Решение от 11 февраля 2019 г. по делу № А53-33256/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«11» февраля 2019 годаДело № А53-33256/18

Резолютивная часть решения объявлена «04» февраля 2019 года

Полный текст решения изготовлен «11» февраля 2019 года

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Паутовой Л.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черножуковой Ю.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «Донэнерго» ИНН <***>, ОГРН <***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

об оспаривании ненормативных правовых актов (решения от 14.09.2018 по делу № 979/02 и предписания от 14.09.2018 № 979/02)

о признании незаконным и отмене постановления от 26.10.2018 №1612/02 по делу об административном правонарушении

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Донэнергосбыт»; ТСН «Альянс», ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону», ООО «Донэнергосети», ИП ФИО1

при участии:

от заявителя: представители ФИО2 (доверенность от 09.01.2018), ФИО3 (доверенность от 01.01.2018)

от антимонопольного органа: представитель ФИО4 (доверенность №08 от 09.01.2018)

от 3-х лиц: ООО «Донэнергосбыт» - представитель ФИО5 (доверенность от 12.09.2018)

ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» - представители ФИО6 (доверенность от 01.07.2018), ФИО7 (доверенность от 25.07.2018)

ТСН «Альянс» - представитель не явился

ООО «Донэнергосети» - директор ФИО8.(паспорт)

ИП ФИО1- представитель ФИО9 (доверенность от 15.01.2019)

установил:

акционерное общество «Донэнерго» (далее – АО «Донэнерго») обратилось в суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по РО) от 26.10.2018 №1612/02 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 954 541 руб.

Определением от 29 ноября 208 года суд объединил настоящее дело с делом по заявлению АО «Донэнерго» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 14.09.2018 по делу № 979/02, послужившего основанием для привлечении АО «Донэнерго» к административной ответственности, и недействительным предписания от 14.09.2018 № 979/02.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд привлек в качестве третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора общество с ограниченной ответственностью «Донэнергосбыт»; ТСН «Альянс», ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону», ООО «Донэнергосети», ИП ФИО1

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования, просил удовлетворить их в полном объеме, мотивируя тем, что вменяемые антимонопольным органом обществу нарушения не подлежат квалификации по части 1 статьи 19 Закона о защите конкуренции; между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком возник гражданско-правовой спор, связанный с объемом оказанных заявителем услуг по передаче электрической энергии, не являющийся следствием монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции; неверно установлен товарный рынок, поскольку установка приборов учета не является услугой по передаче электрической энергии; требование антимонопольного органа о допуске в эксплуатации расчетных приборов учета, изложенное в оспариваемом предписании, является неисполнимым, поскольку повторный допуск к расчетам допущенных к расчетов приборов учета противоречит принципам разумности.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Представитель ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» поддержал позицию заявителя.

Представители ООО «Донэнергосбыт», ООО «Донэнергосети» и ИП ФИО1 считают заявление АО «Донэнерго» не подлежащим удовлетворению.

ТСН «Альянс» явки представителя в судебное заседание не обеспечило, извещено надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ТСН «Альянс» при наличии доказательств его надлежащего извещения.

Изучив материалы дела, выслушав лиц, участвующих в рассмотрении дела, суд установил следующее.

В Ростовское УФАС России поступило обращение ООО «Донэнергосбыт» на неправомерные, на его взгляд, действия АО «Донэнерго», выразившиеся в нарушении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 №442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии», при установке приборов учета (далее – Основные положения).

В Ростовское УФАС России также поступило заявление ИП ФИО1 на неправомерные действия АО «Донэнерго», выразившиеся в ограничении доступа к интерфейсу связи приборов учета.

По итогам рассмотрения поступивших жалоб Комиссией УФАС России по РО 14.09.2018 было вынесено решение, которым АО «Донэнерго» было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон №35-ФЗ); принято решение о выдаче обществу обязательного для исполнения предписания об устранении нарушений антимонопольного законодательства и передать материалы дела специалисту Ростовского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

14.09.2018 антимонопольным органом АО «Донэнерго» выдано предписание №979/02, которым обществу предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона №135-ФЗ, выразившееся в самостоятельном, без надлежащего основания и вызова представителей всех заинтересованных сторон, демонтаже расчетных приборов учета М230АRT-00PCRSIDN №29896011 и М230АRT-00PCRSIDN №00453852, расположенных по адресу: <...>; АО «Донэнерго» во исполнение пункта 1 предписания в течение 10 рабочих дней с момента получения предписания предписано привести в соответствие с действующим законодательством процедуру допуска в эксплуатацию расчетных приборов учета типа СЭТ-4ТМ.03М.01 №0806172561 и СЭТ-4ТМ.03М.01 №0806172589.

