Постановление от 29 января 2018 г. по делу № А40-106313/2017

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-64915/2017

Дело № А40-106313/17
г. Москва
30 января 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2018 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:

ФИО1, Каменецкого Д.В.,

при ведении протокола

секретарём судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО «Тушинский Комплекс»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2017 по делу № А40-106313/17, принятое судьей Суставовой О.Ю. (108-1093),

по заявлению ЗАО «Тушинский комплекс»

к ИФНС России № 10 по г.Москве

о признании недействительным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 05.12.2017;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 17.01.2018, ФИО5 по дов. от 24.04.2017.

У С Т А Н О В И Л:

ЗАО «Тушинский комплекс» (заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России № 10 по г. Москве (ответчик, налоговый орган, инспекция) от 26.01.2017 № 13-11/33261 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 года в размере 2 916 610 руб. (п.3.2 Решения).

Решением от 11.10.2017 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ЗАО «Тушинский комплекс» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям изложенным в отзыве, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей сторон, не усматривает оснований для изменения (отмены) судебного акта, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ИФНС России № 10 по г.Москве проведена камеральная налоговая проверка представленной ЗАО «Тушинский комплекс» 10.03.2016г., уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 года, по итогам которой составлен Акт проверки от 28.09.2016 № 13-11/58626.

В порядке пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации ЗАО «Тушинский комплекс» подало возражения.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, возражений Общества, ИФНС России № 10 по г.Москве принято решение от 26.01.2017 №13-11/33261 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Обществу предложено уплатить сумму НДС в размере 2 916 610 руб.

ЗАО «Тушинский комплекс», полагая, что Решение Инспекции является необоснованным, в порядке, установленном главой 19 Налогового кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г.Москве.

Решением УФНС России по г.Москве от 15.05.2017 № 21-19/070611@ жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение инспекции – без изменения.

Полагая, что решение от 26.01.2017 №13-11/33261 в части нарушает права и охраняемые законом интересы ЗАО «Тушинский комплекс», является необоснованными, незаконными и подлежащими отмене, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, которое является предметом рассмотрения суда по данному делу.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В обоснование заявления ЗАО «Тушинский комплекс», ссылаясь на положения ст.ст.169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, ссылается, что Налогоплательщик надлежащим образом подтвердил право на применение налоговых вычетов по НДС по перечисленным авансам, решение Инспекции в обжалуемой части не соответствует законодательству РФ о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы организации.

Инспекция Федеральной налоговой службы № 10 по г.Москве представила в порядке статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела отзыв, а также в порядке ст.81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные пояснения. Согласно отзыву инспекция просит суд в удовлетворении заявленного требования отказать, указывая, что в ходе проверки установлены обстоятельства, подтверждающие неправомерное принятие НДС к вычету во 2 квартале 2014 года по счетам-фактурам ООО «Манистар», полученным в 4 квартале 2015 года.

Как следует из материалов дела, заявитель является правопреемником ОАО «Палашевский рынок» ИНН <***>.

Между ОАО «Палашевский рынок» и ЗАО «МаниСтар» ИНН <***> был заключен агентский договор от 31.05.2012 № 1П/2012, в соответствии с которым ОАО «Палашевский рынок» поручает ЗАО «МаниСтар» быть представителем и выполнять агентские функции по строительству многоуровневого паркинга по адресу: <...>.

В связи с реорганизацией ОАО «Палашевский рынок» в форме присоединения к ЗАО «Тушинский комплекс», с ЗАО «МаниСтар» было заключено дополнительное соглашение от 26.07.2013 № 1 к вышеуказанному агентскому договору от 31.05.2012 № 1П/2012, в соответствии с которым, все права и обязанности ОАО «Палашевский рынок» перешли к заявителю.

К моменту заключения дополнительного соглашения от 26.07.2013 № 1, ЗАО «МаниСтар» (действовавшим в качестве агента ОАО «Палашевский рынок») был заключен договор генерального подряда от 04.06.2012 № 1/06-12 с ЗАО «СК Фаворит» на выполнение комплекса работ по строительству (достройке) отдельно стоящего многоэтажного паркинга. Далее, во исполнение агентского договора, был также заключен договор генерального подряда от 30.06.2014 г. № 03/06-14 с ЗАО «СПК Гранд» на выполнение тех же работ.

