Постановление от 1 марта 2017 г. по делу № А82-86/2016

543/2017-6306(2)

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-86/2016
г. Киров
01 марта 2017 года
Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2017 года. Полный текст постановления изготовлен 01 марта 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Савельева А.Б., судей Бармина Д.Ю., Поляковой С.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

представителя истца – ФИО2, на основании доверенности от 28.01.2016, ФИО3, на основании доверенности от 01.11.2016, ФИО4 (директор), ФИО5, на основании доверенности от 10.01.2017,

представителя ответчика - ФИО6, на основании доверенности от 09.01.2017, ФИО7, на основании доверенности от 21.11.2016, ФИО8, на основании доверенности от 16.01.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Трасса»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2016 по делу № А82-86/2016, принятое судом в составе судьи Лапочкиной И.М.,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Трасса» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>)

к муниципальному казенному учреждению «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославля (ИНН: <***>, ОГРН: <***>)

о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Трасса» (далее – истец, Общество) обратилось с иском в Арбитражный суд Ярославской области к муниципальному казенному учреждению «Агентство по муниципальному заказу

ЖКХ» города Ярославля (далее – ответчик, Учреждение) о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2016 в удовлетворении требований отказано.

ООО «Трасса» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит удовлетворить ходатайства о вызове специалиста и назначении повторной комплексной экспертизы, признать заключение эксперта недопустимым доказательством, отменить решение и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что положенное в основу принятого судебного акта заключение судебной экспертизы не отвечает требованиям статьи 64 АПК РФ, поскольку в производстве экспертизы участвовало третье лицо – ООО «НИЦ «Оникс», которое осуществляло отбор 17 вырубок на асфальтобетонном покрытии и исследование данных проб. В случае если эксперт не может самостоятельно проводить лабораторные исследования, по делу должна быть назначена комиссионная экспертиза, эксперты должны быть предупреждены об уголовной ответственности, стороны могут реализовать право на отводы. Для проведения проб использовались познания лиц, не являющихся судебными экспертами. В связи с чем, у суда первой инстанции имелись основания для назначения по делу повторной экспертизы. Также заявитель полагает, что судом необоснованно отклонено ходатайство об отводе эксперта ФИО9, поскольку по его заявлению возбуждено уголовное дело в отношении директора ответчика. Выводы заключения противоречивы, поскольку указано, что недостаток в виде несоответствия водонасыщения покрытия ГОСТ 9128-2009 может быть устранен путем замены всего асфальтобетонного покрытия, а далее указано, что это экономически нецелесообразно.

Также заявителем представлены дополнения к апелляционной жалобе, в которых, в частности, заявитель указывает также на отсутствие в определении суда от 05.05.2016 данных о специальности эксперта. Учитывая специфику предмета экспертизы, эксперт должен обладать специальностью «Автомобильные дороги и аэродромы» либо «Производство строительных материалов, изделий и конструкций». В материалах дела отсутствуют доказательства прохождения экспертом профессиональной аттестации. По мнению ответчика, решение суда по делу № А32-24826/12 подтверждает, что круг вопросов, поставленных перед экспертом, выходит за пределы специальных познаний эксперта. Экспертом применены необоснованные, незаконные требования к выполненным работам. Истцом представлены два заключения специалистов, полученные в рамках дела № А32-24826/2012, которым не дана оценка судом первой инстанции. Как указывает Обществом, ходатайство о вызове специалиста ФИО10 необоснованно отклонено судом первой инстанции, равно как и ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с представлением письменной позиции ФИО10 Также заявитель обращает внимание на то, что экспертом из 41 вида работ исследована лишь малая часть. Выводы о произведенной подрядчиком разборке существующего и устройстве нового основания, о разборке бортовых камней отсутствуют. При одностороннем отказе от исполнения контракта должны быть проверены все виды выполненных работ, в качестве оснований отказа заказчик должен

