Постановление от 7 августа 2019 г. по делу № А40-136367/2018

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-28780/2019

№09АП-30461/2019

г.Москва А40-136367/18

08 августа 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 08 августа 2019 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.А. Порывкина

судей М.С. Сафроновой, О.И. Шведко

при ведении протокола судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом (закрытом) судебном заседании апелляционные жалобы

ФИО2, ФИО3

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.04.2019

по делу № А40-136367/18, вынесенное судьёй ФИО4,

о привлечении ФИО5, ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Этерри+»,

от ФИО2: ФИО6 (дов. от 03.08.2018 № 77АВ8632151, паспорт),

от УФНС России по г.Москве: ФИО7 (дов. от 14.03.2019 ; 22-13/052, удостоверение),

от ФНС России: ФИО8 (дов. от 09.12.2018 № ММВ-24-18/360, удостоверение),

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 11.07.2018 принято к производству заявление Инспекции Федеральной налоговой службы №1 по г.Москве о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО5 и ФИО2 по обязательствам ООО «Этерри+», возбуждено производство по делу №А40-136367/18.

Решением суда от 02.04.2019 ФИО9 и ФИО2 привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Этерри+», с ФИО5 и ФИО2 в пользу ФНС России солидарно взысканы денежные средства в сумме 25 941 773 руб. 71 коп.

ФИО2 не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить в части привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Этерри+» и взыскании с ФИО2 денежных средств, в удовлетворении требований ФНС России в отношении ФИО2 отказать, указывает на следующие обстоятельства.

Как указано в жалобе ФИО2, основанием привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам общества является неправомерное использование упущенной системы налогообложения в период с 2011 года по 2012 год, в то же время ФИО2 была назначена генеральным директором общества с 21.02.2013. Заявитель ссылается на решение налогового органа, указавшего на то, что при проверке полноты отражения доходов за 2013 года нарушений не установлено.

ФИО2 указывает на привлечение ее к субсидиарной ответственности по обязательствам, возникшим у общества в период, когда она не являлась лицом, контролирующим должника.

Также указывает на неправомерное применение судом положений статьи 61.14 Закона о банкротстве, поскольку данные нормы об ответственности руководителя за отсутствие или искажение документов, хранение которых обязательно в силу закона могут применены в случае, если судом в отношении должника по делу о банкротстве вынесено определение о введении наблюдения или принято решение о признании должника банкротом. А в данном случае таких судебных актов в отношении общества не было принято. Производство по делу о банкротстве ООО «Этерри+» было прекращено за отсутствием финансирования процедуры банкротства.

Кроме того, ФИО2 опровергает свидетельские показания по делу №А40-214441/17.

ФИО9 также не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, указывает на неправильное применение судом материального права в части редакции норм Закона о банкротстве, действовавших на момент возникновения обстоятельств, являющихся основаниями для привлечения к субсидиарной ответственности.

Заявитель считает необоснованными выводы суда относительно доходов ФИО5, указывает на получение ФИО5 дохода от предпринимательской деятельность по предоставлению права на использование товарного знака. А предоставленные налоговым органом выписки со счетов, по мнению апеллянта, не являются допустимыми доказательствами факта зачисления на счета заявителя денежных средств.

В судебном заседании представитель ФИО2 поддержал доводы апелляционной жалобы ФИО2, просил решение суда отменить.

Представители налогового органа возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения представителей явившихся в судебное заседание лиц, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2017 по делу №А40-212893/17 возвращено заявление ИФНС России №1 по г.Москве о признании ООО «Этерри+» (ОГРН <***>, ИНН <***>) несостоятельным (банкротом) на основании пункта 4 части 1 статьи 129, статьи 223 АПК РФ, пункта 4 статьи 44 Закона о банкротстве в связи с отсутствием имущества, за счет которого могут быть покрыты расходы по делу о банкротстве ООО «Этерри+».

Основанием обращения налогового органа в арбитражный суд с заявлением о признании ООО «Этерри+» должником являлось наличие задолженности по налоговым платежам в сумме 25 941 773 руб.

В обоснование рассматриваемого заявления заявитель указывает на то, что ФИО9 на основании пунктов 2-4 ст.61.10 Закона о банкротстве является контролирующим ООО «Этерри+» лицом, ФИО2 с 21.02.2013 по настоящее время является генеральным директором ООО «Этерри+» и на основании п.1 ст.61.10 Закона о банкротстве также является контролирующим ООО «Этерри+» лицом.

