Постановление от 1 июня 2017 г. по делу № А40-128386/2016

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-11955/2017

Дело № А40-128386/16
г. Москва
01 июня 2017 года
Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:

ФИО1, ФИО2

при ведении протокола

И.о. секретаря судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 15 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.01.2017 по делу № А40-128386/16, принятое судьей Уточкиным И.Н. (92-1094)

по заявлению ООО "Газпром комплектация" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к ФАС России (125993, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д.11, д-242, ГСП-3)

Третьи лица: ПАО "Газпром", ООО "Офисная техника"

об оспаривании решения и предписания от 26.05.2016 № 223ФЗ-207/16,

при участии:

от заявителя:

ФИО4 по дов. от 18.04.2016

ФИО5 по дов. от 18.04.2016

от ответчика:

ФИО6 по дов. от 12.09.2016

от третьих лиц:

1)не явился, извещен; 2)не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО «Газпром комплектация» (Заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (Антимонопольный орган, ФАС России) об оспаривании решения и предписания от 26.05.2016 № 223ФЗ-207/16.

Решением суда от 16.01.2017 заявление ООО «Газпром комплектация» удовлетворено.

Антимонопольный орган, не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по мотивам, изложенным в жалобе.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель заявителя просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил письменный отзыв.

Третьи лица в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, решением Участника ООО «Газпром комплектация» от 21 июля 2014 г. № 138 утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг ПАО «Газпром» и Компаний Группы Газпром, утвержденное решением Совета директоров ПАО «Газпром» от 19.04.2012 № 1969 (далее Положение о закупке), в качестве документа, регламентирующего закупочную деятельность ООО «Газпром комплектация».

Информация о применении ООО «Газпром комплектация» положения о закупке содержится, в том числе, на Официальном сайте.

В соответствии с п. 1.1.3. Положения о закупке Положение регулирует отношения, связанные с осуществлением ПАО «Газпром» и Компаниями Группы Газпром закупочной деятельности, в том числе, устанавливает единые правила и порядок закупок товаров, работ, услуг.

В соответствии с п. 1.1.4. Положения о закупке требования Положения обязательны для применения при осуществлении закупочной деятельности ПАО «Газпром» и Компаниями Группы Газпром. Согласно п. 1.3.4.3. Положения о закупке Центральный орган управления закупками Группы Газпром осуществляет организацию и проведение конкурентных закупок, в том числе, утверждает документацию о закупке, критерии и методику оценки заявок на участие в конкурентной закупке.

При этом в соответствии с п. 1.3. Положения о закупке Центральный орган управления закупками Группы Газпром - это структурное подразделение ПАО «Газпром», созданное в целях реализации единой политики в области закупочной деятельности Группы Газпром в соответствии с принципами, установленными Положением. Центральным органом управления закупками Группы Газпром является Департамент по управлению корпоративными затратами ПАО «Газпром».

Между ООО «Газпром комплектация» и ПАО «Газпром» заключен агентский договор № 60 от 01.08.2012.

В соответствии с агентским договором ПАО «Газпром» в лице Департамента по управлению корпоративными затратами ПАО «Газпром» (Организатор) принимает на себя обязательства по организации и проведению конкурентных закупок на право заключения договоров на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) от имени Заказчика (ООО «Газпром комплектация»).

Из материалов дела следует, что ООО «Офисная техника» обратился в антимонопольный орган с жалобой на действия (бездействие) заказчика ООО «Газпром комплектация».

26.05.2016 по результатам рассмотрения жалобы, антимонопольным органом принято решение по делу № 223ФЗ-207/16, которым жалоба ООО «Офисная техника», признана обоснованной в части неправомерного установления в закупочной документации требования к участникам запроса предложений о наличии документально подтвержденных гарантий поставок, ООО «Газпром комплектация» признано нарушившим ч.1 ст.2, п.п. 9, 10, 12, 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 г. №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), выдано предписание для исполнения в срок до 15.06.2016.

ФАС России в оспариваемом решении указывает, что в закупочной документации не установлены дата начала и дата окончания срока предоставления участникам запроса предложений разъяснений положений документации, что нарушает п.10 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

Не согласившись с принятым решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые акты вынесены антимонопольным органом за пределами своей компетенции, выводы, изложенные в решении, не соответствуют действующему законодательству.

