Постановление от 20 октября 2017 г. по делу № А70-7900/2017

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-7900/2017
20 октября 2017 года
город Омск



Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2017 года


Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.

судей Зориной О.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12540/2017) общества с ограниченной ответственностью «Интерком» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07 августа 2017 года по делу № А70-7900/2017 (судья Вебер Л.Е.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Интерком» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о взыскании упущенной выгоды в размере 503 130 руб. 49 коп.,


при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Интерком» - представитель ФИО2 (паспорт, по доверенности № 05 от 12.01.2017, сроком действия до 31.12.2017);

от УФАС по Тюменской области – не явились, извещены,


установил:


общество с ограниченной ответственностью «Интерком» (далее – ООО «Интерком», истец) обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд Тюменской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – УФАС по Тюменской области, ответчик) о взыскании упущенной выгоды в размере 503 130 руб. 49 коп.

Исковые требования со ссылками на статью 15, пункт 3 статьи 1064, статью 1067, 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) мотивированы тем, что не смотря на обжалование решения УФАС по Тюменской области по делу № Р/45 от 24.06.2014, ответчик включил истца 17.11.2014 без официального уведомления в реестр недобросовестных поставщиков, при этом истец участвовал в двух электронных аукционах, где был признан победителем в связи с предложением наименьшей цены контракта, при этом по причине включения в реестр недобросовестных поставщиков истец был признан не соответствующим требованиям, установленным в Федеральном законе № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный Закон № 44-ФЗ), в связи с чем контракты не заключил (л.д.2-6). Истцом также заявлено требование о возмещении ответчиком судебных издержек по уплате государственной пошлины в размере 13 063 руб. и на оплату услуг представителя в размере 80 000 руб. (л.д.2-6).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07 августа 2017 года по делу № А70-7900/2017 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Возражая против принятого судом первой инстанции решения от 07.08.2017, ООО «Интерком» в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Податель жалобы ссылается на то, что в судебном акте не дана оценка доводам истца, суд ошибочно пришел к выводу, что поведение истца не соответствовало критериям добросовестности, истец не мог знать о его включении в реестр недобросовестных поставщиков; выводы суда не соответствуют материалам дела, так как согласно протоколов проведения итогов электронных аукционов, представленных в материалы дела, истцом предложена наименьшая цена по обоим аукционам и именно он мог рассчитывать на заключение договора, но вследствие недобросовестных действий ответчика соответствующие контракты не были заключены.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Интерком» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Ответчик, надлежащим образом извещенный в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил. На основании статей 156, 266 АПК РФ суд счёл возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя истца, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, решением УФАС по Тюменской области по делу № Р/45 от 24.06.2014, был признан подтвердившимся факт уклонения ООО «Интерком», признанного победителем при проведении электронного аукциона № АЭ-1149/14, от заключения государственного контракта, и включены сведения, предоставленные ГКУ ТО «Управление автомобильных дорог» по факту уклонения от заключения контракта ООО «Интерком» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.11.2014 по делу № А70-11134/2014, оставленным без изменения Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2015, вышеуказанное решение УФАС по Тюменской области была признано незаконным (л.д.26-45).

В период обжалования решения УФАС по Тюменской области истец участвовал в двух аукционах: № АЭ-4530/14 (0167200003414006814) от 05.11.2014 на поставку компьютерной техники, заказчик – Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Тюменской области «Городская поликлиника», заявка истца № 6826370, согласно протоколу подведения итогов по которому от 21.11.2014 было признано несоответствие ООО «Интерком» требованиям, установленным в соответствии с частью 1.1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ, пункта 5.2. раздела 5, главы 1 документации об электронном аукционе: информация об участнике закупки содержится в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Федеральным законом № 44-ФЗ (л.д.68) и по электронному аукциону № 26 ЭА-14/2 (0367100000514000040) от 29.10.2014 на поставку расходных материалах компьютерной оргтехники, заказчик – ФГКОУ ДПО «ТИПК МВД России», заявка истца № 4, согласно итогам которого при рассмотрении вторых частей заявок электронного аукциона комиссией аукциона было признано не соответствие заявки истца требованиям, указанным в части 1.1., статьи 31, пункта 2 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, подпункта 8 пункта 12 извещения о проведении электронного аукциона № 26 ЭА-14 от 29.10.2014, подпункта 8 пункта 20 документации электронного аукциона, сведения об участнике содержатся в реестре недобросовестных поставщиков (л.д.66-68).

