Постановление от 27 апреля 2023 г. по делу № А40-199809/2022

421/2023-116020(1)



ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 09АП-21202/2023-ГК

Дело № А40-199809/22
г. Москва
27 апреля 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2023 года Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Сазоновой Е.А. Судей Петровой О.О., Валиева В.Р.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федерального государственного бюджетное образовательное учреждение Высшего образования «Российский государственный университет физической культуры, спорта, молодежи и туризма (ГЦОЛИФК)»

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.02.2023 по делу № А40-199809/22

по иску Общества с ограниченной ответственностью «Монтажно-строительное управление Маяк» (ОГРН <***>, 107140, г.Москва, вн.тер.г. Муниципальный Округ Красносельский, ул.Верхняя Красносельская, д.2/1 стр.1, этаж 7, помещ. XXII)

к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению Высшего образования «Российский государственный университет физической культуры, спорта, молодежи и туризма (ГЦОЛИФК)» (ОГРН <***>, 105122, г.Москва, б-р. Сиреневый, д.4) третье лицо: ПАО «Совкомбанк»,

о признании, при участии в судебном заседании: от истца – ФИО2 по доверенности от 21.02.2023;

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 10.11.2022, ФИО4 по доверенности от 10.11.2022;

от третьего лица – ФИО5 по доверенности от 01.10.2021.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Общество с ограниченной ответственностью «Монтажно-строительное управление Маяк» с исковым заявлением к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению

Высшего образования «Российский государственный университет физической культуры, спорта, молодежи и туризма (ГЦОЛИФК)» о признании недействительным требования ФГБОУВО «Российский университет спорта «ГЦОЛИФК» от 03.03.2022 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии № 2090784 от 29.12.2021 в размере 28 091 806,53 руб. ( с учетом ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 февраля 2023 года по делу № А40-199809/22 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца и банка в судебном заседании возражали против апелляционной жалобы, просили решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что между ООО «Монтажно-Строительное Управление Маяк» (далее - Истец, Исполнитель, Принципал) и ФГБОУВО «Российский университет спорта «ГЦОЛИФК» (далее - Ответчик, Заказчик, Бенефициар) был заключен Контракт № 21354001-А от 12.01.2022 по итогам проведения электронного аукциона на право заключения контракта (далее -Контракт).

Контракт был заключен в соответствии с положениями Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд» (далее - Закон 44-ФЗ).

В качестве гарантии своих обязательств по исполнению Контракта Истцом был заключен договор предоставления банковской гарантии № 2090784 от 28.12.2021 с ПАО «Совкомбанк» на сумму 28 121 388,69 руб.

04.03.2022 Ответчиком в адрес ПАО «Совкомбанк» было направлено требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в размере 28 121 388,69 руб. Ответчиком к требованию об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии № 2090784 от 29.12.2021 были приложены:

претензия об устранении выявленных недостатков и Требование об уплате неустойки (штрафа) от 08.02.2022 на сумму 12 498 394,97 руб. с расчетом.

претензия об устранении выявленных недостатков и Требование об уплате неустойки (штрафа) от 14.02.2022 на сумму 12 498 394,97 руб. с расчетом.

претензия об устранении выявленных недостатков и Требование об уплате неустойки (штрафа) от 28.02.2022 на сумму 12 498 394,97 руб. с расчетом.

Не согласившись с указанными требованиями, истец обратился в суд с настоящим иском.

Возражая против иска, ответчик ссылается на то, что контрактом установлен фиксированный штраф в размере 12 498 394,97 руб., который является производной в размере 10% от суммы контракта в размере 124 983 949,70 руб.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции, оценив в совокупности все представленные в материалы дела доказательства, правомерно и обоснованно отклонил доводы ответчика и удовлетворил исковые требования, исходя из следующего.

Как установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2022 г. по делу № А40-112260/2022 Государственный контракт № 21354001-А был заключен на крайне невыгодных для ООО «МСУ МАЯК» условиях вследствие вмешательства третьих лиц в процедуру электронной закупки.

06.12.2021 на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru и на электронной площадке Сбербанк-АСТ www.sberbank-ast.ru размещена информация (Извещение, документация об аукционе) о проведении электронного аукциона от 06.12.2021 № 0373100076221000013 на оказание услуг по комплексному обслуживанию и эксплуатации зданий, инженерного оборудования, коммуникаций РГУФКСМиТ в 2022 году.

15.12.2021 ФИО6 (генеральный директор Заявителя) от имени ООО «Монтажно-строительное Управление МАЯК» участвовал в указанном

электронном аукционе с начальной максимальной ценой (НМЦК) 124 983 949,70 руб., с шагом 0,5% от НМЦК.

Когда снижение достигло ниже 60 000 000,00 рублей, поняв экономическую нецелесообразность продолжать участие в закупке, уехал из офиса около 12 час 00 мин, оставив персональный компьютер (далее - ПК) включенным до конца рабочего дня.

