Постановление от 23 января 2020 г. по делу № А41-18867/2019

496/2020-3943(1)

ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А41-18867/19
23 января 2020 года
г. Москва


Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2020 года Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2020 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семушкиной В.Н., судей: Виткаловой Е.Н., Марченковой Н.В., при ведении протокола судебного заседания: ФИО1, при участии в заседании:

от ООО «Элгад-ЗСИ»: ФИО2, представитель по доверенности от 15.01.2020; ФИО3, ФИО4, представители по доверенности от 11.09.2019;

от Межрайонной ИФНС России № 7 по Московской области: ФИО5, представитель по доверенности от 17.05.2019; ФИО6, представитель по доверенности от 14.01.2020; ФИО7, представитель по доверенности от 02.07.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Элгад-ЗСИ» на решение Арбитражного суда Московской области от 24.10.2019 по делу № А41-18867/19, принятое по исковому заявлению ООО «Элгад-ЗСИ» к Межрайонной ИФНС России № 7 по Московской области о признании,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Элгад-ЗСИ» обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 7 по Московской области о признании

недействительным решения № 536 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 03.12.2018 в части доначисления ООО «Элгад-ЗСИ» налога на прибыль в размере 12.629.912 руб., налога на имущество организаций в размере 186.330 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафов.

Решением Арбитражного суда Московской области от 24.10.2019 по делу № А41- 18867/19 требования ООО «Элгад-ЗСИ» удовлетворены в части признания недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 7 по Московской области № 536 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 03.12.2018 в части доначисления налога на имущество организаций в размере 186 330 руб., пеней по нему в сумме 48 354 руб. и привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 18 633 руб. В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, ООО «Элгад-ЗСИ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель сослался на то, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушением норм процессуального и материального права.

В судебном заседании представители ООО «Элгад-ЗСИ» поддержали доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части.

Представители Межрайонной ИФНС России № 7 по Московской области в судебном заседании поддержали решение суда, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со ст. ст. 266, ч. 5 ст. 268 АПК РФ только в обжалуемой части, так как соответствующих возражений сторонами не заявлено.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит

оснований для отмены решения в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Межрайонной ИФНС России № 7 по Московской области проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Элгад-ЗСИ» по всем налогам и сборам за период с 01.01.2014 по 31.12.2016, по налогу на доходы физических лиц за период с 01.11.2014 по 30.09.2017, по результатам которой составлен акт налоговой проверки от 24.08.2018 № 23.

Рассмотрев указанный акт и материалы выездной налоговой проверки, заместитель начальника Межрайонной ИФНС России № 7 по Московской области принял решение № 536 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 03.12.2018, в соответствии с которым общество с ограниченной ответственностью «Элгад-ЗСИ» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ и ст. 123 НК РФ, за неполную уплату налога в результате занижения налоговой базы, а также за неуплату налога в результате неправомерного неудержания и (или) неперечисления (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, по налогу на имущество организаций и налогу на прибыль с доходов, полученных иностранной организацией от источника в Российской Федерации, и неполную уплату налога на имущество организаций в результате занижения налоговой базы в общем размере 157.904 руб., заявителю начислены пени по указанным налогам в общей сумме 3.019.330 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль с доходов, полученных иностранной организацией от источника в Российской Федерации, и неполную уплату налога на имущество организаций в общем размере 12.816.240 руб., а также предложено уменьшить убыток при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в размере 3.155.010 руб. и уменьшить остаток неперенесенного убытка за 2016 год в размере 1.577.505 руб.

Не согласившись с решением инспекции, заявитель обратился в порядке ст. 101.2 НК РФ с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по Московской области от 27.02.2019 № 07- 12/014729@ апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Учитывая изложенное, общество обратилось в суд с требованиями признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 7 по Московской области № 536 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 03.12.2018 в части доначисления обществу с ограниченной ответственностью «Элгад- ЗСИ» налога на прибыль в размере 12 629.912 руб., налога на имущество организаций в размере 186 330 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафов, ссылаясь на то, что заявитель правомерно не исчислял и не уплачивал налог на прибыль с доходов, полученных иностранной организацией от источника в Российской Федерации, а также неправомерное отнесение налоговым органом сооружения - приемного устройства извести - к седьмой амортизационной группе.

Принимая оспариваемое решение в части отказа в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для их удовлетворения ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет налогов.

Невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению (статья 123 НК РФ).

Особенности налогообложения иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающих доходы от источников в Российской Федерации, регламентированы статьей 309 НК РФ.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 309 НК РФ, к доходам иностранной организации, полученным от источников в Российской Федерации, и подлежащим обложению налогом на прибыль организаций, относится полученный иностранной организацией процентный доход от долговых обязательств любого вида.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 НК РФ, налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ.