Изначально в агентском договоре от 31.05.2012 № 1П/2012 и указанных дополнительных соглашениях к договору, отсутствовали положения о перечислении авансовых платежей.

В ходе камеральной налоговой проверки, Обществом предоставлено дополнительное соглашение от 05.04.2014 б/н к агентскому договору от 31.05.2012 № 1П/2012.

Указанным дополнительным соглашением в агентский договор внесены изменения, а именно: добавлен пункт, в соответствии с которым договор теперь предусматривал перечисление ЗАО «Тушинский комплекс» соответствующих сумм авансов для исполнения своих обязательств ЗАО «МаниСтар».

Во 2 квартале 2014 г. Общество на основании писем и счетов агента ЗАО «МаниСтар» перечислило авансы в счет выполнения работ на сумму 23 625 560.

Однако составленные агентом ЗАО «МаниСтар» счета-фактуры на авансы, перечисленные Обществом, во 2 квартале 2014 г. получены не были.

Получив счета-фактуры на авансы, составленные агентом ЗАО «МаниСтар», в 4 квартале 2014 года, Общество внесло данные счета-фактуры в дополнительный лист к книге покупок за 2 квартал 2014 г. (налоговый период перечисления денежных средств). Перечень счетов-фактур приведен на стр. 30 оспариваемого решения (т. 1 л.д. 70).

Тем самым НДС к вычету по счетам-фактурам, полученным от агента в 4 квартале 2015 г. на сумму 2 916 610,17 руб., был заявлен Обществом в 2 квартале 2014 г., в связи с чем в Инспекцию 10.03.2016 г. была представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 2 квартал 2014 г., в которой ранее исчисленный к уплате в бюджет налог был уменьшен на сумму 2 916 610 руб. в связи с применением указанных вычетов.

Налоговый орган с применением Обществом налогового вычета по НДС по авансам в 2 квартале 2014 г. не согласился, отказал в его подтверждении в связи с невыполнением предусмотренных п. 9 ст. 172 НК РФ условий для применения вычета: отсутствием у Общества в данном периоде счетов-фактур и договора, предусматривающего перечисление указанных сумм.

Общество факта позднего получения счетов-фактур не отрицало, но считало, что право на вычет должно быть реализовано в периоде их составления контрагентом, а момент их получения для реализации права на вычет значения не имеет. В части наличия договора, предусматривающего перечисление указанных сумм, сослалось на дополнительное соглашение к агентскому договору от 05.04.2014, которое предусматривает авансирование работ.

Налоговый орган указал, что дополнительное соглашение к агентскому договору от 05.04.2014 должно быть подвергнуто критической оценке, поскольку отлично от иных дополнительных соглашений по оформлению, не было сразу представлено в комплекте документов по требованию, в связи с чем имеются веские основания полагать, что оно было составлено значительно позже указанной в нем даты, в связи с наличием претензий Инспекции.

Также налоговым органом были приведены доводы о целенаправленном уменьшении Обществом своих налоговых обязанностей по нескольким налоговым периодам в отсутствие предусмотренных п. 9 ст. 172 НК РФ оснований на общую сумму 24 521 620 руб., что позволило ему избежать уплаты НДС за 4 квартал 2015 г. по срокам уплаты 25.02.2016 г. и 25.03.2016 г. и за 1 квартал 2016 г. (был произведен зачет искусственно образовавшейся переплаты), минимизировать свои налоговые обязательства и уменьшить налоговую нагрузку.

Суд правомерно полагает, что выводы оспариваемого решения об отсутствии у Общества права на вычет НДС в 4 квартале 2014 г. обоснованными, исходя из следующего.