15.12.2021, вернувшись в офис в районе 18-00 увидел, что победителем конкурса является компания ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» с результатом - цена на право заключения контракта 29 582,16 руб. (указанная цена в 4 224 раза ниже НМЦК), пригласил системного администратора, который обнаружил следы удаленного подключения к ПК, через который производилось участие в закупке и были произведены «шаги». На ПК, через который производилось участие в закупке, как и на остальных ПК ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК», установлена программа удаленного доступа Anydesk (Энидеск), которая пишет обо всех операциях происходящих в этой программе. Процедура инициализации соединения компьютера показывает IP-адрес, с которого производилось подключение к ПК, через который производилось участие в закупке и время соединения.

В ходе проведенной системным администратором проверки установлено, что к ПК, через который производилось участие в закупке, было удаленное подключение через программу «Энидеск». Данное подключение было осуществлено в период времени с 09 час 26 мин до 15 час 13 мин., при этом, IP-адрес подключения не принадлежит сети ООО «Монтажно-строительное Управление МАЯК».

16.12.2021 размещен Протокол подведения итогов электронного аукциона № 0373100076221000013, согласно которому комиссией рассмотрены вторые части заявок участников электронного аукциона, подавших соответствующие

предложения о цене контракта.

Победителем закупки признано ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «МОНТАЖНО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ

МАЯК», как участник, предложивший наиболее высокую цену за право заключения контракта.

17.12.2021 Заявитель обратился с заявлением ОМВД России по району Беговой о преступлении, даны письменные пояснения руководителем Заявителя и системным администратором с приложением документов по истории работы программ.

Также 17.12.2021 Заявитель направил обращение Заказчику и Оператору электронной площадки об отмене результатов итогов открытого аукциона в электронной форме № 0373100076221000013.

Суд первой инстанции учел, что подписание государственного контракта Истцом носило вынужденный характер ввиду отсутствия иной возможности избежать внесения в РНП (реестр недобросовестных поставщиков).

Хронология событий подписания Истцом контракта: проведение

электронного аукциона - 15.12.2021 в 10 час. 00 мин, направление проекта контракта участнику - 21.12.2021 в 23 час. 59 мин., направление жалобы в УФАС по г. Москве жалобы на действия РГУФКСМиТ при проведении электронного аукциона26.12.2021, направление протокола разногласий участником - 27.12.2021 в 23 час. 59 мин., направление проекта контракта участнику - 30.12.2021 в 23 час. 59 мин.

При условии, что регламентированный срок подписания контракта 10.01.2022 - у Истца отсутствовала возможность приостановить течение регламентного срока в новогодние праздники.

В случае уклонения Истца от подписания контракта Ответчик имеет право заявить о включении Истца в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года, что приведет к консервации деятельности, так как основной деятельностью Истца является выполнение проектных и строительно-монтажных работ на объектах капитального строительства и линейных объектах в качестве генерального подрядчика, заключаемых с государственными заказчиками в рамках 44-ФЗ, 223-ФЗ.

Для участия в закупке Истцом внесено обеспечение в размере 5 % от НМЦК, что составляет 6 249 19,49 руб., которые в случае уклонения победителя аукциона от заключения контракта не возвращаются.

Ввиду того, что вплоть до 10.01.2022 Истцу приходили извещения о необходимости подписать контракт, а процедура определения поставщика услуг не была приостановлена площадкой - Истец подписал контракт с целью минимизировать убытки. Фактически Истец рассчитывал отменить результаты электронного аукциона, что автоматически привело бы к недействительности контракта.

Так, судом установлено, что спорная сумма штрафов была начислена ООО «МСУ МАЯК» в ходе выполнения последним обязательств по контракту и в тысячу раз превышает цену контракта, что противоречит п. 11 ПП № 1042.

Платежным поручением № 3774 от 30.12.2021 от ООО «МСУ МАЯК» перечислило в адрес РУС ГЦОЛИФК сумму в размере 29 582,16 руб. за право заключения контракта.

ООО «МСУ МАЯК» выполнял обязанности, предусмотренные контрактом, что подтверждается:

актом сдачи-приемки оказанных услуг от 31.01.2022 (приложение № 5 к контракту № 21354001-А от 12.01.2022).

актом сдачи-приемки оказанных услуг от 28.02.2022 (приложение № 5 к контракту № 21354001-А от 12.01.2022).

Стоимость услуг, указанная в актах - 0,00 руб. В ходе выполнения обязанностей, предусмотренных контрактом, Истцом были

зафиксированы нарушения и начислены штрафы, рассчитанные в соответствии с п. 5 ИИ 1042 о правилах начисления штрафов. Общая сумма штрафов составляла 37 495 184,91 руб.

Ввиду того, что цена контракта -29 582,16 руб., сумма начисленных штрафов противоречит постановлению правительства № 1042, п. 11.

При рассмотрении настоящего спора судом также учтено заключение специалиста № 04/05/22 от 11.05.2022 о возможности подключения удаленного пользователя к сайтам единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru и электронной торговой площадки sberbank-ast.ru, представленного при обжаловании протокола подведения итогов электронного аукциона № 0373100076221000013 в ФАС по г. Москве ООО «МСУ МАЯК», а также и то, что в настоящий момент проведение технической экспертизы невозможно из-за произведенной выемки оборудования ООО «МСУ МАЯК» (протокол осмотра места происшествия от 10.06.2022).

