Решение от 12 мая 2023 г. по делу № А40-300140/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115225, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru
РЕШЕНИЕ Именем Российской Федерации

Дело № А40-300140/22-122-2200
г. Москва
12 мая 2023 г.
Резолютивная часть решения объявлена 04 мая 2023года Полный текст решения изготовлен 12 мая 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Матюниной К.Н.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 1) ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННЫЙ КОМПЛЕКС "ГОЛБЕРГ" (121471, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ МОЖАЙСКИЙ, МОЖАЙСКОЕ Ш., Д. 29, ЭТАЖ 1, ПОМЕЩ. VI, КОМ. 41, ОФИС 24, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 15.02.2010, ИНН: <***>, КПП: 773101001) 2) ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ОАЗИС" (121471, <...>, ЭТАЖ 1 ПОМ VI КОМ 40 ОФ 6, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 15.02.2010, ИНН: <***>, КПП: 773101001)

к Московскому областному УФАС России

об оспаривании решения № 050/01/11-2300/2021 от 28.09.2022г., и приложенные к заявлению документы,

В судебное заседание явились:

от заявителя 1 – ФИО1 (уд. адвоката, дов. от 13.05.2020г.) от заявителя 2 - ООО «ОАЗИС»- ФИО2 (дов. от 10.03.23г.,диплом)

от заинтересованного лица – ФИО3 (дов. от 08.12.2022г., паспорт, диплом)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СтройДорСервис» (Заявитель 1, ООО «ГОЛБЕРГ», общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского областного УФАС России от 28.09.2022г. № 050/01/11-2300/2021, которым общество было признано нарушившим требования действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации ввиду заключения антиконкурентного соглашения.

Указанное заявление принято к производству Арбитражного суда города Москвы и определением от 03.02.2023 возбуждено производство по делу № А40300140/22-122-2200.

Кроме того, ООО «ОАЗИС» (далее – Заявитель 2, ООО «ОАЗИС») также обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании этого же решения антимонопольного органа.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2023 указанное заявление принято к производству суда в рамках дела № А40-303419/22-130-2320.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2023 дела №№ А40-300140/22-122-2200 и А40-303419/22-130-2320 объединены в одно производство для рассмотрения в рамках судебного дела № А40-300140/22-1222200.

Представитель Заявителя – ООО «ГОЛБЕРГ» в судебном заседании поддержала заявленные требования, настаивала на их удовлетворении по доводам заявления и представленных дополнений, сославшись на недоказанность контрольным органом вмененного обществу нарушения, поскольку сделанные административным органом в оспариваемом решении выводы носят исключительно вероятностный и предположительный характер. Так, представитель Заявителя в судебном заседании указала на отсутствие в материалах дела доказательств повышения либо поддержания цены на торгах вследствие действий Заявителей, что, по мнению общества, исключает выводы административного органа о намеренном и целенаправленном антиконкурентном соглашении Заявителей. Кроме того, представитель Заявителя также обратила внимание суда на участие общества в рассматриваемых торгах через агента и собственную неосведомленность об оказании этим агентом аналогичных услуг иному участнику этих же торгов, что


обусловило в настоящем случае совпадение элементов инфраструктуры обоих Заявителей. Кроме того, по мнению общества, предложенное им на торгах снижение цены контракта не является доказательством группового поведения хозяйствующих субъектов, тем более что действующее антимонопольное законодательство Российской Федерации не содержит критериев конкурентности снижения цены в ходе проведения публичных торгов. При указанных обстоятельствах, со ссылками на недоказанности наличия сговора между участниками спорных торгов, представитель Заявителя 1 настаивала на необоснованности оспоренного по настоящему делу решения антимонопольного органа и, как следствие, просила суд о признании его незаконным в судебном порядке.