Рассмотрев повторно материалы дела, выслушав представителей, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Согласно п. 2.4.4 Документации о закупке организатор обязуется ответить на любой вопрос, связанный с разъяснением Документации, который он получит не позднее чем за 5 (пять) рабочих дней до истечения срока приема заявок на участие в запросе предложений, указанного в извещении. Ответ размещается на официальном сайте и на сайтах, указанных в п. 4.1.3 информационной карты, не позднее чем за 2 рабочих дня до истечения срока подачи заявок.

Извещение о проводимой закупке было размещено на официальном сайте: www.zakupki.gov.ru(http://zakupki.gov.ru/223/purchase/public/purchase/info/common- info.html ? noti ceId=3738619& epz=true& styl e44=false).

Как следует из данного извещения, датой публикации Документации о проведении запроса предложений является 05.05.2016, а датой окончания срока для подачи заявок 16.05.2016.

Документация о закупке не содержит положений, позволяющих отказать претенденту в предоставлении разъяснений в связи с ненаступлением или окончанием иных сроков, помимо тех сроков, которые указаны выше.

Следовательно, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам запроса предложений разъяснений положений Документации о закупке, указаны Документации о закупке, требования п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках не нарушены.

Выводы ответчика о том, что дата начала и окончания срока предоставления участникам запроса предложений разъяснений положений Документации о закупке должны быть указаны исключительно как календарная дата, являются ошибочными.

В соответствии со статьей 190 Гражданского кодекса Российской Федерации срок может определяться календарной датой, истечением периода времени, указанием на событие, которое неизбежно должно наступить. В этой связи порядок разъяснений Документации о закупке, установленный организатором в Документации о закупке, содержит исчерпывающую информацию о сроках направления и получения соответствующих разъяснений и исключает возможность субъективного толкования указанных положений. Антимонопольным органом не доказано, что содержание Документации о закупке в части порядка разъяснения ее положений нарушает чьи-либо права или создает условия для какого-либо злоупотребления со стороны заявителя или иных лиц.

По мнению ФАС России, включение в документацию о запросе предложений требования о предоставлении документов, подтверждающих гарантии отгрузки товара на сумму более чем 50 % от начальной (максимальной) цены, противоречит п.1.1.3 Положения о закупках, п.2 ч.1 ст. 3 Закона о закупках и нарушает ч. 1 ст.2 Закона о закупках.

Данный вывод ФАС России неправомерен в связи с нижеследующим.

Согласно п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к участникам закупки; перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Законом о закупках (ч. 1 ст. 1) в качестве целей названного закона закреплены: создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности; эффективное использование денежных средств.

Данные цели являются определяющим фактором при установлении заказчиком требований, предъявляемых к участникам проводимой закупки.

Установление на стадии отбора участников процедуры проверки наличия возможности у претендентов осуществить поставку товара не противоречит Закону о закупках.

Согласно п. 12 Раздела 1 Методики анализа и оценки заявок участников запроса предложений (Приложение №3 к Документации о запросе предложений) суть требования заключается в наличии документально подтвержденных гарантий поставки товара, являющегося предметом запроса предложений.

Пунктом 3.5.17 закупочной документации предусмотрено, что если участник закупки является официальным дилером/дистрибьютером, то он в качестве подтверждения гарантий отгрузки предоставляет в обязательном порядке копии дилерских/дистрибьютерских соглашений.

В соответствии с п. 3.5.18 закупочной документации документами, подтверждающими полномочия участника на предложение и поставку предлагаемого им товара (или части товара), если он не является ее производителем или официальным дилером/дистрибьютором, могут быть следующими: копии договоров с производителями или официальными дилерами/дистрибьюторами (с приложением документов, подтверждающих статус дилера/дистрибьютора); письма предприятий - изготовителей Товара (или официальных дилеров/дистрибьюторов с приложением документов подтверждающими статус дилера/дистрибьютора) в адрес Заказчика (Форма 8), предоставляющие участнику право на предложение этого Товара, с гарантиями отгрузки Товара в случае победы участника в запросе предложений; документы, подтверждающие право пользования и владения Товара, находящегося на складе.