представить доказательства наличия недостатков, которые исключают возможность использования результата и не могут быть устранены подрядчиком. По мнению истца, судом неправомерно отклонен вопрос о стоимости некачественно выполненных работ. Заявитель указывает, что лабораторный контроль могут осуществлять только организации, имеющие допуск СРО. В контракте отсутствует указание на то, каким СНИП и ГОСТ должно соответствовать качество работ. Выводы эксперта сделаны на основании документов, носящих рекомендательный характер. По мнению истца, расчеты коэффициента уплотнения, предусмотренные для автомобильных дорог невозможно использовать при ремонте внутридворовых территорий. Как указывает заявитель, коэффициент уплотнения 0,93 при строительстве площадок и проездов является нормой согласно незаконно примененному экспертом СНиП III-10-75. По мнению истца, ответчиком не представлены доказательства того, что результат работ имеет недостатки, препятствующие указанной в договоре цели в пределах разумного срока. Заявитель полагает, что исполненный подрядчиком контракт не может быть расторгнут, поскольку обязательства сторон прекращены.

Заявителем с апелляционной жалобой представлены дополнительные доказательства.

Согласно абзацу 1 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 указанного Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в арбитражный суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение арбитражным судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие арбитражным судом первой инстанции решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 указанного Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Вместе с тем, уважительных причин, подтверждающих объективное отсутствие возможности представления доказательств в суд первой инстанции, заявителем не приведено. Участвуя в рассмотрении дела, истец имел достаточно времени, чтобы изучить заключение судебной экспертизы, осуществить его проверку, что и было сделано истцом. Таким образом, поскольку истец имел возможность представить доказательства в обоснование доводов о недостоверности заключения судебной экспертизы в суд первой инстанции, правовые основания для принятия дополнительных доказательств у апелляционного суда отсутствуют.

МКУ «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославля в отзыве на апелляционную жалобу доводы заявителя мотивированно отклонило, решение суда просило оставить без изменения.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ярославской области.

Представители сторон в судебном заседании поддержали свои правовые позиции.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 13.07.2015 между Учреждением (заказчик) и Обществом (подрядчик) был заключен муниципальный контракт № 219-Е-15 (далее – контракт), по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательство на выполнение работ по ремонту дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов в Дзержинском районе города Ярославля в 2015 году (далее - работы), а заказчик принимает на себя обязательство принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

Согласно п.1.2. контракта объем выполняемых работ определяется Ведомостью объемов и стоимости работ на выполнение работ по ремонту дворовых территорий многоквартирных домов в Дзержинском районе города Ярославля в 2015 году (Приложение № 1).

В силу п.2.1. цена контракта составляет 23 017 926 руб. 56 коп.

В соответствии с п.4.1. контракта сроки выполнения работ по контракту: начало выполнения работ - «13» июля 2015 года; окончание выполнения работ«01» сентября 2015 года.

Положениям раздела 5 контракта предусмотрены обязанности заказчика, в том числе, осуществление приемки работ в соответствии с действующими нормативно-техническими документами, проведение экспертизы результатов выполненных работ.

Согласно п.6.1 контракта подрядчик обязан выполнить работы и сдать каждый объект заказчику с качеством, соответствующим условиям контракта.

Подрядчик обязан обеспечить качество выполнения всех работ на объектах титульного списка в полном соответствии с условиями контракта, приложений к нему, с соблюдением требований ГОСТ, СНиП, ОДМ и других нормативно- технических документов, обязательных при выполнении подрядных работ (п.6.3

контракта).

В соответствии с п. 6.7 контракта подрядчик обязан обеспечить устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации; исправлять дефекты, допущенные при выполнении работ, за свой счет в согласованные с заказчиком сроки.

Порядок сдачи-приемки работ регламентирован положениями раздела 7 контракта. При этом пунктом 7.6 контракта определено, что в случае выявления замечаний к выполненным работам заказчик предоставляет подрядчику мотивированный отказ от подписания актов, в течение 5 рабочих дней оформляет и направляет подрядчику соответствующий акт выявленных нарушений при исполнении обязательств по контракту, в котором указываются несоответствия и срок их устранения. В случае если заказчиком для приемки результата работ привлекались эксперты, их заключения подлежат обязательному учету при приемке работ.