16.10.2018 в отношении АО «Донэнерго» в присутствии представителя общества по доверенности составлен протокол об административном правонарушении по признакам наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

26.10.2018 заместитель руководителя управления – начальник отдела информационно-аналитического и взаимодействия с полномочным представителем Президента РФ УФАС России по РО, в присутствии представителя общества по доверенности, вынес постановление №1612/02, которым АО «Донэнерго» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 954 541 руб.

Не согласившись с решением, предписанием и постановлением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьями 198, 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, АО «Донэнерго» оспорило их в судебном порядке.

Изучив материалы дела, исследовав представленные доказательства и заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемым решением антимонопольного органа прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту.

При этом отсутствие хотя бы одного из перечисленных условий является основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя.

Согласно части 1 и пункта 2 части 2 статьи 39 Федерального закона №135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона №135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие):

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;

11) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

В силу положений пункта 7 статьи 4 Федерального закона №135-ФЗ конкуренция представляет собой соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под недобросовестное конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Федерального закона №135-ФЗ).

Из смысла приведенных правовых норм следует, что квалификация деяния в качестве недобросовестной конкуренции зависит от того, являются ли хозяйствующие субъекты конкурентами, осуществляют ли они предпринимательскую деятельность на одном товарном рынке и являются ли действия одного из них противоречащими законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. При этом конечным итогом недобросовестных действий хозяйствующего субъекта должно являться получение преимуществ, занятие более выгодного положения на соответствующем товарном рынке по отношению к конкуренту.

Согласно пункту 27 постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 №442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» (далее – постановление №442) электрическая энергия (мощность) реализуется на розничных рынках на основании следующих видов договоров, обеспечивающих продажу электрической энергии (мощности): договор энергоснабжения; договор купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности).

По договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

Для надлежащего исполнения договора энергоснабжения гарантирующий поставщик (энергоснабжающая организация) обязан в порядке, установленном Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, урегулировать отношения, связанные с передачей электрической энергии, путем заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии с сетевой организацией.

Судом установлено, что между ООО «Донэнергосбыт» (Заказчик) и АО «Донэнерго» (Исполнитель) заключен договор от 05.02.2016 №39-УП/2016/10-106 ОПЭ оказания услуг по передаче электрической энергии через сети АО «Донэнерго». Договорные объемы по передаче электрической энергии и мощности, перечень точек поставок электрической энергии, акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон содержатся в приложениях к указанному договору.

Согласно договору оказания услуг по передаче электрической энергии ООО «Донэнергосбы» является заказчиком оказываемых АО «Донэнерго» услуг (потребителем услуг по передаче электрической энергии), осуществляя деятельность в качестве энергоснабжающей организации.

Таким образом, рассматриваемые отношения не могут быть квалифицированы в качестве конкурентных.

В силу положений Федерального закона №135-ФЗ и разъяснений, данных в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», антимонопольный орган в данном случае не вправе вмешиваться в отношения сторон путем возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Данные нарушения не подлежат квалификации по части 1 статьи 10 Федерального закона 3135-ФЗ, поскольку не повлекли недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов заявителя.

Поскольку энергоснабжающая организация и сетевая организация действуют на разных товарных рынках и их отношения не являются конкурентными, руководствуясь пунктами 7 и 9 статьи 4 Федерального закона №135-ФЗ, неисполнение обязанности по уведомлению о необходимости принять участие в процедуре допуска системы учета в эксплуатацию не являются недобросовестной конкуренцией.

В связи с вышеизложенным, суд приходит к выводу о неправомерном выводе УФАС России по РО о нарушении АО «Донэнерго» требований части 1 статьи 10 Федерального закона №135-ФЗ, поскольку оспариваемое решение не содержит обстоятельств, свидетельствующих о нарушении сетевой организацией норм антимонопольного законодательства.

Ссылка антимонопольного органа на то обстоятельство, что АО «Донэнерго» занимает доминирующее положение на определенном товарном рынке, следовательно, нарушает требования отраслевого законодательства, суд признает ошибочной, поскольку сама по себе констатация факта возможности ущемления интересов сетевой организации (контрагента по договору) не может свидетельствовать о доказанности нарушения обществом антимонопольного запрета. Кроме того, совокупность установленных по делу обстоятельств не подтверждает в конкретном, рассматриваемом случае проявление обществом его рыночной силы и злоупотребление доминирующим положением.