Как указывает заявитель, указанными лицами предпринимательская деятельность ООО «Этерри+» организована с целью перераспределения прибыли ООО «Этерри+» в пользу бенефициаров путем недостоверного документооборота: сокрытия реальной прибыли общества от налоговой проверки, неправомерного применения систем налогообложения, применяемых для небольших низкоприбыльных предприятий.

Заявитель считает, что действия ФИО9 и ФИО2 привели к сокрытию реальной прибыли ООО «Этерри+» и формальной невозможности удовлетворения требований налогового органа после выявления правонарушений при использовании упрощенной процедуры налогообложения.

В подтверждение доводов о наличии оснований для привлечения указанных лиц к субсидиарной ответственности заявитель указывает на решение налогового органа от 28.03.2016 №119 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно абз.2 п.3 ст.56 Гражданского кодекса Российской Федерации, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Согласно позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №6/8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», которой пунктом 22 установлено: при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителя (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть 2 пункт 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Для привлечения органов управления юридического лица к субсидиарной ответственности необходим следующий юридический состав: вина (противоправность действий/бездействий); действия/бездействие, которые довели (способствовали) доведению до банкротства; причинно-следственная связь между действиями (бездействием), виной и наступившими негативными последствиями, выражающимися в неспособности должника удовлетворить требования кредиторов. Для привлечения руководителя должника к гражданско-правовой ответственности, которой является субсидиарная ответственность, конкурсный управляющий должен доказать совокупность обстоятельств, являющихся основанием для ее наступления: противоправный характер поведения лица о привлечении к ответственности которого заявлено, наличие вины, наличие вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением и причиненным вредом.

В соответствии с п.1 ст.61.16 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным настоящей главой, подлежат рассмотрению арбитражным судом в рамках дела о банкротстве должника, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Согласно п.1 ст.61.11 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В соответствии с п.1 ст.61.10 Закона о банкротстве если иное не предусмотрено данным Федеральным законом, в целях данного Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно п.п. 1 и п.п. 2 п.4 ст.61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.11.2012 №9127/12 указано, что ответственность, предусмотренная статьей 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

Таким образом, ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем, возложение на ответчика обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

Согласно п.16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Из материалов дела следует, налоговым органом в ходе выездной проверке установлено, что налогоплательщик, применяющий с дня регистрации упрощенную систему налогообложения (далее - УСН) и являющийся частью сети ресторанов украинской кухни под маркой «Корчма Тарас Бульба», занижал реальные сведения о доходах (выручке), полученных от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2013 годы, путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, далее - ККТ, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет).

Налоговым органом по результатам проведенной в отношении налогоплательщика выездной налоговой проверки за 2011 – 2013 годы вынесено решение от 28.03.2016 №119, которым начислены налог на прибыль организаций и НДС в размере 16 638 803 руб., пени в сумме 6 106 086 руб., включая пени по НДФЛ в сумме 26 884 руб. (общая сумма недоимки и пеней составила 22 744 889 р.).

Решение от 28.03.2016 №119 ООО «Этерри+» в вышестоящем налоговом органе и в судебном порядке не обжаловалось.

Задолженность ООО «Этерри+» по налоговым платежам составила 25 941 773,71 руб. (в том числе основной долг - 16 639 791,04 руб.).

Согласно информации, представленной на личном интернет - сайте ФИО9 и иных сайтах сети Интернет, сеть ресторанов украинской кухни «Корчма Тарас Бульба» основана в 1999 году ФИО9.

Сеть ресторанов «Корчма Тарас Бульба» составляют 17 ресторанов в Москве, 1 ресторан в Киеве и 1 ресторан в Нью-Йорке (США). В данную сеть входят ООО «Тарас Бульба», ООО «Престиж», ООО «ЗОЛОТОЙ РАССВЕТ», ООО «Нэт Галери», ООО «Вариант», ООО «Ди энд Джи Галери», ООО «Сити», ООО «Орион Трейд», ООО «ТРАКТИР КИРПИЧИКИ», ООО «Юнитэк-Концерн», ООО «Этерри+», ЗАО «Глазурь», ООО «К.Л. Альянс».