Представитель Заявителя – ООО «ОАЗИС» в судебном заседании поддержала позицию ООО «ГОЛБЕРГ», настаивала на обоснованности заявленного со своей стороны требования по доводам, изложенным в заявлении, дополнительно сославшись на отсутствие в материалах дела прямых и безусловных доказательств заключения недопустимого антиконкурентного соглашения в рамках спорных закупочных процедур. В этой связи представитель ООО «ОАЗИС» в судебном заседании настаивала на обоснованности заявленного требования и просила суд о его удовлетворении.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании требования не признала, возражала против их удовлетворения по доводам, изложенным в представленном отзыве, одновременно пояснив, что выводы административного органа основаны на совокупной оценке всех элементов поведения и действий Заявителей, позволившей считать их использующими единую инфраструктуру при совместной кооперации и консолидации, что напрямую свидетельствует о наличии в их действиях антиконкурентного соглашения и полностью соответствует сложившейся в Московском округе практике рассмотрения аналогичных дел. В этой связи в судебном заседании представитель антимонопольного органа настаивала на законности и обоснованности оспоренного по делу ненормативного правового акта и, как следствие, просила суд об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что требования заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим


основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как следует из материалов дела и установлено судом, основанием для возбуждения дела № 050/01/11-2300/2021 о нарушении антимонопольного законодательства послужило выявление антимонопольным органом в сведениях, представленных оператором электронной торговой площадки ООО «РТС-Тендер», признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в ходе проведения электронного аукциона с реестровым № 31908389186, проведенным для нужд АО «МОСТРАНСАВТО» (место нахождения: 141402, Московская область, г. Химки, ул. Пролетарская, д. 18), в частности:

- подача заявок и ценового предложения с одного IP-адреса: 84.47.160.114;

- использование единых учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок ответчиков;

- поведение ответчиков в рамках рассматриваемого электронного аукциона с реестровым № 31908389186, выразившееся в отказе от конкурентной борьбы друг с другом, в сравнении с торгами при участии ответчиков с третьими лицами.

Решением от 28.09.2022г. № 050/01/11-2300/2021 Московским областным УФАС России в действиях ООО «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» установлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены на электронном аукционе с реестровым № 31908389186.


На основании упомянутого решения контрольным органом Заявителям выдано обязательное к исполнение предписание об устранении выявленного нарушения путем прекращения антиконкурентного поведения в ходе публичных закупочных процедур.

Не согласившись с решением Московского областного УФАС России, Заявители оспорили его в судебном порядке.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены ст.ст. 23, 39.1 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд соглашается с доводами Ответчика, при этом исходит из следующего.

Так, материалами дела в настоящем случае подтверждается, что ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» являлись участниками электронного аукциона с реестровым № 31908389186.

Как указывает Заявитель – ООО «НПК «ГОЛБЕРГ», названное общество участвует в закупках через агента ООО «БИКО ГРУПП».

Вместе с тем, как установлено административным органом, между ООО «ОАЗИС» и ООО «БИКО ГРУПП» отсутствуют договорные отношения.

При этом, ООО «ОАЗИС» в ответ на определение Управления от 23.11.2021 о назначении дела № 050/01/11-2300/2021 (вх. № 51737/21 от 20.12.2021) к рассмотрению представлено письмо, согласно которому от имени ООО «ОАЗИС» подготавливает документы и участвует в закупках генеральный директор ООО «ОАЗИС» ФИО4 Каких-либо доказательств, позволяющих сделать достоверные выводы о реальности исполнения соответствующих договоров с агентом (например, деловая переписка по вопросам согласования агентом содержания заявок, ценовых предложений с принципалом), в материалы дела не представлены. Сами же по себе договоры, акты оказанных услуг и платежные документы, таким подтверждением служить не могут, ввиду чего приведенный Заявителем 1 в рассматриваемой части довод отклоняется судом как не имеющий документального подтверждения.

Административным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства также было установлено, что подача заявок


ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» и ценового предложения осуществлялась с одного IP-адреса: 84.47.160.114, владельцем которого является ООО «Наука Связь» (место нахождения: 125124, <...> поля 3-я, д. 2, корп. 13, эт. 1, пом. IV, ком. 22).

При этом, согласно сведениям, представленным провайдером ООО «Наука Связь» (вх. № 52320-ЭП/21 от 22.12.2021, № 53156/21 от 27.12.2021) на запрос Управления (исх. № 10/20944/21 от 31.03.2022) установлено, что IP-адрес: 84.47.160.114 предоставлен ООО «Технология сервис» по договору № ИМК#2019- 12#00533 об оказании услуг связи от 01.12.2019 по адресу: <...>. Указанный IP-адрес является статическим, то есть фиксированным адресом отдельной линии в интернете, что позволяет зафиксировать один адрес за одним компьютером на длительное время.