Из содержания статьи 10 Федерального закона №135-ФЗ не следует, что любое нарушение норм действующего законодательства, допущенное хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, является ограничением конкуренции либо совершается именно как злоупотребление доминирующим положением.

Формулировка части 1 статьи 10 Федерального закона №135-ФЗ о запрете действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатам которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц, не подменяет собой регулирования допускаемых лицом, имеющим указанный статус на рынке товаров (работ, услуг), нарушений норм действующего законодательства именно тем законодательством, в рамках которого допущено конкретное нарушение.

Нарушение прав третьих ли не может быть квалифицировано как антимонопольное нарушение вне контекста части 1 статьи 10 Федерального закона 3135-ФЗ, из которой следует, что незаконные действия должны быть допущены хозяйствующим субъектом именно в связи с его доминирующим положением либо для ограничения конкуренции.

Оценивая действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта на предмет их соответствия требованиям антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе рассматривать дела и принимать решения о нарушении занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом законодательства, если оно не связано с законодательством о защите конкуренции.

Аналогичные выводы изложены в определении Верховного Суда Российской Федерации от 03.04.2017 №302-КГ17-2045, постановлении арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 06.12.2016 по делу №А74-39/2016, постановлении арбитражного суда Уральского округа от 09.04.2013 №Ф09-2439/13, постановлении арбитражного суда Поволжского округа от 17.05.2011 №А57-13710/2010.

Суд также принимает во внимание и довод общества о неверном определении антимонопольным органом рынка оказываемых обществом услуг.

Так из вступившего в законную силу судебного акта (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.07.2016 по делу №А53-30809/2015 по спору между АО «Донэнерго» и УФАС России по РО) следует, что в силу статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 №35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Федеральный закон №35-ФЗ) под услугами по передаче электрической энергии следует понимать комплекс организационно и технологически связанных действия, в том числе по оперативно-технологическому управлению, которые обеспечивают передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями.

Пунктом 2 статьи 26 Федерального закона №35-ФЗ установлено, что оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг, носящего публичный характер.

Установка приборов учета не являются услугой по передаче электрической энергии.

Аналогичная позиция изложена в определении Верховного суда Российской Федерации от 02.03.2015 №310-КГ15-560, постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 13.11.2014 по делу №А23-192/2014.

Нарушение порядка допуска прибора учета не является нарушением антимонопольного законодательства, поскольку рынка услуг по допуску в эксплуатацию установленных приборов учета не существует. Данный факт подтверждается тем, что действия по вводу приборов учета в эксплуатацию осуществляется без взимания платы (пункт 8 постановления №442).

Согласно пунктам 152-153 постановления №442 произвести допуск прибора учета электрической энергии в эксплуатацию имеют право: гарантирующий поставщик, сетевая организация.

Таким образом, действия по допуску приборов учета в эксплуатацию не могут являться злоупотреблением доминирующим положением на товарном рынке.

Судом также критически расценивается вывод Комиссии УФАС России по РО о демонтаже приборов учета без надлежащего основания, вызова и в отсутствие представителей всех заинтересованных сторон по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 148 постановления №442 сотрудниками филиала АО «Донэнерго» РГЭС (далее – филиал) 11.01.2018 в адрес потребителя ТСН «Альянс» и в адрес сбытовой организации ООО «Донэнергосбыт» были направлены уведомления о необходимости замены вышедших из строя приборов учета, предложенные дата и время проведения работ 23.01.2018 в 10.00 часов.

Основанием для замены прибора учета послужил факт выхода его из строя, в связи с чем вывод об отсутствии оснований для замены прибора учета не состоятелен.

В соответствии с пунктом 173 постановления №442 сотрудниками филиала АО «Донэнерго» на постоянной основе проводятся проверки расчетных приборов учета электроэнергии.

В результате проведения работ, 10.01.2018 сотрудниками АО «Донэнерго» был установлен факт выхода из строя приборов учета электроэнергии в РП-67, а именно: М230 ART-00 PQRSIDN заводской №29896011 и М230 ART-00 PQRSIDN заводской №00453852. Данные приборы учета определяли объем оказанных услуг между АО «Донэнерго» и сбытовой организацией ООО «Донэнергосбыт».

Вышеуказанные приборы учета электрической энергии являются собственностью АО «Донэнерго».

