Постановление от 4 марта 2019 г. по делу № А75-9980/2018

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А75-9980/2018
04 марта 2019 года
город Омск




Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 04 марта 2019 года


Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Краецкой Е.Б.

судей Аристовой Е.В., Еникеевой Л.И.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15968/2018) общества с ограниченной ответственностью «Эрель Газстрой» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 23 октября 2018 года по делу № А75-9980/2018 (судья Касумова С.Г.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Унитех Групп» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Эрель Газстрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании 229 623 руб. 53 коп., и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Эрель Газстрой» к обществу с ограниченной ответственностью «Унитех Групп» о взыскании 8 252 225 руб. 85 коп., при участии в деле третьих лиц, общества с ограниченной ответственностью «Сила Сибири» (ОГРН <***>, ИНН <***>), общества с ограниченно ответственностью «АльянсПрофСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

при отсутствии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,



установил:

В рамках рассмотрения настоящего дела рассматривался спор между обществом с ограниченной ответственностью «Унитех Групп» (далее – истец, ООО «Унитех Групп») и обществом с ограниченной ответственностью «Эрель Газстрой» (далее – ответчик, ООО «Эрель Газстрой») о взыскании 8 058 357 руб. 24 коп. основного долга, 79 150 руб. 12 коп. неустойки с последующим начислением неустойки до фактического исполнения обязательства, а также упущенной выгоды в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору субподряда от 17.05.2017 № КОГ 16/17.

В ходе судебного разбирательства представитель истца изменил исковые требования; просил взыскать с ответчика 175 900 руб. 39 коп. задолженности и 53 723 руб. 14 коп. договорной неустойки.

От ответчика поступило встречное исковое заявление о взыскании с ООО «Унитех Групп» 8 252 225 руб. 85 коп., в том числе 254 769 руб. штрафа, 3 115 000 руб. стоимости устранения недостатков выполненных работ, 4 882 456 руб. 85 коп. неосновательного обогащения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Сила Сибири», общество с ограниченной ответственностью «АльянсПрофСтрой».

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 23.10.2018 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с ООО «Эрель Газстрой» взыскано 199 119 руб. 24 коп., в том числе 175 900 руб. 39 коп. – сумма основного долга, 23 218 руб. 85 коп. – сумма неустойки, с ООО «Унитех Групп» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 1 008 руб. 56 коп., с ООО «Эрель Газстрой» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 6 583 руб. 44 коп. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм процессуального и материального права. По существу указал, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, несмотря на то, что между сторонами возник спор по поводу недостатков выполненных работ в связи с чем суд не создал условия для установления фактических обстоятельств, имеющих значение для дела и лишил возможности доказывания обстоятельств, на которое сторона ссылалась в обоснование своих возражений и встречных требований; сослался на отсутствие исполнительной документации и актов скрытых работ, что указывает на то, что работы истец не выполнял; указал на то, что предъявленный истцом объем работ по неподписанным актам формы КС-2 выполнен иными организациями. Кроме того, сослался на процессуальное нарушение, выразившиеся в не разрешении требования о взыскании убытков в виде упущенной выгоды при принятии решения по делу.

ООО «Унитех Групп» в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представители сторон, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между сторонами заключен договор субподряда от 17.05.2017 № КОГ 16/17, согласно которому ООО «Унитех Групп» (подрядчик) обязуется из собственного материала, собственными силами и средствами собственного оборудования выполнить и сдать ООО «Эрель Газстрой» (заказчик) работы по устройству кровли на объекте «Реконструкция концертного комплекса «Янтарь» в г. Когалым» (далее – объект), в соответствии с условиями договора и приложения № 1, 2, 3, 4, а заказчик надлежащим образом принять и оплатить на условиях договора результат этих работ.

Стоимость работ составляла 23 000 000 руб. (пункт 3.1 договора).

Пунктом 3.2. договора установлено, что заказчик перечисляет на расчетный счет подрядчика аванс в размере 668 000 руб. в течение пяти календарных дней с момента подписания настоящего договора, на основании счета подрядчика. Также заказчик перечисляет денежные средства согласно приложению № 3 (график поставки материалов) стоимость материалов в размере 17 472 993 руб., в том числе НДС 18%, в течение 3 дней с момента уведомления заказчика о поставке материалов на строительную площадку. Стоимость работ является твердой и изменению не подлежит. Стороны пришли к соглашению, что в процессе выполнения работ по договору возможно внесение изменений в расчет стоимости работ без изменения итоговой стоимости работ.