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 № 30-П).

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» преюдициальное значение имеют факты, установленные решениями судов первой инстанции, а также постановлениями апелляционной и надзорной инстанций, которыми приняты решения по существу споров. Факты, установленные по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Если в этом деле участвуют и другие лица, для них эти факты не имеют преюдициального значения и устанавливаются на общих основаниях.

Таким образом, преюдициальность имеет объективные и субъективные пределы. Объективные пределы касаются обстоятельств,

установленных вступившим в законную силу судебным актом по ранее рассмотренному делу. Субъективные пределы - это наличие одних и тех же лиц, участвующих в деле, или их правопреемников в первоначальном и последующем процессах. Если в деле участвуют и другие лица, для них факты, установленные в решении суда по другому делу, не имеют преюдициального значения и подлежат доказыванию на общих основаниях.

Учитывая, что стороны являлись участниками спора при рассмотрении дела № А40-112260/2022 обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами по ранее рассмотренному делу, имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора.

При рассмотрении дела № А40-112260/2022, имеющего преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора, судом установлены обстоятельства злоупотребления ФГБОУВО «Российский университет спорта «ГЦОЛИФК» правом в соответствии с положениями статьи 10 ГК РФ

Суд первой инстанции в рамках настоящего дела также пришел к правомерному выводу о том, что спорный контракт заключен явно на нерыночных и абсолютно невыгодных условиях для ООО «МСУ МАЯК», поскольку:

с учетом того объема работ, который предусмотрен сторонами контрактом, цена на право заключения контракта, которая включает в себя стоимость (цену) услуг, в размере 29 582,16 руб., явно не соответствует даже среднерыночной цене на рынке оказания услуг с учетом еще и тех обстоятельств, что в пункте 3.3 Контракта установлено, что общая стоимость услуг включает в себя все затраты, издержки и иные расходы Исполнителя, связанные с исполнением настоящего Контракта, включая транспортные расходы, расходы на обучение, страхование, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и все прочие расходы, связанных с оказанием услуг по настоящему Контракту;

цена штрафа за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом (п.7.7) в размере 12 498 394 руб. 97 коп., явно несоизмеримо больше той цены, которая причиталась бы Исполнителю при надлежащем оказании услуг (29 582,16 руб.).

при той цене, которая установлена в пункте 3.2 контракта, для заказчика становится явно предпочтительнее направление в адрес исполнителя претензий о некачественном исполнении принятых на себя обязательств, поскольку, как уже отмечено судом, штрафные санкции только за один факт нарушения условий исполнителем установлены более чем в 422 раза выше самой цены, причитающейся исполнителю.

В соответствии со статьей 179 ГК РФ к элементам состава, установленного для признания сделки недействительной как кабальной, относится заключение сделки на крайне невыгодных условиях.

Исходя из сопоставления условий контракта, а именно его пунктов 3.1-3.3 с пунктом 7.7, а также исходя из рыночной конъюнктуры сложившихся правоотношений, суд обоснованно усмотрел признаки кабальности названного контракта и злоупотребление правом со стороны ответчика.

Согласно п. 2 ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, исходя из следующего.

Ответчик ошибочно полагает, что в контракте нет «цены контракта», а есть «цена на право заключения контракта».

Так, ответчик пишет, что «… так как цена контракта не установлена, а стоимость оказываемых Исполнителем услуг «нулевая», то соответственно п.11 Постановления Правительства от 30.08.2017г. № 1042 не подлежит применению».

Однако, контракт не может быть без цены контракта, т.к. цена контракта является существенным условием в соответствии с ч. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ. При отсутствии согласованной сторонами цены контракта, такой контракт не может считаться заключенным.

В соответствии с пп. а, п. 9, ч. 3 ст. 49 Закона о контрактной системе «в случае, если при проведении процедуры подачи ценовых предложений подано ценовое предложение, предусматривающее снижение цены контракта либо суммы цен единиц товара, работы, услуги (в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона) до половины процента начальной (максимальной) цены контракта либо начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги (в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона) или ниже, такая процедура проводится на право заключения контракта в порядке, предусмотренном настоящей частью, с учетом следующих особенностей…. по

результатам такой процедуры определяется размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта. При этом такой размер указывается в соответствии с настоящим Федеральным законом в качестве цены контракта».

Таким образом, согласно нормам ФЗ-44 в контракте есть только «цена контракта», а «цена на право заключения контракта» это способ определения плательщика по контракту (когда торги уходят ниже 0 рублей, то такой процедуре присваивается иное наименование, но контракт заключается все равно с ценой контракта).

Все доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения при разрешении дела по существу судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Ответчик не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны его возражения по иску, а также доводы апелляционной жалобы

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и ответчиком, также не является правовым основанием для

отмены или изменения решения суда по настоящему делу.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение на основании ст.ст. 8, 10, 12, 168, 179, 309, 310 ГК РФ и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ. Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 февраля 2023 г. по делу № А40-199809/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья Е.А.Сазонова

Судьи О.О.Петрова

В.Р.Валиев