В соответствии с пунктом 145 постановления №442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

12.01.2018 в адрес филиала АО «Донэнерго» поступило письмо энергосбытовой организации ООО «Донэнергосбыт» от 09.01.2018 исх. №1, с предложением о проведении совместного съема показаний вышеуказанных приборов учета 16.01.2018 в 10.00 часов.

Сотрудниками филиала АО «Донэнерго» с целью скорейшего восстановления учета электрической энергии по показаниям счетчиков электрической энергии было принято решение о проведении совместной замены приборов учета электрической энергии в РП-67 в дату и время, предложенные сбытовой организацией ООО «Донэнергосбыт» для проведения съема показаний.

16.01.2018 в 10.00 часов сетевой организацией была обеспечена явка полномочных представителей в РУ 10 кВ РП-67 с целью проведения работ по совместной фиксации факта выхода из строя приборов учета электрической энергии М230 ART-00 PQRSIDN заводской №29896011 и М230 ART-00 PQRSIDN заводской №00453852, а также последующей их замены и допуска в эксплуатацию вновь установленных приборов учета. Явившийся в указанные дату и время сотрудник сбытовой организации ООО «Донэнергосбыт» в одностороннем порядке отказался от участия в проведении вышеупомянутых работ. Сотрудниками филиала АО «Донэнерго» отказ в доступе к расчетным приборам учета представителю ООО «Донэенргосбыт» не осуществлялся. Доказательств того, что ООО «Донэнергосбыт» не направлен представитель по своему уведомлению представлено не было.

Сотрудниками филиала АО «Донэнерго» 16.01.2018 была произведена замена и допуск в эксплуатацию вновь установленных приборов учета электрической энергии РП-67, составлены соответствующие акты.

23.01.2018 сотрудниками филиала АО «Донэнерго» совместно с представителями гарантирующего поставщика ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» и в присутствии представителей ООО «Донэнергосбыт» была проведена проверка вновь установленных приборов учета в РП-67, составлены соответствующие акты, представители ООО «Донэнергосбыт» от подписи в актах отказались.

13.02.2018 АО «Донэнерго» в адрес ООО «Донэнергосбыт» был направлен акт об оказании услуг по передаче электрической энергии по сетям АО «Донэнерго» за период с 01.01.2018 по 31.01.2018 по договору №39-УП/2016/10-106 ОПЭ от 05.02.2016, составленный по показаниям вновь установленных приборов учета. Данный документ был подписан руководителем ООО «Донэнергосбыт» без разногласий и замечаний.

Таким образом, вывод Комиссии УФАС России по РО о том, что действиями АО «Донэнерго» причинены убытки ООО «Донэнергосбыт» является несостоятельным.

В силу части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Как было указано выше, требование о признании недействительным ненормативного правового акта может быть удовлетворено судом лишь в случае одновременного наличия двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушения им прав и законных интересов заявителя.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Принимая во внимание изложенное, суд приходит к выводу о том, что вывод Комиссии УФАС России по РО о нарушении АО «Донэнерго» части 1 статьи 10 Федерального закона №135-ФЗ является ошибочным, в связи с чем решение антимонопольного органа от 14.09.2018 подлежит признанию незаконным.

Поскольку решение признано судом незаконным, то и вынесенные на его основании предписание от 14.09.2018 подлежит признанию судом недействительным, а постановление о привлечении к административной ответственности от 26.10.2018 №1612/02 незаконным и подлежащим отмене.

Кроме того, суд считает необходимым также указать на то, что при вынесении оспариваемого постановления от 26.10.2018 №1612/02 антимонопольным органом неверно определена квалификация вменяемого обществу правонарушения.

Оспариваемым постановлением АО «Донэнерго» привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 КоАП РФ.

Между тем, судом установлено, что действующим законодательством предусмотрена специальная правовая норма – часть 12 статьи 9.16 КоАП РФ, которая устанавливает административную ответственность за необоснованный отказ или уклонение организации, обязанной осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют, от заключения соответствующего договора и (или) от его исполнения, а равно нарушение установленного порядка его заключения либо несоблюдение такой организацией установленных для нее в качестве обязательных требований об установке, о замене, об эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Кроме того, применяя санкцию части 2 статьи 14.31 КоАП РФ рассчитывая размер штрафа исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, антимонопольным органом не верно определена база для начисления размера штрафа (суммы выручки от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение).