Представление указанных документов о гарантиях отгрузки товара направлено на подтверждение наличия товара, предлагаемого претендентом к поставке, либо свидетельствует о наличии у него возможности поставить предлагаемый им товар.

Кроме того, представление документального подтверждения гарантий возможности отгрузки товара на сумму более 50 % от начальной (максимальной) цены позволяет оценивать степень надежности претендента применительно к его возможности выполнить поставку, а также способность претендента своевременно удовлетворить потребность заказчика, что соответствует целям, закрепленным в ч. 1 ст. 1 Закона о закупках.

Таким образом, в рассматриваемой закупке может принять участие любое лицо, представившее документальное подтверждение реальной возможности исполнения договора, заключаемого по результатам подведения итогов запроса предложений.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблении в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Таким образом, ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

Представление участниками закупки документального подтверждения гарантий возможности отгрузки товара на сумму более 50 % от начальной (максимальной) цены является тем самым механизмом реализации условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей Заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Указанное требование установлено в отношении всех участников закупки, предусматривает различные способы подтверждения способности участников закупки осуществить поставку товара, соответствует требованию п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и п. 9.3.11. Положения о закупке, и, следовательно, не является нарушением ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Все участники закупки, подав заявки, выразили согласие как с закупочной документацией, так и на заключение договора на условиях, содержащихся в его проекте, что не оспорено антимонопольным органом. Так, в данной закупке приняли участие 5 участников. Все они предоставили соответствующие документы, подтверждающие гарантии отгрузки товара.

Таким образом, отсутствуют основания для признания Заявителя нарушившим ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

По мнению ФАС России, условие документации, согласно которому претендент должен осуществить за последние три года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в запросе предложений, поставку товаров, аналогичных предмету закупки противоречит п.1.1.3 Положения о Закупках, п.4 ч.1 ст. 3 Закона о закупках и нарушает ч.1 ст.2, п.9 ч. 10 ст.4 Закона о закупках.

В решении ФАС России от 26.05.2016 указано, что из Документации о закупке не представляется возможным определить какие договоры понимаются заказчиком в качестве аналогичных, в связи с чем, не установлены надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок, порядок и предмет оценки и сопоставления заявок по критерию «успешный опыт выполнения поставок продукции, аналогичной требуемым товарам по запросу предложений».

Отклоняя данный вывод, суд первой инстанции правильно указал, что согласно п. Документации о закупке претендент должен осуществить за последние три года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в запросе предложений, поставку товаров, аналогичных предмету закупки.

В соответствии с п. 3.5.6 Документации о закупке участники запроса предложений представляют информацию о выполнении аналогичных договоров за последние три года по установленной в Документации о закупке форме, сумма по каждому из которых составляет не менее 20 % от начальной (максимальной) цены, что подтверждается справкой об опыте выполнения поставок товаров (форма 4).

В проекте договора, являющегося неотъемлемой частью Документации о закупке, а также в Приложении к Документации о закупке «Таблица A.xls» детально конкретизирован предмет заключаемого договора, в связи с этим отсутствует неопределенность относительно того, какие именно договоры будут считаться аналогичными предмету запроса предложений.

В частности, предметом закупки является поставка бумаги и канцелярских товаров, а Техническая часть закупочной документации - Файл - «Таблица A.xls» содержит конкретный перечень закупаемого товара по запросу предложений.

Следовательно, под аналогичными договорами подразумеваются договоры поставки продукции, аналогичной с перечнем продукции, содержащейся в файле «Таблица A.xls» - бумага и канцелярские товары.

Таким образом, учитывая, что в Документации обозначен предмет закупки, содержится перечень, необходимой к поставке продукции, установлены формы документов, которыми подтверждается опыт выполнения аналогичных договоров, организатор открытого запроса предложений достаточно точно определил, сведения о каких договорах могут быть представлены участниками, а также установил критерий и порядок оценки представленных в подтверждение успешного опыта выполнения аналогичных поставок документов.