В ответ на запрос Управления (исх. № АА/1511/22 от 31.01.2022) о представлении сведений ООО «Технология сервис» (вх. № 12898-ЭП/22 от 05.04.2022, № 23048-ЭП/22 от 23.06.2022) сообщило, что между ним и ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» были заключены договора от 11.06.2020 № 264360 - ЭП Эксперт и от 30.12.2020 № 278422-Генеральный на оказание услуг по представлению доступа к электронной торгово-информационной системе Бикотендер, подготовке заявок для участия в электронных аукционах, оформлению электронной подписи, прохождению аккредитации в ЕИС и регистрации на электронных торговых площадках.

Также, между ООО «Технология сервис» и ООО «ОАЗИС» был заключен договор от 14.08.2019 № 242468 - ЭП Эксперт на оказание услуг по представлению электронной подписи, прохождению аккредитации в системе ЕИС и обеспечении доступа к федеральным торговым площадкам.

Согласно сведениям, содержащимся в Выписках из ЕГРЮЛ, а также сведениям, представленным оператором электронной торговой площадкой, в период проведения рассматриваемого аукциона местом нахождения ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» являлись следующие адреса:

ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» -121471, <...>;

ООО «ОАЗИС» - 121471, <...>, эт. 1, пом. VI, ком. 40, оф. 6.


При этом, из материалов дела № 050/01/11-2300/2021 следует, что между ООО Фирма «Еланс» (арендодатель) и ООО «ОАЗИС» (арендатор) заключен договор от 01.11.2020 № 1980/ДА/2020-21 аренды нежилого помещения, общей площадью 5,5 кв. м. расположенного по адресу: 121471, <...>, эт. 1, пом. VI, ком. 40, оф. 6.

Также, из материалов дела № 50/01/11-2300/202 о нарушении антимонопольного законодательства следует, что между ЗАО «Метростройэнерго» (арендодатель) и ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» (арендатор) заключен договор от 01.01.2019 № 01-2/01-2019 аренды нежилого помещения, общей площадью 170,4 кв. м., а также нежилого помещения, общей площадью 275,5 кв. м. расположенного по адресу: 121471, <...>.

Таким образом, адреса места нахождения Заявителей не являются тождественными.

Между тем, предоставление одного и того же IP - адреса по разным фактическим адресам, в том числе, одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (протокол динамической настройки узла) - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP - адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP, не позволяют организовать повторяющуюся IP - адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP - адреса происходит блокировка отправлений с последующей блокировкой IP - адреса.

Таким образом, оба общества в период проведения рассматриваемого электронного аукциона с реестровым № 31908389186 имели разные места нахождения, с которых мог осуществляться выход в сеть Интернет для реализации юридически значимых действий.

Соответственно, ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» совершали юридически значимые действия, такие как: подача заявок и ценовых предложений, используя инфраструктуру, выделенную ООО «Технология сервис».

Кроме того, в результате анализа свойств файлов, полученных оператором электронной торговой площадки ООО «РТС-Тендер» от ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС», установлено использование единых учетных записей, на которых изменялись файлы заявок (Таблица № 2 на странице 5 Решения).

Управлением установлено, что создание файла «1 часть заявки.doc» произошло в одно время через одну учетную запись, а именно, 28.10.2019 в 18:23


учетная запись User. Форма и содержание заявок ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» (предлагаемые показатели, оформление заявки, шрифт и прочее) идентичны друг другу.

При указанных обстоятельствах суд отклоняет приведенные Заявителем – ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» доводы о возможности совпадения спорного IP – адреса, даже при наличии у обоих Заявителей разных адресов места нахождения, как не соответствующие действительности.

Также, судом отклоняются приведенные Заявителями доводы о том, что ООО «ОАЗИС» не принимало участие в аукционе, в силу следующего.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223- ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, являющегося иностранным агентом в соответствии с Федеральным законом от 14.07.2022 № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием», либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, за исключением физического лица, являющегося иностранным агентом в соответствии с Федеральным законом от 14.07.2022 № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием».