Как предусмотрено п. 8.1 контракта гарантийный срок устранения подрядчиком дефектов, возникших в течение гарантийного срока, составляет 2 года с даты подписания акта о приемке в эксплуатацию законченного строительством (ремонтом) объекта.

При отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов заказчик составляет односторонний акт с привлечением экспертов.

Пунктом 15.1. контракта предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств. При расторжении контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, заказчик возмещает подрядчику затраты, связанные с фактически выполненными объемами, на основании подписанных сторонами акта о приемке работ и справки о стоимости выполненных работ (п. 15.3, 15.4 контракта).

В силу п. 15.6 контракта решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления подрядчика од одностороннем отказе.

Во исполнение условий контракта подрядчик выполнил работы, в период с 14.09.2015 по 09.11.2015 направил заказчику акты на общую сумму 21 193 141 руб. 41 коп. в материалы дела также представлены гарантийные паспорта на законченные ремонтом участки.

В материалах дела имеются лабораторные заключения № 352, 438, 437, 351, 511, 527, 594, 596, 597, 829 согласно которым асфальтобетон в покрытии не соответствует требованиям СНиП III-10-75 по водонасыщению, коэффициент уплотнения не отвечает требованиями СНиП III-10-75; асфальтобетонная смесь не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 по водонасыщению.

Заказчик актами от 02.10.2015 и 12.11.2015 в присутствии представителя подрядчика зафиксировал недостатки выполненных работ.

Письмом от 11.11.2015 № 3138/0802 заказчик возвратил акты и справки, указав на необходимость получения положительных результатов лабораторных заключений, замеров объемов выполненных работ, после устранения дефектов и замечаний.

Письмом от 18.11.2015 подрядчик указал на устранение замечаний по адресу Блюхера, д. 32.

В письме от 24.11.2015 заказчик указал, что по результатам произведенного выезда выявлено, что замена асфальтобетонного покрытия выполнена частично, потребовал замены покрытия на всей площади проезда.

В письме от 25.11.2015 подрядчик, ссылаясь на результаты испытания смеси по показателю водонасыщение, выполненные ООО «Ярдорремстрой», потребовал направить представителя для повторного отбора проб.

В связи с выявлением недостатков заказчик 24.11.2015 направил в адрес подрядчика претензию с требованием устранить недостатки.

Письмом от 26.11.2015 заказчик указал заказчику, что повторные отборы проб будут осуществляться после устранения выявленных недостатков.

Письмом от 01.12.2015 подрядчик известил заказчика об устранении недостатков по Ленинградскому проспекту д.32, 66, к.3, к.4.

22.12.2015 заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта.

Полагая отказ от исполнения контракта недействительным, подрядчик обратился в суд с рассматриваемым иском.

Поскольку между сторонами имелся спор по качеству результата работ, судом первой инстанции по ходатайству подрядчика была назначена судебная экспертиза определением от 05.05.2016. Определением суда от 06.07.2016 к производству экспертизы привлечен ФИО11

Согласно выводам заключения экспертизы асфальтобетон в покрытии на объектах: Ленинградский проспект, д. 66, корп. 3 д. 66, корп. 4 (тротуар, верхний слой); ул. Волгоградская, д.45, д.47, д.49 (парковка, верхний и нижний слой; тротуар, верхний слой); пр. Дзержинского, д.23, д.25, д.27 (парковка, верхний слой); ул. Строителей, д.13, д.15, ул. Бабича, д.14 (тротуар, верхний слой) не соответствует требованиям СНиП III-0-75 по показателю коэффициента уплотнения; асфальтобетон в покрытии на объектах: Ленинградский проспект, д. 66, корп. 3 д. 66, корп. 4 (парковка, верхний слой; тротуар, верхний слой); ул. Волгоградская, д.45, д.47, д.49 (парковка, верхний и нижний слой; тротуар, верхний слой); ул. Блюхера, д.32 (проезд, верхний слой); пр. Дзержинского, д.23, д.25, д.27 (парковка, верхний слой); ул. Труфанова, д.10 (проезд, верхний слой); ул. Строителей, д.13, д.15, ул. Бабича, д.14 (проезд, верхний слой, тротуар, верхний слой) не соответствует требованиям СНиП III-0-75 по показателю коэффициента водонасыщения в покрытии; показатель водонасыщения асфальтобетонной смеси по адресу: ул. Блюхера, д.32 (проезд) не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2009.