В соответствии с пунктом 4.1. договора оплата за промежуточные и фактически выполненные работы производится заказчиком на основании выставленного подрядчиком счета на оплату в течение 35 (тридцати пяти) календарных дней с даты предоставления счета на оплату. Счет на оплату выставляется на основании подписанных сторонами и представленных заказчику следующих первичных учетных документов: акта о приемке выполненных работ (акт КС-2); справки о стоимости выполненных работ и затрат (справка КС-3); счета-фактуры.

Согласно пункту 3.3 договора фактические объемы и стоимость выполненных работ подтверждаются сторонами актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3. Стоимость работ включает в себя все виды работ, понесенных подрядчиком при выполнении работ.

Объем работ, предъявляемых подрядчиком к приемке, считается принятым заказчиком с момента подписания сторонами актов КС-2 (пункт 18.2. договора).

В соответствии с пунктом 18.3. договора в течение 5 (пяти) рабочих дней, следующих за датой получения от подрядчика акта КС-2, заказчик обязан направить подрядчику подписанный акт КС-2, либо мотивированный отказ от приемки выполненных подрядчиком работ. В случае получения подрядчиком отказа от приемки выполненных работ, последний обязан в сроки, определенные заказчиком, устранить замечания, по которым был получен отказ от приемки работ, и повторно направить акт КС-2 заказчику. При отсутствии мотивированного отказа заказчика по истечении вышеуказанного срока работы считаются принятыми заказчиком и подлежащими оплате на основании акта КС-2, подписанного подрядчиком в одностороннем порядке.

В силу пункта 5.1. договора подрядчик обязался выполнить работы в срок с 25.05.2017 по 31.08.2017 при условии предоставления готового фронта работ.

Пунктом 7.13 договора установлено, что в течение гарантийного периода подрядчик берет на себя ответственность за выполненные работы. В случае выявления дефектов и/или недостатков, допущенных в результате виновных действий (бездействий) подрядчика, произвести их устранение в течение срока, согласованного с заказчиком. Срок устранения недостатков определяется заказчиком и указывается в письменном уведомлении в адрес подрядчика.

Гарантийный срок составляет 24 месяца с момента подписания актов приема-сдачи выполненных работ (пункт 20.2.).

Согласно пункту 20.4. договора при обнаружении в гарантийный период дефектов, препятствующих нормальной эксплуатации объекта, заказчик письменно извещает подрядчика об обнаружении дефектов. Представитель подрядчика обязан прибыть на объект для осмотра выявленных дефектов, составления и подписания акта о выявленных дефектах в течение 7 (семи) рабочих дней с момента получения письменного извещения заказчика об обнаружении недостатков (наличии дефектов). В случае неприбытия представителей подрядчика в указанный срок либо их необоснованного отказа от подписания указанного акта, заказчик вправе составить акт в одностороннем порядке.

В течение гарантийного периода подрядчик обязан по письменному требованию заказчика, в срок, установленный заказчиком, своими силами и за свой счет выполнить все работы по исправлению и устранению дефектов, являющихся следствием нарушения подрядчиком обязательств по настоящему договору, а также, в случае необходимости, повторно выполнить отдельные виды работ (пункт 20.5).

В силу пункта 21.4. за некачественное выполнение работ заказчик имеет право взыскать с подрядчика штраф в размере 10% (десяти процентов) от стоимости некачественно выполненных работ, подтвержденного соответствующим актом и/или предписанием заказчика.

В соответствии с пунктом 21.2.1. за нарушение заказчиком сроков оплаты, предусмотренных условиями договора, подрядчик вправе взыскать с него неустойку в размере 0,1% от суммы платежа за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы платежа.

Обращаясь в суд с настоящим иском (с учетом их последующего уточнения), истец указывает, что в рамках договора им выполнены работы на общую сумму 8 963 918 руб. 62 коп., оплата которых со стороны ответчика произведена частично в сумме 8 788 018 руб. 23 коп., в связи с чем истец просит взыскать с ответчика долг в сумме 175 900 руб. 39 коп. и неустойку в сумме 53 723 руб. 14 коп.

В свою очередь, ответчик, ссылаясь на нарушение условий договора со стороны истца о качестве и сроках выполнения работ, обратился со встречным иском о расторжении договора и взыскании штрафа в размере 254 769 руб., стоимости устранения недостатков в сумме 3 115 000 руб., неосновательного обогащения в размере 4 882 4456 руб. 85 коп.