Подача заявки участниками свидетельствует о принятии и согласии участников с условиями запроса предложений. Никто из заинтересованных лиц не оспаривал данное положение Документации о закупке и не считал его неопределенным. Каких - либо препятствий для участия и подачи заявок данными условиями кому-либо создано не было.

В закупке приняли участие 5 участников. Все они заполнили форму 4 «Справка об опыте выполнения поставок товаров» и указали на то, что ранее ими уже выполнялись поставки аналогичных товаров.

Таким образом, вывод ФАС России о невозможности определить какие договоры понимаются заказчиком в качестве аналогичных, верно признан нарушающим права заявителя, посокльку в действиях Заказчика отсутствуют нарушения ч.1 ст.2, п.9 ч. 10 ст.4 Закона о закупках.

По мнению ФАС России, установленный в закупочной документации критерий "предпочтительности поставки товара (в случае допустимости аналогов)" нарушает п.п. 12, 13 ч. 10 ст.4 Закона о закупках.

ФАС России указывает, что установленный Заказчиком порядок оценки заявок не позволяет установить какие функциональные или качественные характеристики предлагаемой продукции признаются Заказчиком «лучшими», как рассчитывается объем такой продукции (ненадлежащим образом установлен критерий «Предпочтительность поставки товара (в случае допустимости аналогов»). Таким образом, по мнению ФАС России, в нарушение п.п.12,13 ч.10 ст.4 Закона о закупках, Заказчиком в документации не установлены надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок и порядок и предмет оценки и сопоставления заявок на участие в запросе предложений.

Отклоняя данный вывод, суд первой инстанции установил, что в соответствии с «Методикой анализа и оценки заявок участников запроса предложений» (Раздел 3. Оценка и сопоставление заявок Участников запроса предложений) одним из нестоимостных критериев оценки заявок Участников является «Предпочтительность поставки товара» (в случае допустимости поставки аналогов).

Предметом рассматриваемой закупки является простая продукция - бумага и канцелярские товары. В номенклатурном перечне указаны конкретные торговые марки продукции и наименования ее производителей со ссылкой «Поставка аналогов (эквивалента) допускается». Так, например, если участник закупки предлагает поставить аналог закупаемой бумаги и основные потребительские свойства аналога (белизна, плотность, влажность, чистота и др.) лучше запрашиваемых заказчиком, то данное предложение будет оценено по критерию «Предпочтительность поставки товара». Объем такой поставки рассчитывается в рублях, исходя из объема (количества) и попозиционных цен, указанных Участником в технико-коммерческом предложении. Принцип расчета критерия описан простой математической формулой, представленной в п.5 Раздела 3 Приложения 3 к Документации:

В= 10*(Na/Ni), где Ni - цена заявки участника; Na - объем продукции, по которой участник предлагает аналоги с лучшими функциональными или качественными характеристиками.

Исходя из данной формулы, предпочтительность - это критерий отбора претендентов на основании лучших функциональных и качественных характеристик предлагаемой ими аналогичной продукции/услуги/работы.

Таким образом, суд первой инстанции правильно не усмотрел нарушения со стороны ООО «Газпром комплектация» п.п. 12, 13 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

Довод ФАС России что установление требования к участникам закупки о перечне банков (24 банка), приемлемых для обеспечения надлежащего исполнения обязательств по договору поставки, ограничивает круг участников закупки и противоречит п.1.1.3 Положения о Закупках, п.2 ч.1 ст. 3 Закона о закупах и нарушает ст.2 Закона о закупках правомерно отклонен в силу следующего.

Согласно Информационной карте открытого запроса предложений перечень требований к участникам процедур закупки установлены в п.п. 4.22-4.26, к числу которых не отнесено предоставление банковской гарантии.

Согласно п. 4.17 Информационной карты открытого запроса предложений для участия в запросе предложений не требуется предоставление участником обеспечения заявки, в том числе, в виде банковской гарантии.

Таким образом, Документацией о закупке не установлено требование к участникам о наличии в составе заявки участника банковской гарантии. Соответственно, возможность участия в закупке, круг участников закупки и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от наличия банковской гарантии, выданной указанными банками, что исключает нарушение ч. 1 ст. 2 и п.2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Согласно Документации о закупке (проект договора) банковская гарантия является способом обеспечения исполнения уже заключенного по результатам закупки договора.