Для участия в аукционах истцом была собрана информация стоимости поставляемой продукции и произведен расчет возможной цены контрактов, заключаемых по итогам вышеуказанных электронных аукционов (договор поставки от 02.02.2014 с ООО «Алгоритм» - л.д.46-57, получены коммерческие предложения от ООО «Алгоритм» от 29.10.2014, от 06.11.2014 – л.д.58-65).

Считая, что по вине ответчика, осуществившего внесение истца в реестр недобросовестных поставщиков, истцу был понесён ущерб в виде упущенной выгоды, ООО «Интерком» обратилось к УФАС по Тюменской области с претензией с просьбой возместить ущерб в размере 503 130, 49 руб. (л.д.69).

Не получив возмещения истец обратился в суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в решении выводами, считает, что иск не подлежит удовлетворению в силу следующего.

При принятии судебного акта суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в соответствии с положениями статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно статье 16 ГК РФ убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

Согласно статье 1069 ГК РФ вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению.

Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

Как разъяснено в пункте 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 № 145 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами», требуя возмещения вреда, истец обязан представить доказательства, обосновывающие противоправность акта, решения или действий (бездействия) органа (должностного лица), которыми истцу причинен вред. При этом бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия такого акта или решения либо для совершения таких действий (бездействия), лежит на ответчике.

Таким образом, требование о возмещении убытков, причиненных юридическому лицу в результате неправомерных действий (бездействия) органов местного самоуправления применительно к рассматриваемому случаю может быть удовлетворено при установлении судом одновременно следующих обстоятельств: факта наступления убытков, размера убытков, незаконности (противоправности) действий (бездействия) ответчика, наличия причинно-следственной связи между указанными действиями (бездействием) и возникновением убытков.

При отсутствии хотя бы одного из условий мера гражданской ответственности в виде возмещения убытков не может быть применена.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 № 16674/12).

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений (абзац четвертый пункта 14 Постановления от 23.06.2015 № 25).

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из мотивировочной части судебных актов по делу № А70-11134/2014, 09.06.2014 в УФАС по Тюменской области поступило уведомление ГКУ ТО «Управление автомобильных дорог» (Заказчик) по факту уклонения ООО «Интерком» от заключения договора по результатам электронного аукциона № АЭ-1149/14 (реестровый номер закупки: 0167200003414001546) на оказание услуг по заправке и ремонту картриджей. На основании приказа УФАС по Тюменской области от 21.05.2014 № 360 комиссией УФАС по Тюменской области по контролю в сфере закупок была проведена внеплановая проверка по факту уклонения от заключения договора ООО «Интерком».

По результатам проверки комиссия УФАС по Тюменской области, руководствуясь статьей 99, частью 7 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), пунктами 12, 13 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (вместе с «Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» приняла решение № Р/45 от 24.06.2014 (с учетом исправления опечатки) о включении сведений об ООО «Интерком» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с уклонением от заключения муниципального контракта.

17.11.2014 сведения об ООО «Интерком» были включены в реестр недобросовестных поставщиков.

ООО «Интерком», не согласившись с указанным решением, обратилось в арбитражный суд с заявлением об его оспаривании. 25.11.2014 Арбитражным судом Тюменской области принято решение по делу № А70-11134/2014, оставленное без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2015, которым исковые требования ООО «Интреком» удовлетворены.