Порядок применения налоговых вычетов по НДС определен положениями ст. ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пункт 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации содержит общую норму о налоговых вычетах, последующие пункты данной статьи (3-13) – специальные нормы в отношении их отдельных разновидностей (в зависимости от ситуаций, в которых возникает право на вычет); а статья 172 Налогового кодекса Российской Федерации – условия при которых налог может быть принят к вычету.

Так, в силу п. 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, переработки для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в случае приобретения этих товаров (работ, услуг) для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость.

Из положений п. 12 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что вычетам у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, подлежат суммы налога, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг), имущественных прав.

При этом п. 9 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что вышеуказанные вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, документов, подтверждающих фактическое перечисление сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, при наличии договора, предусматривающего перечисление указанных сумм.

Положениями п. 1 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм НДС к вычету в порядке, предусмотренном гл. 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, наличие счетов-фактур является необходимым условием для применения всех налогового вычета по НДС.

Между сторонами по делу имеется спор в отношении того, в каком именно налоговом периоде может быть реализовано право на вычет НДС: в периоде получения счетов-фактур или в периоде их выставления контрагентом.

По данному вопросу суд учитывает, что субъектом права на вычет НДС является налогоплательщик, которому предъявлен налог его контрагентом в связи с приобретением товаров (работ, услуг) или при перечислении сумм оплаты (частичной оплаты) в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг). Тем самым правовое значение для целей принятия налога к вычету имеет именно момент получения налогоплательщиком счета-фактуры контрагента, без которого реализация права на вычет невозможна.

Активно используемая в ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации формулировка о том, что вычеты… «производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами….» указывает как на условие принятие налога к вычету – на наличие счета-фактуры, но никак не связывает момент возникновения данного права с выставлением контрагентом счета-фактуры. Никаких ссылок на момент выставления счета-фактуры статья 172 Налогового кодекса Российской Федерации, определяющая порядок применения налоговых вычетов, не содержит.

Кроме того, при определении периода, в котором может быть реализовано право на вычет, в случае получения счета-фактуры за пределами налогового периода, в котором соблюдены остальные условия для его реализации, подлежит учету ограничение, предусмотренное абзацем вторым п. 1.1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Им предусмотрено, что при получении счета-фактуры покупателем от продавца товаров (работ, услуг), имущественных прав после завершения налогового периода, в котором эти товары (работы, услуги), имущественные права приняты на учет, но до установленного статьей 174 настоящего Кодекса срока представления налоговой декларации за указанный налоговый период покупатель вправе принять к вычету сумму налога в отношении таких товаров (работ, услуг), имущественных прав с того налогового периода, в котором указанные товары (работы, услуги), имущественные права были приняты на учет, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Из изложенного следует, что налог может быть принят к вычету в налоговом периоде, истекшем к моменту получения счета-фактуры, только в том случае, если счет-фактура получен до момента составления и представления налоговой декларации за этот период (т.е. до 25 числа следующего месяца), в остальных случаях вычет может быть заявлен в любом из налоговых периодов после его получения, в пределах трех лет с момента, с которым закон связывает возникновение права на вычет.

Указанное ограничение, сформулированное применительно к общей норме о налоговых вычетах (п. 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации), подлежит применению и в отношении их отдельных разновидностей с учетом специальных положений ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в не противоречащей им части).

Пункт 1.1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации был введен Федеральным законом от 29.11.2014 г. N 382-ФЗ и на момент получения Обществом счетов-фактур ЗАО «МаниСтар» подлежал применению. При этом указанное положение Кодекса по существу не ввело новой нормы, а лишь конкретизировало существующий порядок применения налоговых вычетов.

В частности, еще до введения п. 1.1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации Минфин России разъяснял, что в случае, если счет-фактура выставлен в одном налоговом периоде, а получен налогоплательщиком в следующем налоговом периоде, то соответствующий вычет следует производить в том налоговом периоде, в котором получен счет-фактура (письмо от 08.08.2014 № 03-07-09/39449), аналогичная позиция изложена и в письмах от 04.04.2013 г. № 03-07-09/11071, от 03.05.2012 г. № 03-07-11/132, от 03.02.2011 г. № 03-07-09/02.