Если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации (ст. 7 НК РФ)

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Государства Израиль ратифицирована Конвенция от 25.04.1994 «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы» (далее - Конвенция).

В соответствии с пунктом 1 статьи 312 НК РФ, для того чтобы воспользоваться предусмотренным международным договором правом на применение в отношении доходов, полученных от источников в Российской Федерации пониженных ставок налога на прибыль организаций или на освобождение от налогообложения, зарубежный контрагент должен предоставить выплачивающей ему доход организации письменное подтверждение своего постоянного местонахождения в государстве - участнике такого договора. Согласно подпункту «и» пункта 1 статьи 3 Конвенции, письменное подтверждение постоянного местонахождения зарубежного контрагента в государстве Израиль предоставляет Министр финансов или уполномоченный им представитель.

По правилам Конвенции, проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в ДРУГОМ Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогом в этом другом Государстве (пункт 1 статьи 11 Конвенции). Однако такие проценты могут также облагаться налогами в Договаривающемся Государстве, в котором они возникают, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если получатель процентов имеет

фактическое право на них, взимаемый в таком случае налог не должен превышать 10 процентов от валовой суммы процентов (пункт 2 статьи 11 Конвенции)

Судом первой инстанции исследованы документы представленные в ходе выездной налоговой проверки, из которых следует, что между ООО «Элгад ЗСИ» и компанией с ограниченной ответственностью «ELGAD ENGINEERING AND CONSTRUCTION LTD», зарегистрированной в государстве Израиль, заключены договоры займа: от 15.01.2008 № ОЗД-ЭЛГ-ЗСИ, от 09.06.2008 № 04Д-ЭЛГ-ЗСИ, от 23.06.2008 № 05Д-ЭЛГ- ЗСИ, от 24.11.2008 № 06Д-ЭЛГ-ЗСИ, от 12.01.2009 № 07Д-ЭЛГ- ЗСИ, от 12.05.2009 № 08Д-ЭЛГ-ЗСИ ((т. 4 л. д. 81-132).

В рамках исполнения указанных Договоров ООО «Элгад-ЗСИ» в 3, 4 кварталах 2014 года; в 1, 4 кварталах 2015 года; в 3 квартале 2016 года, выплачивало иностранной компании проценты по займам (т. 4 л. д. 133, т. 5 л.д.1-10).

Таким образом, ООО «Элгад ЗСИ», в соответствии с пунктом 1 статьи 24 НК РФ, является налоговым агентом, на которого, в порядке статей 309, 310 НК РФ и статьи 11 Конвенции, возложена обязанность по исчислению, удержанию у иностранной компании и дальнейшему перечислению в бюджет налога на прибыль организаций, исходя из ставки 10 процентов.

Следовательно, ООО «Элгад - ЗСИ» не исполнило обязанность налогового агента, не исчислило, не удержало и не перечислило в бюджет налог на прибыль организаций с дохода в виде процентов по займам на общую сумму 126 299 123 рублей, полученного иностранной компанией в 3. 4 кварталах 2014 года ив 1,4 кварталах 2015 года.

Заявитель считает, что пунктом 1 статьи 11 Конвенции, государству Израиль предоставлено первоочередное право налогообложения процентного дохода, полученного израильской компанией.

Между тем, согласно пункту 2 статьи 11 Конвенции такие проценты могут также облагаться налогами в Договаривающемся Государстве, в котором они возникают, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если получатель процентов имеет фактическое право на них, взимаемый в таком случае налог не должен превышать 10 процентов от валовой суммы процентов.

То есть, положениями пункта 2 статьи 11 Конвенции прямо предусмотрено, что проценты подлежат обложению налогом в Российской Федерации по ставке, не превышающей 10 процентов.

Заявитель, утверждая о первоочередном праве Израиля, исключает возможность применения норм Конвенции, устанавливающих возможность зачёта на территории Израиля налога, уплаченного на территории Российской Федерации.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводу заявителя, о том, что пункты 1, 2 статьи 11 Конвенции не устанавливают очередность Израиля и России в вопросах налогообложения доходов, полученных израильской компанией на территории Российской Федерации, а регламентируют, что дивиденды, причитающиеся израильской компании, подлежат налогообложению, как в Российской Федерации по ставке 10 процентов, так и в Государстве Израиль.