Как следует из заключения эксперта, стоимость выполненных работ меньше цены контракта на 1 857 785 руб. 15 коп. По актам общая площадь выполненных работ по смене асфальтобетонного покрытия составляет 11710,84 кв.м. По акту площадь асфальтобетонного покрытия выполненного с качеством не соответствующим требованиям СНиП, ГОСТ составляет 8255,81 кв.м. или 70% общей площади ремонтируемого покрытия. Также эксперт указал, что выявленные недостатки являются существенными и неустранимыми.

В судебном заседании суда первой инстанции эксперт пояснил, что выявленные недостатки влияют на срок службы покрытия, стоимость работ по их устранению превышает стоимость выполненных работ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

Согласно части 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Исходя из системного анализа указанных положений действующего законодательства при наличии обстоятельств, свидетельствующих об отступлении качества выполненных подрядчиком работ от условий договора подряда, технической документации, обычно предъявляемых к работам соответствующего рода требований, обязательство подрядчика не может считаться исполненным надлежащим образом.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По ходатайству истца судом назначена экспертиза, проведение которой поручено ООО «Ярославское бюро судебной экспертизы» эксперту ФИО9.(образование высшее, квалификация – инженер-строитель).

Заключение эксперта в силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является одним из доказательств по делу и исследуется судом наряду с другими доказательствами.

Допустимых доказательств, порождающих сомнение в полноте, обоснованности и объективности выводов судебной экспертизы, ответчиком не представлено. Экспертиза проведена лицом, имеющим высшее техническое образование по специальности «Промышленное и гражданское строительство», то есть лицом, обладающими специальными познаниями для разрешения поставленных перед ним вопросов.

Кроме того, экспертному исследованию был подвергнут необходимый и достаточный материал, проведенные исследования, ход которых подробно указан в исследовательской части заключения, и методы, использованные при исследовании, а также сделанные на их основе выводы научно обоснованы и не противоречат другим исследованным по делу доказательствам. В экспертном заключении указаны все объекты и исходные данные, на основании которых было выполнено исследование, экспертом был проведен осмотр на месте объекта исследования.

В порядке статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт дал ответы на вопросы сторон и суда, подтвердив свои выводы в ходе судебного заседания.

Вопреки доводам апелляционной жалобы документы, подтверждающие образование, специальность, квалификацию эксперта были представлены с ответом на уточненный вопрос (т.3, л.д.72). Истец, являясь стороной по делу, имея сомнения относительно наличия у эксперта соответствующей квалификации, имел возможность ознакомиться с документами, заявить соответствующие возражения.

Однако, заявления об отводе эксперту, доводы о его некомпетентности поступили в суд лишь после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела 26.07.2016.

Истцом не доказано, что инженер-строитель по специальности «Промышленное и гражданское строительство» не имеет необходимой квалификации для проведения экспертизы по вопросу качества выполненных истцом работ.

Соответствующие доводы носят субъективный характер, документально не подтверждены.

Сами по себе сомнения лица, участвующего в деле, в компетенции эксперта при отсутствии доказательств недостоверности содержащихся в заключении выводов не исключают возможность исследования заключения эксперта в качестве доказательства по делу.

Участие в производстве экспертизы, составлении заключения ФИО11 обусловлено принятым определением суда от 06.07.2016, согласно которому данное лицо привлечено к производству экспертизы.

Наличие у экспертов заинтересованности в исходе спора, которая могла повлиять на выводы экспертного заключения, истцом не доказано. При этом само по себе сообщение в УФСБ о поступлении эксперту предложения о составлении заведомо ложного заключения, заинтересованность в исходе гражданско-правового спора не подтверждает.