Судебная практика также исходит из того, что счет-фактура является документом, подтверждающим наличие оснований для применения налогового вычета, своевременное получение которого зависит от самого налогоплательщика и его контрагента (определение Верховного Суда Российской Федерации от 13.03.2015 г. № 307-КГ15-1846 по делу № А05-387/2014).

С учетом изложенного у Общества отсутствовали основания для принятия налога к вычету в налоговом периоде, в котором у него отсутствовали счета-фактуры контрагента.

Факт получения счетов-фактур в 4 квартале 2015 г. заявителем не оспаривается, подтвержден документами, представленными им в налоговый орган в ответ на требование. На них имеется отметка канцелярии заявителя о том, что счета-фактуры ЗАО «МаниСтар» получены ЗАО «Тушинский комплекс» в 4 квартале 2015 г.

Инспекцией в порядке ст. 90 НК РФ допрошен генеральный директор ЗАО «МаниСтар» - ФИО6. По существу заданных вопросов свидетель сообщил, что первичные документы ЗАО «МаниСтар» у него в наличии имелись, однако, указанные документы, в том числе счета-фактуры, акты и др. документы, переданы в адрес заявителя через канцелярию ЗАО «Тушинский комплекс» только в 4 квартале 2015 года.

Судом также учитывается, что по существу Обществом не было выполнено и еще одно условие применения спорного вычета, предусмотренное п. 9 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: на момент реализации права на вычет отсутствовал договор, предусматривающий перечисление указанных сумм.

Общество указывает, что перечисление авансовых платежей производилось по агентскому договору от 31.05.2012 № 1П/2012 для целей авансирования работ по договору генерального подряда от 30.06.2014 № 03/06-14.

Однако в агентском договоре от 31.05.2012 № 1П/2012 и дополнительных соглашениях к нему от 26.07.2013 г. № 1, от 14.09.2014 г. № 2 и от 09.08.2016 г. № 3, отсутствуют какие-либо положения о перечислении авансовых платежей.

Договор генерального подряда от 30.06.2014 № 03/06-14, в счет исполнения которого и производилось перечисление денежных средств заявителя, конкретных условий об авансировании работ также не содержит (п. 6.1 формально указывает, что расчеты осуществляются путем выплаты авансовых платежей и оплаты выполненных работ; а п. 6.2 предусматривает, что размер авансирования согласовывается сторонами дополнительно, однако доказательств данного согласования не представлено).

Налоговый орган пояснил, что в адрес заявителя неоднократно выставлялись требования о предоставлении пояснений о неправомерном включении сумм НДС по перечисленным авансам, в связи с тем, что условиями договора, заключенного между Обществом и ЗАО (ООО) «МаниСтар» (агент) перечисление авансов не предусмотрено.

В связи с выявленным проверкой несоблюдением Обществом условий принятия налога к вычету, предусмотренных п. 9 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым органом заявителю было об этом сообщено, и только после получения указанной информации, Общество представило в налоговый орган дополнительное соглашение к агентскому договору от 31.05.2012 г. № 1П/2012, заключенное между ЗАО «Тушинский комплекс» и ЗАО (ООО) «МаниСтар», датированное 05.04.2014 без порядкового номера, предусматривающее перечисление авансов.

Данным дополнительным соглашением в агентский договор внесены изменения, а именно изменен п. 4.2, который в новой редакции предусматривает перечисление принципалом по счетам агента для финансирования работ по договору генподряда аванса в размере до 95 процентов от стоимости каждого этапа в сроки согласно графика производства работ и плана строительства объекта.

Судом учитывается, что твердый процент авансирования данным соглашением, как и конкретные суммы авансовых платежей, не предусмотрены; с графиком производства работ и планом строительства платежи никак не соотнесены.

Кроме того, никаких изменений в условия договора генерального подряда от 30.06.2014 г. № 03/06-14, соответствующих спорному дополнительному соглашению к агентскому договору от 31.05.2012 г. № 1П/2012, датированному 05.04.2014 г., внесено не было – пункты 6.1, 6.2 договора генерального подряда от 30.06.2014 г. № 03/06-14 абсолютно аналогичны п. 6.1, 6.2 договора генерального подряда от 04.06.2012 г. № 1/06-12.