С целью осуществления всего спектра контрольных функций за деятельностью сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба» и для эффективного управления всей сетью ресторанов 23.07.2003 ФИО9 учредил ООО «Управляющая Компания - Сеть 10» (ИНН <***>).

При анализе счетов супруги ФИО5 установлено, что в течение 2012- 2017 годов на 3 личных счета ФИО10 (в руб., долларов США, Евро), открытых в АО «АЛЬФА-БАНК», регулярно вносились наличные денежные средства через систему Альфа-Банк Cash-in, которая позволяет производить зачисление наличных денежных средств на банковскую карту через терминал либо банкомат по номеру кредитной карты. За период 2011-2013 годы на счета супруги ФИО5 было переведено 130 523 долларов США и 60 391 евро. Денежные средства вносились в рублях и конвертировались по курсу валюты.

Кроме того анализом счетов ФИО10 установлено, что в период с 04.01.2012 по 14.06.2017 наличные денежные средства вносились также физическими лицами, являвшимися сотрудниками группы компаний «Корчма «Тарас Бульба»: - в 2012 на счет ФИО10 ФИО11 перечислено 2 555 долл. США,; - в 2012-2013 году ФИО12 перечислено в общей сумме 21913 долл. США, 7690 евро. ФИО12 являлась генеральным директором ООО "Золотой рассвет" в 2012, ООО «Престиж» в 2013; - в 2015 - 2016 году ФИО2 перечислено 20000 долл.США, 29310 Евро. Является генеральным директором ООО "Тарас Бульба" с 2012, а также генераль л директором ООО «Престиж» с 2013 и ООО «Этерри+» с 2013 г.; - в 2014 году ФИО13 перечислено 23 862,67 Евро. ФИО13 являлась генеральным директором ООО "Форт" в 2011-2012 годах, а также сотрудником ООО «Управляющая компания Сеть-10» в 2013 году и ЗАО «Глазурь» в 2014; - в 2017 году ФИО14 внесены денежные средства в общем размере 134 151 дол. США, 58912 евро. Является сотрудником ООО «Диэнд джи галери» и ООО «Эттери+» в 2013 году, генеральный директор ООО «К.Л. Альянс» в 2014-2015 годах, в 2016 году сотрудник ООО «К.Л. Альянс».

Полученные на счет денежные средства списывались владельцем счета на личные нужды (магазины, рестораны, одежда, аптеки, перелеты и т.д.).

Факт зачисления денежных средств на личные счета ФИО5 и его супруги сотрудниками группы компаний «Корчма «Тарас Бульба» подтверждается показаниями сотрудников, полученных в рамках расследований уголовного дела № 11602450048000056 (Постановление об удовлетворении ходатайства от 19.03.2018 года, направлено в адрес гражданского истца - ИФНС России № 7 по г. Москве письмом ГУ СК России по г. Москве от 19.03.2018 № 203/2-102-16). Из показаний следует, что несколько раз в месяц личный помощник ФИО5 - ФИО12 приезжала по его указанию в разные рестораны сети, забирала там конверты с деньгами и отвозила указанные деньги в банк для их зачисления на банковскую карту ФИО5

Как установлено судом, ФИО9 является правообладателем товарного знака «Корчма Тарас Бульба», что подтверждается информационным ресурсом Роспатента (товарный знак с номером регистрации № 381043 и № 188121). ФИО9 предоставляет товарный знак ресторанам сети «Корчма Тарас Бульба», в том числе и ООО «Этерри+», что подтверждается информацией о зарегистрированных лицензионных договорах от 10.03.2005 № РД 0000024 на использование товарного знака «Корчма Тарас Бульба».

Как утверждает налоговый орган, проанализировав банковскою выписку по счетам ООО «Этерри+», должником на счет ИП ФИО5 в АО «АЛЬФАБАНК», в соответствии с заключенным лицензионным договором перечислялись ежемесячные лицензионные платежи в размере 200 000 руб.; с декабря 2014 года - 400 000 руб. Указанные платежи перечислялись до марта 2016 года и в совокупности составили 14 400 000 руб. в том числе в проверяемый период: 2011 год - 2 200 000 руб., 2012 год - 2 400 000 руб., 2013 год – 2 400 000 руб.