Вопреки мнению ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС», положения Закона о закупках не связывают понятие «участник закупки» с подачей ценового предложения. В силу положений части 10 и 11 статьи 3 Закона о закупках участником закупки является любое лицо, вне зависимости от подачи заявки, а потому приведенные Заявителями в рассматриваемой части доводы не принимаются судом во внимание как основанные на неверном толковании норм материального права.

В обоснование своей правовой позиции по спору Заявитель – ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» приводит довод о том, что снижение цены было нерентабельно и экономически не выгодно.


Между тем, в соответствии с пунктом 55 Постановления Пленума № 2, рассматривая дело об оспаривании актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов, арбитражный суд на основании части 1 статьи 64 АПК, по общему правилу, проверяет законность соответствующего акта, решения, действия (бездействия) на основании доказательств, собранных и раскрытых в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Поскольку судебное разбирательство не подменяет установленный Законом порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 39, 43 Закона о защите конкуренции), дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом в случае, если лицо, ходатайствующее об их принятии, включая антимонопольный орган, обосновало невозможность их представления на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, в частности, если имелись объективные препятствия для получения и (или) представления доказательств до вынесения оспариваемого акта.

Между тем, как следует из материалов судебного дела и как настаивал антимонопольный орган в представленном отзыве, ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» в материалы дела № 050/01/11-2300/2021 не представлено каких-либо доказательств свидетельствующих о том, что снижение цены было нерентабельно и экономически не выгодно.

Кроме того, ссылка на экономическую целесообразность снижения цен признается судом несостоятельной, так как экономические цели не должны достигаться действиями, недопустимыми в силу требований Закона о защите конкуренции.

Согласно правовой позиции Заявителя – ООО «ОАЗИС», оно не подавало ценовое предложение в связи с невозможностью получить предварительное согласие на получение банковской гарантии по обеспечению исполнения договора.

Вместе с тем, доказательств указанного довода в материалы антимонопольного дела не представлено.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации административным органом установлено следующее.


Так, в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» являются производство машин и оборудования общего назначения, а также производство прочего электрического оборудования.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО «ОАЗИС» являются производство машин и оборудования общего назначения, а также производство прочего электрического оборудования.

При этом, на официальном сайте Российской Федерации по размещению информации о размещении заказов zakupki.gov.ru АО «МОСТРАНСАВТО» 08.11.2019 размещено извещение о проведении электронного аукциона с реестровым № 31908389186.

Предметом электронного аукциона являлась поставка, монтаж и пуско- наладка стационарных, автоматических струйно-щеточных установок для нужд филиалов АО «МОСТРАНСАВТО».

Участие в электронном аукционе приняли три хозяйствующих субъекта: ООО «НПК «ГОЛБЕРГ», ООО «ОАЗИС» и ООО «МЕГАТРАНС» (ИНН <***>).

Начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) составила 81 180 000,00 руб.

Протоколом подведения итогов электронного конкурса зафиксировано предложение ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» в размере 80 774 100,00 руб. (0,5% от НМЦК). ООО «ОАЗИС» и ООО «МЕГАТРАНС» не подавали ценового предложения.

Контракт по результатам проведенной закупочной процедуры заключен с ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» по цене 80 774 100,00 руб.

При этом, административным органом, помимо совпадения IP-адреса и учетной записи создававшей и изменявшей заявки проведен сравнительный анализ поведения ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» при участии в иных электронных торгах с третьими лицами по аналогичным (схожим) предметам рассматриваемого аукциона.

Проведенный анализ показал, что в случае участия в электронных торгах с иными хозяйствующими субъектами поведение ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» отличается от их поведения в электронном аукционе с реестровым № 31908389186 (Таблица № 3 страница 6 Решения).

Снижение НМЦК ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами составляет от 12,35% до 48,9%, тогда как в


электронном аукционе с реестровым № 31908389186 снижение составило 0,5% от НМЦК.

Информация, размещенная на сайте zakupki.gov.ru, также указывает на участие ООО «ОАЗИС» в аукционах в период 2014-2015 и далее только в аукционе с реестровым № 31908389186 (в октябре 2019), что свидетельствует о пассивном поведении ООО «ОАЗИС» в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами на протяжении 4 лет (с 2015 по 2019).

Таким образом, незначительный процент снижения НМЦК при проведении торгов, входящих в предмет рассмотрения дела, также свидетельствует об отсутствии экономического обоснования поведения участников антиконкурентного соглашения.