Определением от 04.09.2018 суд принял встречное исковое заявления для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Удовлетворяя исковые требования по первоначальному иску частично, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности выполнения работ со стороны истца на заявленную в иске сумму, в отсутствие доказательств надлежащего и своевременного исполнения обязательств по оплате выполненных работ со стороны ответчика, требование о взыскании неустойки удовлетворено частично, поскольку суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для начисления неустойки на сумму несвоевременного перечисленного авансового платежа.

Отказывая в удовлетворении встречного иска в полном объеме, суд первой инстанции пришел к выводу, что материалы дела не содержат доказательства, свидетельствующие о наличии дефектов выполненных работ, вместе с тем обстоятельства выполнения работ на полученную сумму оплаты установлены.

Поддерживая выводы суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения первоначального иска и отсутствия оснований для удовлетворения встречного иска, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Как правомерно квалифицировано судом первой инстанции, между сторонами возникли правоотношения, регулируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о подряде.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлено, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В связи с изложенным, предъявляя требование об оплате выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, доказательствами выполнения работ по договору являются акт о приемке выполненных работ от 31.07.2017 № 1, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.07.2017 № 1 на сумму 3 905 561 руб. 38 коп., подписанные сторонами, а также акт о приемке выполненных работ от 30.09.2017 № 2 на сумму 5 058 357 руб. 24 коп., подписанный истцом в одностороннем порядке.

Из пунктов 8 и 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» следует, что односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты в порядке, предусмотренной статьей 711 ГК РФ, так как работы считаются принятыми.

Таким образом, надлежащими доказательствами факта выполнения работ и принятия их результата являются как акт выполненных работ, подписанный сторонами, так и односторонний акт выполненных работ при немотивированном отказе заказчика от его подписания.

Как следует из пункта 18.3. договора, в течение 5 (пяти) рабочих дней, следующих за датой получения от подрядчика акта КС-2, заказчик обязан направить подрядчику подписанный акт КС-2, либо мотивированный отказ от приемки выполненных подрядчиком работ. В случае получения подрядчиком отказа от приемки выполненных работ, последний обязан в сроки, определенные заказчиком, устранить замечания, по которым был получен отказ от приемки работ, и повторно направить Акт КС-2 заказчику. При отсутствии мотивированного отказа заказчика по истечении вышеуказанного срока работы считаются принятыми заказчиком и подлежащими оплате на основании акта КС-2, подписанного подрядчиком в одностороннем порядке.

Материалы дела подтверждается, что акт формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ формы КС-3 на сумму 5 058 357 руб. 24 коп. получены ответчиком 22.09.2017, согласно подписи и печати на сопроводительном письме истца от 21.09.2017 исх. № 410.

Сведения о наличии возражений по объему и стоимости выполненных работ после получения акта формы КС-2 и справки формы КС-3 ответчиком в установленный договором срок не заявлены, таким образом, исходя из условий договора, работы считаются принятыми заказчиком по истечении 5 рабочих дней с момента получения данных документов.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что при наличии недостатков ответчик обязан в соответствии с пунктом 20.4. договора известить подрядчика об обнаружении дефектов, препятствующих нормальной эксплуатации объекта. Срок устранения недостатков определяется заказчиком и указывается в письменном уведомлении в адрес подрядчика (пункт 7.13 договора).

Однако какие-либо возражения по качеству выполненных работ до обращения с настоящим иском в суд ответчик истцу не предъявил.

Доводы апелляционной жалобы о том, что истцом не велась исполнительная документация, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, поскольку согласно сопроводительному письму истца от 21.09.2017 исх. № 410 вместе с актом формы КС-2 и справкой формы КС-3 подрядчиком передана заказчику исполнительная документация «Устройство кровли» согласно реестра в количестве 39 листов в трех экземплярах.

Подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о том, что работы по указанному договору выполнялись иными организациями.

В подтверждение указанных обстоятельств ответчиком предоставлен договор на строительные работы от 01.08.2017 № 1238, заключенный между ООО «Эрель Газстрой» и ООО СК «АльянсПрофСтрой», предметом которого является устройство штукатурного фасада с утеплением и фасадным декором под ключ на объекте «Киноконцертный комплекс «Янтарь» под «Филиал Государственного академического малого театра России» по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ-Югры, <...>, в соответствии с проектной документацией. Перечь работ, выполненный ООО СК «АльянсПрофСтрой», включает в себя работы по грунтованию стен, монтаж минерального утеплителя на клей и дюбеля, устройство базовой штукатурки с армирующей сеткой, монтаж рустовочного профиля, выставление строительных лесов, устройство декоративной фасадной штукатурки с покраской.