Таким образом, из материалов дела следует, ФИО5 была организована работа сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба» и назначены руководители ресторанов, в том числе ООО «Этерри+» - ФИО2.

ФИО2 является генеральным директором ООО «Этерри+» с 21.02.2013 по настоящее время, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Показаниями сотрудников полученных в рамках расследований уголовного дела № 1160245004800005, подтверждается, что ФИО2 являлась доверенным лицом ФИО5:

-из показаний ФИО15, представленных в материалы дела, следует, что все директоры сети ресторанов были подотчетны генеральному директору сети ресторанов, «с августа 2013 года генеральным директором сети ресторанов стала ФИО2» (стр. 4 Допроса).

-показаниями ФИО16, представленными в материалы дела, подтверждается, что «с конца 2014 года ФИО9 ФИО2 предоставил больше полномочий по руководству ресторанами и осведомленности о работе ресторанов, однако все свои действия она в обязательном порядке согласовывала с ним» (стр.8 Допроса).

- показаниями ФИО17, представленными в материалы дела, подтверждается, что «в период отсутствия ФИО5 с декабря 2015 по июнь 2017 г. на территории РФ, ФИО2 фактически руководила всей деятельностью сети ресторанов и осведомлена обо всем, что происходит в каждом из ресторанов, поскольку все директоры ресторанов были ей подотчетны» (стр. 10 Допроса).

В рассматриваемом случае действия (бездействие) ФИО2, которая являлась генеральным директором ООО «Этерри+» в проверяемый период, по представлению искаженной бухгалтерской и налоговой отчетности (декларация УСН за 2012 год подписана и представлена в налоговый орган ФИО2, доказательств исполнения ФИО2 обязанности, установленной п.1 ст. 81 НК РФ в материалы дела не представлено), повлекли увеличение имущественных требований к должнику, следствием данных действий (бездействия) явилось прекращение ООО «Эттери+» финансово-хозяйственной деятельности в связи с переводом ее на зависимое лицо ООО «Феникс».

Заявителем в материалы дела представлены доказательства, позволяющие установить причинно-следственную связь между действиями (бездействием) ФИО2 и, в рассматриваемом случае, неспособностью ООО «Эттери+» рассчитаться по своим обязательствам.

Представленные в материалы дела доказательства подтверждают, что ответчик ФИО2, являясь генеральным директором должника, в соответствии с Уставом ООО «Этерри+» несла ответственность за организацию бухгалтерского учета и ее достоверность.

Ответчик ФИО9 с долей в размере 100% в уставном капитале должника посредством доминирующего участия в высшем органе управления - общем собрании участников Общества в соответствии с подпунктом 8.3.5 раздела 8 Устава ООО «Этерри+» обладал «исключительной компетенцией на утверждение годовых отчетов и бухгалтерских балансов», а следовательно, также несет ответственность за организацию бухгалтерского учета и ее достоверность.

Кроме того, поскольку все участники сети ресторанов, входящих в группу компаний «Корчма Тарас Бульба», в том числе и ООО «Этерри+», взаимозависимы и подконтрольны владельцу сети Ю.А. Белойван, взаимоотношение с которым производится через ООО «Управляющая Компания – Сеть 10», занимающейся координацией финансово-хозяйственной деятельности, определением финансовых показателей прибыли, контроля за работой каждого из ресторанов сети, также подконтрольной ФИО9 суд приходит к выводу о том, что ответчик 1) ФИО9 обладает статусом контролирующего должника лица по пункту 1 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 28.04.2009 № 73-ФЗ и в редакции от 28.06.2013 № 134-ФЗ.

Ответчик ФИО2 также является контролирующим должника лицом по смыслу пункта 1 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 28.04.2009 №73-ФЗ и в редакции от 28.06.2013 №134-ФЗ.

Ответчик ФИО9, являясь единственным участником общества, знал и сознательно допускал занижение налоговой базы в целях сохранение упрощенной системы налогообложения, имел прямой умысел на уклонение от уплаты налогов в целях личного обогащения. В результате того, что ФИО5 не была проявлена должная степень добросовестности, разумности и осмотрительности при принятии решений относящихся к его компетенции, образовалась неуплата налогов, пеней и штрафов, отраженных в Решении налогового органа от 28.03.2016 № 119, что повлекло за собой подачу налоговым органом заявления о признании должника банкротом с указанием суммы задолженности, подлежащий включению в Реестр требований кредиторов, в размере 25 941 773 руб. 71 коп.