Банковская гарантия предоставляется поставщиком в адрес покупателя уже в рамках заключенного договора поставки не позднее 30 дней после подписания данного договора (п.6.1 проекта договора - Приложение № 1 к закупочной документации). При этом, последствиями непредоставления поставщиком банковской гарантии являются права Покупателя на неисполнение своих обязательств по оплате продукции по договору поставки до предоставления ему соответствующей банковской гарантии (п.6.3 проекта договора поставки).

Кроме того, часть 1 ст. 1 и п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках закрепляет в качестве его целей и принципов удовлетворение потребностей заказчика с учетом эффективного использования денежных средств на приобретение товаров, работ и услуг, реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика, предотвращение злоупотреблений.

Выступая условием надлежащего исполнения договора и снижения рисков заказчика и неблагоприятных последствий для него, банковская гарантия должна обеспечивать высокую степень надежности своего обеспечения, которое напрямую зависит от лица, выдавшего такую банковскую гарантию, его платежеспособности, финансовой устойчивости, экономических показателей, достаточности собственного капитала.

Поэтому удовлетворение потребностей заказчика и снижение убытков в случае невыполнения условий договора требует от заказчика повышенного внимания и отбор лиц, выдающих банковские гарантии.

Представление стороной договора банковской гарантии от абсолютно любого банка не соответствует указанным целям. Именно поэтому в закупочной документации предусмотрен список приемлемых для получения гарантий банков.

Каких-либо доказательств невозможности получения банковских гарантий в указанных в документации банках ФАС России не предоставлено. Более того, ФАС России не доказано, что данное условие включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить дополнительные преимущества одному из участников. Ни одним из участников закупки данное требование не оспаривалось.

Таким образом, ФАС России не доказала, что данное требование ограничивает конкуренцию и создает преимущества одному из участников закупки.

По мнению ФАС России, установление требования о предоставлении в подтверждение соответствия квалификационным требованиям Документации сведений о всех субпоставщиках, привлекаемых к осуществлению поставки по установленной в Документации форме - «Сведения о субпоставщиках товара (форма 5)», противоречит ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Так, ФАС России указывает, что установление требования о необходимости предоставления в составе заявки участниками закупки документов и сведений о субподрядчиках/соисполнителях, а также документов для субпоставщиков, принадлежащих к субъектам малого и среднего предпринимательства, привлекаемых к поставке товара, ограничивает количество участников закупки, поскольку привлечение субпоставщиков/соисполнителей предполагается в процессе исполнения договора и непредоставление указанных сведений и документов не может являться основанием для отклонения заявки.

Данный довод ФАС России также необоснован в связи со следующим.

Согласно п. 3.5.8 документации о закупке участник предоставляет сведения о субпоставщиках по установленной в настоящей документации форме - сведения о субпоставщиках товара (форма 5).

В данной форме указываются субпоставщики, привлекаемые участником к осуществлению поставки товара. Если же участник не привлекает субпоставщиков, в данной форме указывается, что субпоставщики не привлекаются.

Согласно п. 5 Методики основанием для отклонения заявки участника является отсутствие заполненных форм в указанных форматах, несоответствие представленных в форме сведений требованиям формы или недостоверность представленных сведений.

Таким образом, в том случае, если участник закупки не привлекает субпоставщиков, он может заполнить форму 5, указав на отсутствие привлекаемых субпоставщиков. При данных обстоятельствах, заявка участника отклонена не будет.

Предоставление формы 5 имеет уведомительный характер и не требует получения согласия со стороны заказчика на привлечение конкретных субпоставщиков к исполнению договора.

Согласно форме 5 участник указывает общие сведения о субпоставщиках: наименование субпоставщика, его юридический адрес, телефон, контактное лицо, вид работ по поставкам товара, статус субпоставщика, общую стоимость поставляемых товаров, процент стоимости поставляемых товаров от цены заявки, сведения об отнесении организации к российским организациям малого и среднего бизнеса в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Указанная форма применяется ко всем участникам в равной степени.