В соответствии с частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1 и пунктом 2 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Согласно сведениям с официального сайта ФНС России https://nalog.ru, а также информации, имеющейся в материалах дела № 050/01/11-2300/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, установлено, что ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» в период проведения электронного аукциона с


реестровым № 31908389186 не входили в одну группу лиц по признакам, предусмотренным частями 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 18 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Как указано Верховным Судом Российской Федерации в решении от 22.05.2017 № АКПИ17-182, результаты анализа состояния конкуренции, являясь одним из доказательств по делу, оцениваются антимонопольным органом наряду с другими доказательствами, с учетом которых и делается вывод о наличии или отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства в деятельности конкретного лица.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции Управлением проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по делу № 050/01/11-2300/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, в ходе которого установлено, что ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» являлись хозяйствующими субъектами-конкурентами в период проведения электронного аукциона с реестровым № 31908389186.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Указанные обстоятельства, а именно: поведение ответчиков в рамках рассматриваемого электронного аукциона с реестровым № 31908389186, выразившееся в отказе от конкурентной борьбы друг с другом, в сравнении с торгами при участии ответчиков с третьими лицами; подача заявок ООО «НПК


«ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» и ценового предложения ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» с одного IP-адреса: 84.47.160.114, выделенного ООО «Технология сервис»; использование единых учетных записей, на которых изменялись файлы заявок ответчиков; наличие устойчивых финансово-хозяйственных взаимосвязей между ответчиками, в своей совокупности и взаимной связи позволили контрольному органу прийти к выводу о необходимости квалифицировать действия ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» в ходе проведения электронного аукциона с реестровым № 31908389186 по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается.

В свою очередь сознательный отказ хозяйствующих субъектов от конкуренции друг с другом отрицательно сказывается на состоянии конкурентной среды, следовательно, имеется прямая причинно-следственная связь между соглашением участников (сознательный отказ от конкуренции друг с другом) и наступившими последствиями в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены на электронном аукционе с реестровым № 31908389186.

Кроме того, у антимонопольного органа отсутствует обязанность доказывать наличие экономической выгоды участников соглашения, поскольку такое соглашение, предметом которого являлось поддержание цен на торгах, запрещено пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Все вышеперечисленные обстоятельства позволили антимонопольному органу прийти к правильному выводу о заключении между ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» и ООО «ОАЗИС» антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены на электронном аукционе с реестровым № 31908389186.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.


Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (п. 2), согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов.

Кроме того, согласно п. 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении.

При этом, факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

В этой связи, приведенные Заявителями доводы о недоказанности антимонопольным органом непосредственного заключения обществами недопустимого картельного соглашения отклоняются судом как основанные на неправильном толковании норм материального права, поскольку положения действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации позволяют контрольному органу использовать в качестве доказательства совокупную оценку элементов поведения хозяйствующих субъектов в ходе рассматриваемых торгов, что и было сделано Ответчиком в настоящем случае.

Более того, поскольку соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты,


объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

Диспозиция ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения указанная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в п.п. 1-5 данной нормы Закона.

В свою очередь отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в п.п. 1-5 ч. 1 указанной статьи Закона.

Соответственно, разграничение антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления — при квалификации поведения на основании ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

В настоящем случае антиконкурентное соглашение участников торгов явствует из общей картины проведения аукциона, совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом, а также подтверждается проведенным им анализом поведения хозяйствующих субъектов.

Такой правовой подход к квалификации поведения хозяйствующих субъектов как антиконкурентных соответствует позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда, содержащейся в постановлении от 21.04.2009 № 15956/08, согласно которому известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого


поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Вышеуказанное постановление, хотя и основано на толковании норм Закона о защите конкуренции, касающихся согласованных действий (поскольку на момент его принятия соглашения и согласованные действия законодательно не были разграничены), отражает единый подход к доказыванию этих антиконкурентных составов через оценку общей картины аукциона и поведения его участников.

При таких обстоятельствах доводы Заявителей о недоказанности антимонопольным органом наступления негативных последствий вследствие антиконкурентного соглашения являются необоснованными.

При этом государственный контракт в настоящем случае был заключен с очень незначительным снижением цены, что нетипично для конкурентной борьбы.

