автомобильной дороги 2116 метров.

При устройстве дорожной одежды по третьему этапу контракта работы по укладке асфальтобетона от ПК0 до ПК 1 +30 согласно журнала работ выполнялись ответчиком до 24.10.2017 г., т.е. с нарушением контрактных сроков и в месте, находящимся не над водопропускной трубой.

Поскольку в соответствии с проектными решениями для выполнения работ по четвертому этапу работ и шестому этапу работ не требуется завершение работ по устройству дорожной одежды, т.к. монтаж дорожных знаков и ограждений, опор электроосвещения осуществляется вне асфальтобетонного покрытия, возражения ответчика в этой части также не приняты.

Доказательств, подтверждающих наличие препятствий для выполнения работ по установке дорожных знаков и монтажа барьерного ограждения, не представлено.

По седьмому этапу работ пересогласование местоположения колодцев не требовалось в виду отсутствия объективной необходимости.

Колодцы выполнены ответчиком в местах, определенных проектом, что последним не оспорено.

Озеленение по восьмому этапу работ предусмотрено проектом путем засева многолетних трав, о чем также указано экспертами в заключении судебной экспертизы, следовательно, каких-либо дополнительных согласований истца для выполнения данных работ также не требовалось Однако работы ответчиком выполнялись за пределами контрактных сроков до 12.11.2017 г.

При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие доказательств устранения допущенных недостатков в выполненных работах, оснований признать возражения ответчика об отсутствии его вины в просрочке выполнения отдельных этапов работ и конечного срока выполнения работ, не имеется.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за нарушение срока предоставления обеспечения исполнения контракта.

Согласно расчету истца неустойка за нарушение срока предоставления обеспечения исполнения контракта составляет 2 502 276 руб. 02 коп. за период с 16.01.2018 г. по 02.10.2018 г.

Расчет судом проверен, признан верным.

Возражения ответчика, выразившего несогласие с данным исковым требованием истца, указавшего, что срок окончания строительства и ввод в эксплуатацию зависит от строительства инженерного сооружения, не определен конкретной датой и потому банками отказано ответчику в предоставлении банковской гарантии, судом не приняты.

Доказательств, свидетельствующих о наличии каких-либо препятствий предоставить надлежащее обеспечение исполнения государственного контракта путем внесения денежных средств на счет истца, не представлено.

В связи с чем, оснований признать данные возражения ответчика обоснованными не имеется.

Статья 333 ГК РФ предусматривает право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований.

Наличия признаков несоразмерности начисленной истцом неустойки последствиям нарушения ответчиком обязательства судом не установлено.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Как указано в п. 75 указанных разъяснений, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ).

Доказательств явной несоразмерности начисленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком не представлено.

Учитывая установленные по делу обстоятельства, требование истца о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в заявленном размере – 43 890 840 руб. 40 коп. (неустойка за нарушение сроков выполнения отдельных этапов и конечного срока выполнения работ в общем размере 41 388 564 руб. 51 коп. + 2 502 276 руб. 02 коп. неустойка за нарушение срока предоставления обеспечения исполнения контракта).

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Обязать Общество с ограниченной ответственностью «Стройдормонтаж» в течение тридцати дней с момента вступления решения в законную силу безвозмездно устранить недостатки строительно-монтажных работ по муниципальному контракту № 4т от 12.05.2017 г. на выполнение работ по реконструкции объекта капитального строительства «Автодорога от перекрестка Комсомольского шоссе – проспект Победы до ул. Пермской с подходом к площадке ТОСЭР» с соблюдением требований проектной документации, СП 78.13330.2012, СП 71.13330.2017, а именно:

- выполнить демонтаж асфальтобетонного покрытия дороги (асфальтобетон мелкозернистый марки-1 тип «А» горячий плотный на вязком битуме БНД90/130 по ГОСТ 9128-2009) толщиной h=0.05 м на участках дороги

ПК 0+20 (площадь разрушения - 3 кв. м)

ПК 1 (площадь разрушения - 3 кв. м)

ПК 2 (площадь разрушения - 150 кв. м)

ПК 2+30 (площадь разрушения - 14 кв. м)

ПК 3 (площадь разрушения - 30 кв. м)

ПК 6+50 (площадь разрушения - 10 кв. м)

ПК 7+50 (площадь разрушения - 40 кв. м)

ПК 10 (площадь разрушения - 70 кв. м)

ПК 10+90 (площадь разрушения - 80 кв. м)

ПК 13 (площадь разрушения - 70 кв. м)

ПК 15 (площадь разрушения - 60 кв. м)

ПК 16+90 (площадь разрушения - 50 кв. м)

С последующим восстановлением в соответствии с проектной документацией шифр 4-2016-Р-00-АД по объекту;

- восстановить асфальтобетонное покрытие тротуаров в соответствии с проектной документацией шифр 4-2016-Р-00-АД по объекту в местах примыкания к откосу (асфальтобетон мелкозернистый марки-II тип «Б» горячий плотный на вязком битуме БНД 90/130 по ГОСТ 9128-2009) толщиной h =0.05м: от ПК-0 до ПК 16+90 по правой и левой стороне дороги;

- восстановить откосы в соответствии с проектной документацией шифр 4-2016-Р-00-АД по объекту — от ПК-0 до ПК 16+90 по правой и левой стороне дороги;

- выполнить работы по замене повреждённой тактильной плитки:

квадратные рифы 500*500 мм — 103 шт. на участках ПК9+20 по левой стороне дороги и ПК9+80 по правой стороне дороги (автобусные остановки), диагональные рифы 500*500 мм — 188 шт., продольные рифы 500*500 мм — 63 шт.

На участках: ПК 0; ПК 9+50; ПК 10 (по левой стороне дороги); ПК 10 + 90 (по правой стороне дороги пересечение с ул. Лучевая); ПК11 + 90 (пересечение с ул. Озерная); ПК 13 (пересечение с ул. Каспийская); ПК 14 (пересечение с ул. Черноморская); ПК 15 (пересечение с ул. Каховская); ПК 16+10 (по левой стороне дороги) 16+82 (по левой стороне дороги);

- выполнить работы по замене повреждённого бордюрного камня БР 100.30.15— 2 шт. - на участке ПК9+20 по левой стороне дороги (автобусная остановка);

- установить отсутствующие люки дождеприемные — 6 шт. на участках дороги ПК 0 (ДК1, ДК 53); ПК1+70 по правой стороне дороги (ДК 2); ПК2 по левой стороне дороги (ДК 52); ПК2+55 по правой стороне дороги (ДК 3); ПКЗ по левой стороне дороги (ДК 51).

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Стройдормонтаж» в пользу Муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре» неустойку за нарушение сроков выполнения отдельных этапов и конечного срока выполнения работ в размере 41 388 564 руб. 51 коп., неустойку за нарушение срока предоставления обеспечения исполнения контракта в размере 2 502 276 руб. 02 коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Стройдормонтаж» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 200 000 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья С.И. Дюкова