Обосновывая заявленные в рамках настоящего спора исковые требования ООО «Интерком» ссылается на то, что в результате включения УФАС по Тюменской области информации об ООО «Интерком» в реестр недобросовестных поставщиков, общество, являясь победителем открытых аукционов в электронной форме, было лишено возможности заключить контракты на поставку орг- и компьютерной техники на сумму 150 018 руб. 95 коп. и 1 009 213 руб. 54 коп. соответственно, которые заключило бы, если бы его право не было нарушено. Расчет упущенной выгоды определен истцом расчетным путем как разница между стоимостью от реализации непроизводственной продукции и стоимостью издержек (себестоимостью) данной реализации.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Закона 44-ФЗ осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062, устанавливают порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра (далее - Правила № 1062).

Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с Правилами № 1062 в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

В соответствии со статьей 2 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов. Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ).

Согласно пунктам 11, 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Правилами № 1062, уполномоченный орган осуществляет проверку поступивших к нему информации и документов, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя). В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В соответствии с пунктом 13 Правил № 1062 уполномоченный орган включает информацию о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе), предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, в реестр в течение 3 рабочих дней с даты вынесения решения о включении информации о таком лице в реестр. Указанная информация образует реестровую запись, которая подписывается представителем уполномоченного органа, имеющим соответствующие полномочия, с использованием электронной подписи.

Исходя из буквального толкования вышеприведенных положений, включение информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков, является обязанностью уполномоченного органа, осуществившего проверку и принявшего решение о включении соответствующих сведений в реестр. С учетом указанного дата исполнения обязанности УФАС по Тюменской области в отношении ООО «Интерком» не имеет правового значения, так как с учетом принятого решения № Р/45 от 24.06.2014 данные сведения подлежали размещению в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней, поэтому осуществляя свою хозяйственную деятельность ООО «Интерком» было обязано учитывать, что во исполнение принятого решения № Р/45 соответствующая информация подлежит обязательному размещению в реестре. Норм права, предусматривающих основания освобождения уполномоченного органа от размещения соответствующих сведений, действующее законодательство не содержит. Таким образом исполнение обязанности, возложенной на уполномоченный орган, не позволяет считать, что данный участник правоотношений действовал недобросовестно. Несвоевременное исполнение УФАС по Тюменской области обязанности по размещению сведений указанный вывод не опровергает.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Истец действий, направленных на приостановление действия решения УФАС по Тюменской области, в связи с его обжалованием в судебном порядке не предпринял, доказательств обратного материалы настоящего дела не содержат.

Истцом не доказано наличие признаков виновности в действиях УФАС по Тюменской области в части размещения сведений об ООО «Интерком» в реестре недобросовестных поставщиков, что является одним из обстоятельств, подлежащих обязательному доказыванию по делам о взыскании убытков.

Кроме того, как справедливо указано судом первой инстанции, ни один из протоколов вторых частей заявок, представленных истцом в подтверждение довода о том, что только включение ООО «Интерком» в реестр недобросовестных поставщиков воспрепятствовало заключить контракты по результатам аукционов, состоявшихся 20.11.2014, 21.11.2014, не содержит сведений о соответствии поданных истцом заявок всем иным требованиям аукционной документации.

Изложенная совокупность обстоятельств свидетельствует об отсутствии требуемой совокупности правовых оснований для удовлетворения требования ООО «Интерком» о взыскании с УФАС по Тюменской области упущенной выгоды.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы истца отклоняются, поскольку по существу направлены на переоценку установленных судом первой инстанции обстоятельств, исследованных доказательств и сделанных на их основании выводов.

Суд апелляционной инстанции считает, что подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит.

Принятое по делу решение суда не подлежит отмене или изменению, апелляционная жалоба истца оставлена без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд



ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 07 августа 2017 года по делу № А70-7900/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Интерком» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.


Председательствующий


С.А. Бодункова

Судьи


О.В. Зорина

Н.А. Шарова