При этом, судом первой инстанции отмечено, что в соответствии со ст. 22 "Метод устранения двойного налогообложения" Конвенции, если лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве (Израиль) получает доход в другом Договаривающемся Государстве (Россия), который в соответствии с положениями Конвенции может облагаться налогом в другом Государстве (Россия), сумма налога на этот доход, подлежащая уплате в этом другом Государстве, может быть вычтена из налога, взимаемого с такого лица в связи с таким доходом в первом упомянутом Государстве (Израиль). Такой вычет не будет превышать сумму налога первого Государства (Израиль) на такой доход, рассчитанного в соответствии с его налоговым законодательством и правилами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 25 Конвенции если юридическое лицо считает, что действия одного или обоих Договаривающихся Государств приводят или приведут к его налогообложению не в соответствии с положениями Конвенции, оно может, независимо от средств защиты, предусмотренных национальным законодательством этих Государств, представить свое дело для рассмотрения в компетентные органы того Договаривающегося Государства, в соответствии с законодательством которого оно зарегистрировано. Заявление должно быть представлено в течение трех лет с момента первого уведомления о действиях, приводящих к налогообложению не в соответствии с положениями Конвенции.

Из смысла статьи 25 Конвенции следует, что налогоплательщик (иностранная компания), в пределах установленного срока, вправе обратиться в компетентный орган Государства Израиль, с заявлением о возбуждении взаимосогласительной процедуры, предоставив при этом компетентному органу копии всех подтверждающих документов, имеющих отношение к рассматриваемому в рамках взаимосогласительной процедуры вопросу. В рамках рассмотрения указанного заявления компетентным органом Государства Израиль может быть принято решение об устранении двойного налогообложения в порядке, предусмотренном статьей 22 Конвенции.

Таким образом, возбуждение взаимосогласительной процедуры в соответствии со статей 25 Конвенции с целью применения механизма устранения двойного налогообложения, предусмотренного статьей 22 Конвенции, возможно только после подачи иностранной компанией соответствующего заявления в компетентный орган Государства Израиль.

Апелляционный суд учитывает, что в ходе выездной налоговой проверки и в рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции, заявитель не представил документы, свидетельствующие о том, что компания с ограниченной ответственностью «ELGAD ENGINEERING AND CONSTRUCTION LTD» обращалась в компетентный орган Государства Израиль с заявлением о возбуждении взаимосогласительной процедуры.

При принятии решения судом первой инстанции дана оценка доводу заявителя о наличии в деле аудиторских заключений, подтверждающих полное исполнение иностранной компанией налоговых обязательств на территории государства Израиль в 2014, 2015, 2016 годах, верно указав, что представленная представленная в аудиторских заключениях информация об уплате компанией с ограниченной ответственностью «Элгад - Инженерно - строительная компания ЛТД» налогов обезличена. Отсутствуют сведения о размере налогооблагаемой базы, процентных ставках, а также о законодательных нормах, в соответствии с которыми иностранная компания исчислила и уплатила налоги на доходы на территории государства Израиль и за рубежом. Суммы уплаченных налогов также не указаны.

Таким образом, на основании указанных аудиторских заключений невозможно сделать вывод о том, что иностранная компания исчислила и уплатила на территории

Государства Израиль налог с дохода, полученного от ООО «Элгад-ЗСИ», в виде процентов по договорам займа на общую сумму 126.299.123 руб. в 3, 4 кварталах 2014 года и в 1, 4 кварталах 2015 года.

Позиция относительно того, что проценты должны облагаться налогом на территории Российской Федерации согласуется с правовой позицией, изложенной в пункте 9 Обзора практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.07.2017, при этом то обстоятельство, что названная правовая позиция касается случаев выплаты дивидендов, не исключает ее применение в настоящем споре, так как дивиденды и проценты по займам в силу положений пункта 1 статьи 309 НК РФ являются равноценными видами доходов иностранного лица на территории Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом «i» пункта 1 статьи 3 («Общие определения») Конвенции компетентным органом для целей применения Конвенции со стороны Российской Федерации является Министерство финансов Российской Федерации.

При этом, Минфин России в письме от 27.12.2018 № 03-08-05/95452 указал, что выражение "могут облагаться налогом в Договаривающемся Государстве", содержащееся в статьях 6, 10 - 17 Конвенции, означает, что государству - источнику дохода предоставлено первоочередное право взимать налог с такого дохода, если это предусмотрено его национальным законодательством.

Доводы заявителя апелляционной жалобы по существу сводятся к иному пониманию и толкованию законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения в обжалуемой части.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта в части отказа в удовлетворении заявленных требований не имеется.

При изготовлении резолютивной части постановления от 22.01.2020 была допущена техническая опечатка в абзаце 1 после слов : "по делу № А41-18867/19" пропущены слова : "в обжалуемой части".

Апелляционный суд считает возможным в порядке ст. 179 АПК РФ исправить допущенную опечатку без изменения содержания судебного акта путем верного изложения в полном тексте постановления его резолютивной части.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 24.10.2019 по делу № А41- 18867/19 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий В.Н. Семушкина

Судьи Е.Н. Виткалова

Н.В. Марченкова