При этом в дополнительном соглашении к агентскому договору от 31.05.2012 № -1П/2012, датированном 05.04.2014 г. б/н, среди прочих реквизитов ЗАО «МаниСтар», указан расчетный счет, открытый в Московском филиале ООО КБ «Смоленский банк» г. Москва, который по состоянию на указанную в соглашении дату уже не мог являться актуальным банковским реквизитом агента. Поскольку приказом Центрального банка России от 13.12.2013 № ОД-1028 у ОАО «Смоленский Банк» с 13.12.2013 отозвана лицензия на осуществление банковских операций, а решением Арбитражного суда Смоленской области от 07.02.2014 г. по делу № А62-7344/2013 ОАО «Смоленский Банк» признан банкротом. Тем самым дополнительное соглашение без номера, датированное 05.04.2014, было изготовлено в более поздний период, исходя из данных ЗАО «МаниСтар», указанных в дополнительном соглашении от 26.07.2013 г. № 1, с целью введения в заблуждение сотрудников контролирующих органов и суда.

С учетом совокупности изложенных обстоятельств, сопоставив агентский договор от 31.05.2012 № 1П/2012 и дополнительные соглашения к нему от 26.07.2013 г. № 1, от 14.09.2014 г. № 2 и от 09.08.2016 г. № 3, с представленным Обществом дополнительным соглашением без порядкового номера, датированным 05.04.2014 г., суд обоснованно согласился с выводом налогового органа, что указанная в нем дата составления не соответствует действительности, в момент заявления спорного налогового вычета заявитель данным документом не располагал, он был составлен в целях создания видимости соблюдения условий реализации права на вычет, после получения от налогового органа информации об их невыполнении.

Пунктом 9 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве условия для принятия налога к вычету предусмотрено наличие «договора, предусматривающего перечисление указанных сумм», т.е. сумм, по которым и заявлен вычет. Указанное положение обусловлено особенностями исчисления и уплаты НДС обеими сторонами правоотношений, а также созданием условий для администрирования данного налога.

Поскольку в рассматриваемом случае перечисление денежных средств производилось Обществом непосредственно ЗАО «Фаворит» (генподрядчик), который и указан в счетах-фактурах, по которым заявлен спорный вычет, в качестве продавца, а ЗАО «МаниСтар» как агент перевыставляло их в адрес заявителя, то правовое значение для целей соблюдения порядка предъявления налога к вычету, предусмотренного п. 9 ст. 172 НК РФ, имеет не только наличие условия об авансовой оплате в агентском договоре, но и соответствующее ему условие в договоре генерального подряда, так как именно подрядчиком и производится исчисление и уплата НДС с полученных сумм авансовых платежей.

Однако п. 6.1, 6.2 договора генерального подряда от 04.06.2012 г. № 1/06-12, на который ссылается Общество в обоснование права на вычет, не соответствуют условиям агентского договора от 31.05.2012 № 1П/2012 и дополнительных соглашений к нему (даже спорного, датированного 05.04.2014 г.). При этом оба договора (и агентский, и генерального подряда с дополнительными соглашениями) нельзя признать соответствующими требованиям п. 9 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом также приняты во внимание приведенные налоговым органом факты аффилированности и взаимозависимости заявителя, ЗАО «МаниСтар» и иных участников, имеющих отношение к строительству объекта, расположенного по адресу: <...>, повлиявшие на организацию расчетов между ними, и способствовавшие необоснованному предъявлению заявителем спорных сумм НДС к вычету.

Из материалов дела следует, что ЗАО «МаниСтар» выступало в качестве агента заявителя по агентскому договору от 31.05.2012 г. № 1П/2012.

Согласно официальной информации из Единого государственного реестра юридических лиц ЗАО «МаниСтар» 15.01.2015 г. прекратило деятельность ввиду реорганизации. По данным ФЦОД ФНС России в штате указанного контрагента, за период 2014-2015, состоял 1 человек.