Требование о предоставлении данной формы и указанных в ней сведений не свидетельствует о нарушении равноправия среди участников, справедливости, о наличии дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Доказательств наличия каких-либо препятствий для заполнения данной формы участником закупки антимонопольным органом не представлено.

В силу п. 2 ч. 8 ст. 3 Закона о закупках и принятым в его исполнение Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" заказчик размещает в единой информационной системе отчет о закупках об участии субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках, проводимых заказчиком. При этом, учитываются также субъекты малого и среднего предпринимательства, привлеченные победителем закупки в качестве субпоставщиков.

Принимая во внимание данное обстоятельство, заказчику необходимо получить сведения о субпоставщиках товара.

Таким образом, данное условие не противоречит п. 1.1.3 Положения о закупке, ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Включение в документацию требования о предоставлении документов, подтверждающих гарантии отгрузки товара на сумму более чем 50% от начальной (максимальной) цены, не противоречит п. 1.1.3 Положения о закупке, п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и не нарушает ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Данный вывод ФАС России не может быть принят по следующим основаниям.

Положениями закупочной документации установлена необходимость для участника закупки предоставлять заполненную Форму 4 «Справка об опыте выполнения поставок товаров», в которой указывается информация о ранее исполненных аналогичных договорах либо об их отсутствии. При этом в случае указания в данной форме на наличие таких договоров, к ней необходимо приложить отзывы заказчиков. При этом, предоставление самих исполненных договоров от участников закупки не требуется.

Непредставление участниками закупки отзывов заказчиков о ранее исполненных аналогичных договорах не может являться основанием для отклонения заявки, а является лишь основанием для снижения баллов по одному из нестоимостных критериев.

Условие о необходимости предоставления участником закупки отзывов заказчиков о ранее исполненных аналогичных договорах включено в состав требований к участникам закупки с целью подтверждения незаинтересованным лицом полноты и своевременности исполнения участником закупки своих обязательств при осуществлении поставки аналогичной продукции, что направлено на минимизацию рисков участия в закупках недобросовестных поставщиков.

При данных обстоятельствах, отсутствуют нарушения со стороны ООО «Газпром комплектация» ч. 1 ст.2 Закона о закупках.

По мнению ФАС России, включение в документацию условия о том, что сумма судебных решений не в пользу участника закупки в качестве ответчика, связанных с изготовлением, поставкой, эксплуатацией продукции/выполнением работ/оказанием услуг за последние 3 года не должна превышать 5 % от начальной (максимальной) цены противоречит п. 1.1.3 Положения о Закупках, п. 2 ч.1 ст. 3 Закона о закупах и нарушает ст. 2 Закона о закупках.

ФАС России указывает, что установление данного критерия не связано с исполнением договора, заключаемого по результатам запроса предложений, и ограничивает количество участников.

Данный вывод ФАС России также обсужден коллегией и отклонен, поскольку признан верным вывод суда первой инстанции, что установление в Методике оценки указанного критерия направлено на минимизацию рисков участия в закупках недобросовестных поставщиков и защиту интересов ООО «Газпром комплектация», как заказчика закупки, и дочерних Обществ ПАО «Газпром», в интересах которых будет осуществляться поставка. Данный критерий соответствует целям, изложенным в ч. 1 ст. 1 Закона о закупках.

В целях исключения недобросовестных поставщиков и минимизации реальных угроз срыва поставок в закупочной документации предусмотрен критерий о сумме судебных решений не в пользу участника закупки.

Данное требование предъявляется ко всем участникам закупки и не создает преимуществ ни для одного из них, следовательно, нарушения со стороны ООО «Газпром комплектация» ч.1 ст.2 Закона о закупках отсутствуют.

Учитывая, что в рамках настоящего решения суд первой инстанции признал незаконным решение Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 13.09.2016 №223-ФЗ-527/16, следовательно, правомерно признал недействительным и выданное на его основании предписание.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований и не допустил нарушений норм процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.01.2017 по делу № А40-128386/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:Ж.В. Поташова


Судьи:И.В. ФИО1

ФИО2

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00