Как правильно указал суд первой инстанции, истцом выполнялись работы по реконструкции кровли комплекса «Янтарь» в Когалыме, а договор от 01.08.2017 № 1238 свидетельствует о выполнении работ по фасаду комплекса «Янтарь» в г. Когалыме, то есть перечень работ, выполненный истцом и указанный в акте КС-2 от 30.09.2017, не совпадает с перечнем работ, перечисленным в договоре подряда от 01.08.2017 № 1238.

Таким образом, при отсутствии доказательств мотивированного отказа от приемки выполненных истцом работ, невозможности использования результата работ, наличия неустранимых недостатков в выполненных работах, судом первой инстанции правомерно сделан вывод о доказанности факта выполненных истцом работ на сумму 8 963 918 руб. 62 коп. и наличии оснований для удовлетворения первоначального иска в части взыскания задолженности, что исключает возможность удовлетворения встречного иска о возврате неотработанного аванса (неосновательного обогащения), взыскании штрафа в связи с некачественной работой и стоимости устранения недостатков.

Основания для иного вывода у суда апелляционной инстанции, исходя из имеющихся в деле доказательств, отсутствуют.

Пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции установлены статьей 268 АПК РФ, согласно которой при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Вместе с тем ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу суду апелляционной инстанции не заявлено.

Сам по себе отказ со стороны суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы, не является безусловным основанием для отмены судебного акта, как не является и основанием для назначения экспертизы судом апелляционной инстанции в отсутствие соответствующего ходатайства со стороны подателя жалобы, поскольку назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неверном исчислении размера неустойки по первоначальному иску, что является основанием для изменения решения суда первой инстанции.

Истцом заявлено о взыскании с ответчика неустойки (пени) в размере 53 723 руб. 14 коп., в том числе начисленной за нарушение сроков внесения предоплаты, согласно имеющемуся в деле расчету на основании пункта 21.2.1. договора.

Согласно статьям 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке (штрафе, пени) должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

В пункте 21.2.1. договора установлено, что за нарушение заказчиком сроков оплаты, предусмотренных условиями договора, подрядчик вправе взыскать с него неустойку в размере 0,1% от суммы платежа за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы платежа.

Судом первой инстанции произведен расчет неустойки, который, исходя из суммы задолженности и периода просрочки оплаты, по расчетам суда составил 23 218 руб. 85 коп. (175 900,39 * 0,1 % * 132 дн. (с 08.11.2017 по 19.03.2018).

Суд апелляционной инстанции соглашается с определением периода просрочки, поскольку исчисление неустойки с 08.11.2017, то есть после получения акта формы КС-2, справки формы КС-3, счета на оплату от 30.09.2017 не противоречит условиям пункта 4.1. договора (35 календарных дней).

Между тем, сумма просроченного платежа составила 175 900 руб. 39 коп., что с учетом ограничения неустойки в размере 5%, не может превышать 8 795 руб. 02 коп.

Таким образом, расчет неустойки подлежит корректировке, а решение суда первой инстанции в данной части - изменению.

Относительно доводов подателя жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, выразившихся в отсутствии рассмотрения требования истца о взыскании убытков в виде упущенной выгоды, суд апелляционной инстанции отмечает, что данное требование с учетом принятия судом уточнения иска, не являлось предметом рассмотрения, в связи с чем основания для разрешения указанного требования у суда первой инстанции отсутствовали.

С учетом изменения судебного акта, судебные расходы по оплате государственной пошлины, как по иску, так и по апелляционной жалобе подлежат распределению по правилам статьи 110 АПК РФ



На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд




ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 23 октября 2018 года по делу № А75-9980/2018 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции:

По первоначальному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Эрель Газстрой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Унитех Групп» 184 695 руб. 41 коп., из которых: задолженность в сумме 175 900 руб. 39 коп. и пени в сумме 8 795 руб. 02 коп., в удовлетворении оставшейся части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Эрель Газстрой» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 6 106 руб. 55 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Унитех Групп» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 485 руб. 45 коп.

По встречному иску:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Унитех Групп» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Эрель Газстрой» расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 293 руб. 49 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.




При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.


Председательствующий


Е.Б. Краецкая

Судьи


Е.В. Аристова

Л.И. Еникеева