По данным, размещенным на официальном сайте ФНС России в сети «Интернет», адрес государственной регистрации ЗАО «МаниСтар» (<...>/2 стр. 2) является адресом массовой регистрации, по которому зарегистрировано около 508 организаций.

Согласно данным ЕГРЮЛ, руководителем и учредителем ЗАО «МаниСтар» числится ФИО6, учредителем указанной организации числится также ФИО7 Одним из привлеченных ЗАО «МаниСтар» подрядчиков является ЗАО «СПК Гранд» ИНН <***>, которое 17.03.2015 прекратило деятельность ввиду реорганизации. Согласно данным ФЦОД ФНС России, в штате указанной организации состоял 1 человек.

Согласно официальному сайту ФНС России в сети «Интернет», адрес государственной регистрации ЗАО «СПК Гранд» (<...>/2 стр. 2) тот же, что и адрес регистрации ЗАО «МаниСтар», является адресом массовой регистрации, по которому зарегистрировано около 508 организаций.

Согласно данным ЕГРЮЛ, генеральным директором ЗАО «СПК Гранд» числится ФИО8, а учредителями до момента реорганизации - ФИО7 и ФИО6 При этом ФИО7 является учредителем и председателем правления ЖСК «Солнечный» ИНН <***>.

Вторым подрядчиком, привлеченным ЗАО «МаниСтар» во исполнение агентского договора от 31.05.2012 № 1П/2012, является ЗАО СК «Фаворит» ИНН <***>, которое 09.12.2014 прекратило деятельность ввиду реорганизации в форме присоединения к АО «Абрис Сервис» ИНН <***>.

Генеральным директором ЗАО СК «Фаворит» числится ФИО9, который, согласно реестру дисквалифицированных лиц, является дисквалифицированным лицом на основании ч. 5 ст. 14.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно информации, размещенной на сайте ФНС России в сети «Интернет», ЗАО СК «Фаворит» также как ЗАО «СПК Гранд» и ЗАО «МаниСтар» зарегистрировано по адресу: <...>/2, стр. 2, являющемуся адресом массовой регистрации (по нему зарегистрировано около 508 организаций).

По данным ЕГРЮЛ, генеральным директором ЗАО СК «Фаворит» числится ФИО10, учредителем указанной организации, в период с 24.07.2012 по 29.07.2014, числился ФИО6

Контрольными мероприятиями, проведенными налоговым органом в отношении вышеуказанных лиц, было установлено, что их учредителями и руководителями выступают одни и те же лица, все организации зарегистрированы по одному адресу, который, в свою очередь, является адресом массовой регистрации, у них отсутствуют материально-технические ресурсы для реального выполнения работ; а расчетные счета открыты в одном и том же банке.

Анализ банковских выписок вышеуказанных организаций показал, что денежные средства на расчетный счет ЗАО «МаниСтар» поступают от заявителя и от ЖСК «Солнечный», которые, в свою очередь, в тот же день перечисляются со счета ЗАО «МаниСтар» в адрес ЗАО «СПК Гранд» и ЗАО СК «Фаворит» по договорам подряда.

При этом, денежные средства, полученные ЗАО «СПК ГРАНД» и ЗАО СК «Фаворит» от ЗАО «МаниСтар» по договорам подряда, перечисляются в адрес ЖСК «Солнечный» в виде оплаты инвестиционного взноса по договору инвестирования. В свою очередь все денежные средства, полученные ЖСК «Солнечный» по договорам подряда от ЗАО «СПК Гранд» и ЗАО СК «Фаворит», перечислись в адрес ЗАО «МаниСтар» по договору инвестирования.

Тем самым денежные средства, перечисленные заявителем в адрес ЗАО «МаниСтар», направлялись в дальнейшем на расчетные счета взаимозависимых и аффилированных организаций без НДС как «оплата по инвестиционному договору»; по существу использовались одними и теми же должностными лицами организаций, которые, в свою очередь, направляли денежные средства по договорам инвестирования друг другу - установлена круговая схема движения денежных средств между участниками сделки по инвестированию в строительство объекта недвижимости по заказу заявителя.