АО «Донэнерго» привлечено к административной ответственности за нарушение процедуры замены приборов учета электроэнергии М230 ART-00 PQRSIDN заводской №29896011 и М230 ART-00 PQRSIDN заводской №00453852 потребителя ТСН «Альянс» в РП-67, при этом границы товарного рынка определены по ПС Р-27, включающей в себя помимо РП-67, также иные трансформаторные подстанции и множество иных потребителей, которым оказывалась услуга по передаче электрической энергии.

Согласно санкции части 2 статьи 14.31 КоАП РФ размер штрафа определяется на основе суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение. Таким образом, для определения суммы выручки и, соответственно, размера штрафа необходимо определить границы товарного рынка, в пределах которого получена данная выручка.

Согласно пункту 4 статьи 4 Федерального закона № 135 под товарным рынком понимается - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В этой связи в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможности покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Исходя из положений статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, потребители не имеют возможностей получения электроэнергии, кроме как от энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования в том объекте недвижимости, где физически расположен потребитель.

Следовательно, рынок снабжения потребителей электрической энергией в целях определения размера штрафа носит локальный характер и имеет границы, определенные точкой ввода сетей на объект недвижимости, где находятся энергопринимающие устройства потребителя, что не было учтено антимонопольным органом (постановление ФАС Московского округа от 28.08.2012 по делу № A40-1325I/12-I39-I22 и определение ВАС РФ от 25.02.2013 № ВАС-16895/12 по тому же делу).

Об этом свидетельствуют и положения Приказа ФАС РФ от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке». В разделе 4 указанного приказа содержатся правила определения географических границ товарного рынка.

Согласно пункту 4.1 приказа процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

предварительное определение географических границ товарного рынка;

выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В силу пункта 4.3 приказа при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются:

требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара);

организационные-транспортные схемы приобретения товара приобретателями;

возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара);

расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;

особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);

региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения);

условия, правила и обычаи делового оборота.

При этом в соответствии с пунктом 4.7 приказа в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности:

наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей);

возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Таким образом, в рассматриваемом случае границы товарного рынка по передаче электрической энергии для целей определения суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, должны определяться границами расположения электрических сетей, доступных для подключения энергопринимающих устройств заявителя, а именно размер суммы выручки по потребителю ТСН «Альянс».

Границы рынка, в пределах которых хозяйствующий субъект осуществляет профильную деятельность шире пределов возможных правоотношений с конкретным лицом чьи права нарушаются при осуществлении данной деятельности.

При таких обстоятельствах антимонопольным органом при расчете размера штрафа неверно взята за основу выручка АО «Донэнерго» от оказания услуг по передаче электрической энергии в границах ПС Р-27 и, следовательно, неправильно определен размер назначенного оспариваемым постановлением административного штрафа.

В решении Ростовского УФАС России о нарушении антимонопольного законодательства и обжалуемом постановлении отсутствует указание на конкретные географические границы исследуемого рынка, в связи с чем, антимонопольный орган необоснованно рассчитал штраф исходя из размера суммы выручки от реализации услуг по передаче электрической энергии за 2017 год по ПС Р-27.

Такой подход противоречит законодательству и сложившейся судебной практике. Границы рынка по оказанию конкретной услуги должны определяться границами расположения энергопринимаюших устройств потребителя (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.02.2014 по делу № A53-26785/2012 и др.).

Вывод о неверном определении антимонопольным органом товарного рынка, на котором совершено административное правонарушение, также нашел свое отражение в постановлениях Северо-Кавказского округа и Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делам №А53-11751/2011, №А53-22924/2012, №А53-25973/2012, №А53-26645/2012.

Таким образом, заявленные АО «Донэнерго» требования о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 14.09.2018 по делу № 979/02; признания недействительным предписания от 14.09.2018 № 979/02, а также признании незаконным и отмене постановления от 26.10.2018 №1612/02 подлежат удовлетворению.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку заявленные требования подлежат удовлетворению, то судебные расходы, понесенные АО «Донэнерго» в сумме 3 000 рублей, подлежат отнесению на Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области.

Подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено освобождение государственных органов, выступающих по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков от уплаты государственной пошлины, но не от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 14.09.2018 по делу № 979/02 и недействительным предписание от 14.09.2018 № 979/02.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 26.10.2018 №1612/02 о привлечении АО «Донэнерго» к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 954 541 руб.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу акционерного общества «Донэнерго» ИНН <***>, ОГРН <***> судебные расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 руб.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

СудьяЛ.Н. Паутова