Кроме того, показаниями сотрудников, полученных в рамках расследовании уголовного дела № 11602450048000056, подтверждается, что работники группы компаний «Корчма Тарас Бульба» были подотчетны и подконтрольны ФИО5, который лично контролировал процесс непроведения через ККМ всех сумм, выручки, давал указания директорам ресторанов и лично контролировал оборот неучтенных наличных денежных средств.

Создание ответчиком ФИО5 нового, подконтрольного ему юридического лица ООО «Феникс», на которое фактически переведена деятельность должника, имеет своей целью создание для уполномоченного органа препятствий в реализации права на получение удовлетворения по налоговой недоимке.

Фактический перевод бизнеса ООО «Этерри+» на вновь образованное ООО «Феникс» с незначительным остатком денежных средств на единственном счете, и наличие Решения о взыскании с правопреемника налоговой недоимки - не исключает привлечения по долгам основного должника к субсидиарной ответственности контролирующих лиц, действиями которых вызвано объективное банкротство общества.

Кроме того, материалами дела подтверждается вывод активов должника в личных целях генеральным директором ФИО2 и учредителем ООО «Этерри+» ФИО9

Из содержания выписок операций по счетам ФИО5 и ФИО10 следует, что с февраля по август 2015 года ФИО2 внесла на счет ФИО5 20 069 евро; на счета ФИО10 ФИО2 в период с мая 2015 по январь 2016 внесла 20 000 долларов США и 29 311,34 евро.

При этом не представлено доказательств, обосновывающих источники данных денежных средств и экономический мотив перечисления указанных денежных средств в пользу ФИО5 и ФИО10

ФИО2, действуя в нарушение налогового законодательства, реализуя умысел, направленный на уклонение от уплаты налогов с возглавляемого ООО «Этерри+», осуществляли бухгалтерский учет, подписывали налоговые декларации по УСН, бухгалтерскую отчетность субъекта малого предпринимательства, содержащие заведомо недостоверные сведения и обеспечивали их направление в 2013 году в электронном виде посредством телекоммуникационных каналов связи (ТКС).

Принимая решения о сокрытии выручки и занижении налогооблагаемого дохода по указанию третьего лица - ФИО5, генеральный директор общества не утрачивал возможности оказания личного влияния на должника и обязанности по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом.

Налоговым периодом по налогу по упрощенной системе налогообложения согласно пункту 1 статьи 346.19 НК РФ признается календарный год.

Отчетными периодами по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года (пункт 2 статьи 346.19 Налогового Кодекса).

ООО «Этерри+» получало доход, реализуя услуги общественного питания населению. Величина активов общества в 2011-2013 годы, согласно данным бухгалтерского баланса, не превышала 11,3 млн. руб. Вред, нанесенный действиями контролирующих должника лиц по сокрытию реального дохода общества и занижению налогооблагаемой базы, повлекшими за собой увеличение налоговых обязательств является существенным. Следствием вышеуказанных действий явились признаки объективного банкротства общества. Доказательств иного, например, что признаки банкротства обусловлены исключительно внешними факторами, не представлено.

Таким образом, представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что ООО «Этерри+», контролирующими лицами которого в спорный период являлись ФИО9 и ФИО2, используя упрощенную систему налогообложения и являющееся частью сети ресторанов украинской кухни под маркой «Корчма Тарас Бульба», занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученных от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2013 годы, путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет), налоговый орган произвел исчисление налогов так как это должен был сделать сам должник.

Поскольку материалами дела документально подтверждается причинно-следственная связь между действиями ФИО9 и ФИО2 и неспособностью ООО «Этери+» по выплате задолженности по налогам в сумме 25 941 773 руб. 71 коп., выводы суда об удовлетворении заявления Инспекции Федеральной налоговой службы №1 по г.Москве о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО5 и ФИО2 правомерны.

Изложенные в апелляционных жалобах доводы были предметом исследования и оценки суда первой инстанции, оснований для переоценки у апелляционной коллегии не имеется.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу о законности принятого судом определения и отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.04.2019 по делу № А40-136367/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы ФИО2, ФИО3 – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: П.А. Порывкин

Судьи: М.С. Сафронова

О.И. Шведко