Вопреки доводам Заявителей, совокупность обстоятельств, свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения, установлена антимонопольным органом достоверно: факт достижения соглашения и участия в нем подтверждается использованием обществами единой инфраструктуры в ходе процедуры, конкурентный характер которой презюмируется, а также использованием единой организации для оформления и подачи заявки на участие в торгах.

При этом, общества участвовали совместно в процедурах, благополучный экономический эффект от участия в которых предполагается.

Наличие негативных последствий для рынка в таком случае презюмируется: общества извлекли необоснованные преимущества из своего незаконного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ) за счет заключения контракта по цене, сформированной в ходе заведомо неконкурентных правоотношений, чем в невыгодное положение был поставлен государственный заказчик и иные лица, не нарушившие антимонопольное законодательство в ходе торгов.

Объективно поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается


возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу взаимосвязанных положений ст. ст. 2, 50 ГК РФ целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли.

Следовательно, и пассивное поведение в ходе торгов (то есть «подыгрывание» победителю) экономически обосновано для лиц, обеспечивающих победу иному лицу.

Обратное противоречило бы как природе предпринимательской деятельности, так и антимонопольному назначению такого вида гражданско-правовой процедуры, как торги.

Общества, при подготовке и проведении торгов, использовали единую инфраструктуру, что возможно лишь в случае кооперации и консолидации.

В этих условиях, создав картину конкурентной процедуры, общества фактически извлекли преимущества из своего недобросовестного поведения.

При этом, суд признает, что консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цены, обеспечивая неконкурентные преимущества победителю в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

Таким образом, суд отклоняет доводы обоих Заявителей о недоказанности Ответчиком извлечения ими какой-либо выгоды от заключения и исполнения картельного соглашения.

При наличии ряда обстоятельств, свидетельствующих о факте устного картельного соглашения, экономическая целесообразность заключения контракта по цене, полученной вследствие исполнения подобного соглашения, презюмируется в силу ст. ст. 2, 50 ГК РФ.

В обоснование заявленного требования ООО «НПК «ГОЛБЕРГ» сослалось на собственную неосведомленность относительно действий своего агента – ООО «БИКО ГРУПП» по оказанию услуг сторонним организациям, в том числе ООО «ОАЗИС», в подготовке заявок для участия в закупочных процедурах, ввиду чего, по мнению ООО «НПК «ГОЛБЕРГ», данное обстоятельство не может являться элементом оценки его действий в качестве нарушающих антимонопольное законодательство Российской Федерации.


Между тем, оценивая приведенные названным Заявителем в указанной части доводы, суд отмечает, что они не опровергают выводов контрольного органа, основанного на совокупной оценке всех фактических обстоятельств дела. Кроме того, данное обстоятельство (даже в случае его действительного существования) не снимает ответственности с организаций, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке государственных закупок, поскольку именно данные лица своими действиями (бездействием) создают антиконкурентное сообщество – картель.

В свою очередь, учитывая диспозицию положений п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, создание картеля рассматривается законодателем безотносительно причин его возникновения, влияния на конкуренцию на торгах и устанавливается в качестве безусловного правонарушения с формальным составом. Более того, подобная стратегия ведения своей хозяйственной деятельности предполагает и риск принятия хозяйствующим субъектом на себя всех неблагоприятных последствий, связанных с такой реализацией (ч. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации), в частности, с возможной последующей оценкой контрольным органом таких действий как согласованных и носящих антиконкурентный характер.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к верному выводу о наличии в действиях Заявителей нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, вопреки их утверждению об обратном.

Примененный антимонопольным органом правовой подход полностью соответствует практике рассмотрения подобных дел арбитражными судами Московского округа по делам №№ А40-170978/15, А40-203574/15, А40- 210342/15, А40-195180/17, А40-172825/17, А40-181335/18, А40-156504/18, А40-186605/2019, А40-215866/2019, А40-71290/2020, А40-114569/2022.

Таким образом, суд признает выводы административного органа, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

В то же время, приведенные обоими Заявителями доводы представляют собой лишь констатацию факта их несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.


При таких данных, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого ненормативного правового акта, отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и не нарушает прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы Заявителей, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителей.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 137, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству. Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в

Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Н.Е. Девицкая