Таким образом, налоговым органом установлены обстоятельства, свидетельствующие о создании видимости перечисления авансовых платежей, с целью формального соблюдения условий, предусмотренных п. 9 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, и необоснованного предъявления НДС к вычету, получения необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с положениями постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление от 12.10.2006 № 53), под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В соответствии с абзацем 1 п. 10 указанного Постановления, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Помимо этого, о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в частности, таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Доводы заявителя о том, что все вышеуказанные организации зарегистрированы в установленном законом порядке, факт государственной регистрации подтверждает реальность и правоспособность любого юридического лица, судом отклонены как имеющие формальный характер и не опровергающие установленных проверкой обстоятельств, свидетельствующих о направленности действий заявителя на получение необоснованной налоговый выгоды за счет сокращения своих налоговых обязанностей в периодах, когда такое право у него отсутствовало в силу объективных причин.

Также судом отклонены ссылки заявителя на абз. 1 п. 2 раздела 2 Правил ведения книги покупок, применяемой при расчетах по НДС, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.12.2011 № 1137 «О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость», и якобы принципиально изменившийся с 01.01.2015 г. порядок учета счетов-фактур, позволяющий ему зарегистрировать их в периоде, отличном от периода получения (по мере возникновения права на налоговые вычеты).

Позиция заявителя основана на неверном толковании ст.ст. 154, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и Правил ведения книги покупок, применяемой при расчетах по НДС, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.12.2011 № 1137 «О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость» (далее - Правила).

Приводимые заявителем положения не позволяли ему учесть полученные в 4 квартале 2015 г. счета-фактуры в иных налоговых периодах, предшествовавших периоду их получения.

Право на вычет НДС с авансов возникает только при соблюдении условий, предусмотренных п. 9 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации: при наличии договора, предусматривающего «перечисление указанных сумм» аванса; получении покупателем авансового счета-фактуры продавца; фактическом перечислении денежных средств в счет аванса, подтвержденном платежным поручением. Право на вычет НДС возникает у покупателя не ранее того налогового периода, в котором все вышеуказанные условия выполнены.

Налоговым органом в ходе проверки было установлено, и судом по результатам рассмотрения дела подтверждено, что в проверяемом периоде у Общества вследствие несоблюдения условий, установленных п. 9 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствовало право на спорный вычет.

В связи с чем ссылки заявителя на составление дополнительного листа к книге покупок, уплаты НДС, изменения положений ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации значения для рассмотрения настоящего дела не имеют; являются необоснованными и никак не могут свидетельствовать о правомерности предъявления к вычету НДС в отсутствие законных на то оснований.

С учетом изложенного, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции правомерно установил, что выводы оспариваемого решения об отсутствии у заявителя права на вычет НДС с авансовых платежей в 2 квартале 2014 года вследствие несоблюдения условий, предусмотренных п. 9 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и требованиям законодательства о налогах и сборах.

Доводы подателя жалобы о не применении судом первой инстанции ст. 54.1 НК РФ, а также о неправильном применении судом первой инстанции норм ст. 105.1 НК РФ подлежат отклонению в связи с тем, что положения статьи 54.1 НК РФ, верно не применены судом первой инстанции, так как данная статья вступила в действие только 19.08.2017 и ее положения применяются к камеральным налоговым проверкам налоговых деклараций (расчетов), представленных в налоговый орган после дня вступления в силу Федерального закона от 18.07.2017 № 163-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации», а положения ст. 105.1 НК РФ судом первой инстанции вовсе не применялись в оспариваемом решении.

На основании изложенного, принимая во внимание, что в процессе рассмотрения настоящего дела судом установлено, что решение от 26.01.2017 № 13-11/33261 в обжалуемой части, вынесенное ответчиком соответствует закону (или иному нормативному правовому акту), и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд не находит оснований для удовлетворения заявленного требования.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2017 по делу № А40-106313/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:И.В. Бекетова

Судьи: Д.В. Каменецкий

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.