Ссылку ответчика на то, что при проведении экспертизы вырубка проб и

лабораторные исследования проводились третьим лицом нельзя рассматривать в качестве обстоятельства, свидетельствующего о недостоверности выводов экспертного заключения, поскольку, названное лицо выполняло лишь техническую работу при непосредственном участии эксперта. Все выводы делались экспертом.

Как следует из акта отбора образцов (проб) от 01.06.2016 эксперт присутствовал при отборе проб, представленные протоколы испытаний позволяют идентифицировать пробу, содержат на указание метода испытаний, перечень средств измерений, а также результат.

Строительные нормы и правила (СНиП) III-10-75 «Благоустройство территорий», утвержденные постановлением Госстроя СССР от 25.09.1975 № 158 должны соблюдаться при производстве и приемке работ по благоустройству территории, включая подготовку их к застройке, работы с растительным грунтом, устройство внутриквартальных проездов, тротуаров, пешеходных дорожек, площадок, оград, открытых плоскостных спортивных сооружений, оборудование мест отдыха и озеленение; правила распространяются на работы по благоустройству территорий и участков размещения объектов жилищно- гражданского, культурно-бытового и промышленно-производственного назначения. Из содержания Правил следует, что благоустройство территории включает в себя создание различных покрытий (цементобетонных, шлаковых, асфальтобетонных и др.) оград, проездов, пешеходных дорожек и площадок, озеленение.

Таким образом, применение указанного нормативного документа экспертом при оценке качества выполненных истцом работ не противоречит действующему законодательству. Соответствующие доводы жалобы подлежат отклонению.

Вопреки доводам жалобы соответствие коэффициента уплотнения осуществлялось применительно к СНиП III-10-75, то есть не менее 0,93.

Иных показателей, которые могли бы быть использованы для сравнения, заявителем не приведено.

Оспаривание экспертизы осуществляется истцом путем несогласия с примененными экспертами критериями нормативных документов, вместе с тем, истец не приводит иных показателей, которые могли бы быть использованы и привели бы к иным выводам.

В соответствии с ГОСТ 15467-79 неустранимый дефект - это дефект, устранение которого технически невозможно или экономически нецелесообразно.

В связи с чем, доводы истца о наличии противоречий в выводах экспертного заключения в части нецелесообразности замены всего покрытия не могут быть приняты во внимание, поскольку вывод эксперта о том, что устранение выявленных недостатков (в части превышения водонасыщения в покрытии нормативным требованиям и снижении коэффициента уплотнения) возможно только путем замены всего асфальтобетонного покрытия не опровергнут. Заявителем не приведено доказательств, подтверждающих, что устранение данных недостатков возможно иным путем, в том числе с учетом того, что несоответствие водонасыщения выявлено в отношении смеси.

При рассмотрении дела судом первой инстанции истцом было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы. Указанное

ходатайство было надлежащим образом рассмотрено судом первой инстанции и правомерно отклонено в связи с отсутствием предусмотренных законом оснований для назначения по делу повторной или дополнительной экспертизы.

Аналогичное ходатайство истец заявил в суде апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 4 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная экспертиза может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

Фактически, приведенные в обоснование ходатайства истца о назначении повторной экспертизы доводы выражают несогласие с выводами судебной экспертизы, однако не опровергают их.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд не усматривает предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для назначения по делу повторной или дополнительной экспертизы.

Ссылки истца на результаты рассмотрения дела № А32-24826/12 не могут быть приняты во внимание в качестве доказательств, ставящих под сомнение достоверность выводов судебной экспертизы, проведенной в рамках настоящего дела. Результаты рассмотрения дела № А32-24826/12 не носят преюдициального характера для настоящего спора, поскольку в нем участвуют иные лица, имеются иные фактические и правовые основания. Участие в рассмотрении дела одних и тех же представителей любой из сторон не свидетельствует о необходимости учета выводов суда, сделанного по иному арбитражному делу при различных фактических обстоятельствах.

Следовательно, доказательства, представленные в рамках разрешения иного конкретного спора, сформированные по иным фактическим обстоятельствам, не могут опровергать выводы судебной экспертизы.

С учетом изложенного не имеется и оснований для удовлетворения ходатайства истца о допросе специалиста. Более того, в материалы дела не представлено согласие данного лица на дачу соответствующих пояснений, не обеспечена его явка ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанции.

При этом само по себе наличие иного мнения относительно применяемых нормативных документов, правильность проведенного экспертного исследования не опровергает.

Оценка качества применительно к правомерности отказа от договора должна производиться исходя из качественных показателей результата работ, который и является итоговой целью заключения договора подряда заказчиком.

Доводы истца о допущенной экспертом ФИО9 арифметической ошибке при определении всей площади фактически выполненных работ также не опровергают выводов относительно ненадлежащего качества выполненных работ, в связи с чем во внимание приняты быть не могут.

Доводы истца о необходимости наличия в экспертизе выводов по всем видам работ подлежит отклонению, поскольку даже частичное выполнение работ с надлежащим качеством, не исключает возможность обнаружения ненадлежащего качества итогового результата работ.

В связи с чем отклонение судом первой инстанции вопроса истца для постановки перед экспертом об определении стоимости некачественно выполненных работ выходит за рамки иска о признании неправомерным отказа

от договора. Оснований для принятия данного вопроса у суда первой инстанции не имелось.

Следует отметить, что оплата стоимости работ, вопреки доводам апелляционной жалобы к предмету спора о правомерности отказа от договора, отношения не имеет и может являться предметом самостоятельного спора.

Доводы о необходимости наличия у лица, выполняющего лабораторные исследования, членства в саморегулируемой организации не основаны на нормах права, а потому во внимание приняты быть не могут. В данном случае выполнение лабораторных исследований обусловлено наличием спора между сторонами контракта о качестве выполненных работ, к правоотношениям, связанным со строительным либо техническим надзором, исследование отношения не имеет.

Доводы истца о необходимости учета естественного износа при эксплуатации полотна являются обоснованными, вместе с тем, не противоречат положениям статьи 721 ГК РФ.

О наличии недостатков результата работ ответчиком было заявлено еще при непосредственной приемке работ, что получило свое отражение в актах от 02.10.2015, 12.11.2015 и лабораторных исследованиях.

Вместе с тем, истцом не доказано, что обнаруженные при приемке недостатки являлись несущественными, а иные выявленные недостатки обусловлены эксплуатацией результата работ, при этом материалы дела свидетельствуют об обратном.

Таким образом, материалами дела подтверждено и не опровергнуто истцом, что работы выполнены с отступлениями от условий контракта и нарушением требований по качеству. Согласно заключению эксперта недостатки являются существенными и неустранимыми.

Из содержания пунктов 8, 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» следует, что расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда, а также ввиду одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством, при условии, если это прямо предусмотрено контрактом.

Пунктом 3 статьи 715 ГК РФ определено, что если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

На основании пункта 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствие с изложенными фактическими обстоятельствами, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что результат работ, имеет существенные и неустранимые недостатки, в силу чего не является

пригодным для установленного договора использования (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации); требования заказчика об устранении выявленных недостатков, заявленные неоднократно, подрядчиком не исполнены. Указанные обстоятельства в силу требований пункта 1 статьи 711, пункта 3 статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации являются основаниями для одностороннего отказа заказчика от договора.

Таким образом, односторонний отказ ответчика от контракта является правомерным.

Прочие доводы апелляционной жалобы не влияют на оценку правильности решения, принятого арбитражным судом первой инстанции, и не являются основанием для его отмены или изменения.

Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, в связи с чем, у апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для изменения или отмены принятого решения по указанным в жалобе основаниям.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2016 по делу № А82-86/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Трасса» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго- Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий А.Б. Савельев

Д.Ю. Бармин

Судьи

С.Г. Полякова