Постановление от 13 октября 2023 г. по делу № А40-303567/2022

509/2023-283288(2)



ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 09АП-59530/2023

Дело № А40-303567/2022
г. Москва
13 октября 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2023 года Постановление изготовлено в полном объеме 13 октября 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи С.М. Мухина, судей: В.И. Попова, Л.Г.Яковлевой, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 3 апелляционную жалобу ООО «ПМП «ПРОТОН»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2023 по делу № А40303567/2022

по иску: общества с ограниченной ответственностью «производственно-монтажное предприятие «ПРОТОН»

к Министерству обороны Российской Федерации о внесении изменений в государственный контракт, при участии:

от заявителя: ФИО2 дов. от 16.08.2021 от заинтересованного лица: ФИО3 дов. от 12.10.2022

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2023, принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «производственно-монтажное предприятие «ПРОТОН» (истец, ООО «ПМП «ПРОТОН») к Министерству обороны Российской Федерации (ответчик, Минобороны России) о внесении изменений в государственный контракт от 20.11.2017 № 1718187109932412248000605 на изготовление и поставку комплекса дезинфекционно-душевого подвижного ДДК-01 с изменением количества поставляемого товара, определив стоимость единицы товара исходя из заключения Тульской торгово-промышленной палаты и установив обязанность поставщика осуществить изготовление и поставку товара в количестве 72 шт., в связи с чем, определить условия пунктов 3.2.2 и 4.2, отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судом решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы в полном объеме, указал, что решение суда принято с

нарушением действующего законодательства РФ, доводам истца не дана надлежащая правовая оценка.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, представленном до начала судебного заседания.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из фактических материалов дела и установлено судом, 20.11.2017 между истцом (поставщик) и ответчиком (заказчик) был заключен государственный контракт № 1718187109932412248000605 на изготовление и поставку комплекса дезинфекционно-душевого подвижного ДДК-01 в количестве 120 шт. (далее – Контракт).

17.04.2018 Заказчик направил в адрес Поставщика письмо № 235/2/4/3523, в котором указано, что государственным заказчиком принято решение о расторжении государственных контрактов, в связи с чем необходимо прекратить выполнение работ, а также представить документы о фактических затратах в ходе исполнения контракта.

Полагая, что действия Заказчика противоречили нормам действующего законодательства РФ, что привело к необоснованной приостановке исполнения контракта и невозможности его исполнения Поставщиком по вине Заказчика в течение 18 месяцев, ООО «ПМП «ПРОТОН» обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал, что в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» увеличение цены возможно только по соглашению сторон и только на основании решения Правительства РФ.

Выводы суда соответствуют установленным по делу обстоятельствам и действующему законодательству в силу нижеследующего.

Так, в заключенном государственном контракте уже установлена цена, порядок и условия оплаты и поставки товара.

При формировании контрактной цены Стороны руководствуются положениями Федерального закона от 04 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе», а также «Положением о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу», утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 02 декабря 2017 г. № 1465 и другими документами, регламентирующими порядок государственного регулирования цен на продукцию по государственному оборонному заказу.

Оплата производится после сдачи Исполнителем и приемки Заказчиком.

Данный подход согласуется с законодательством Российской Федерации в части государственного регулирования цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, в частности с пунктами 37, 44 и 52 Постановления Правительства Российской Федерации от 02.12.2017 г. № 1465.

19.07.2017 Департаментом выдано обоснование начальной (максимальной) цены контракта на Изделие (далее - НМЦК) № 3/2017/к/248 исх. № 214/3570.

НМЦК определена с учетом заключений 476 военного представительства Министерства обороны Российской Федерации № 476/172 от 14 марта 2016 г.

Расчет начальной (максимальной) цены контракта произведен затратным методом на основании двух предложений потенциальных поставщиков, включающих обосновывающие документы.

Цена Контракта составляет 1400 963 118, 99 рублей (п. 4.1 Контракта, п. 4.5 Цена Контракта и цена единицы Товара являются твердыми).

Контракт заключен по твердой цене, определенной на весь срок действия Контракта.

В 2017 году осуществлено авансирование контракта, что позволяло ООО «ПМП «ПРОТОН» осуществить закупку комплектующих и изготовление 50% поставляемых ДДУ-1 до 17 апреля 2018 г.

С целью выполнения контракта в 2020 и 2021 годах осуществлено доавансирование ООО «ПМП «ПРОТОН» до 66,28% от цены контракта, что подтверждается дополнительными соглашениями к Контракту и установлено в рамках рассмотрения дела № А40-4307/2019.

16.12.2020 ООО «ПМП «ПРОТОН» уведомило Департамент о гарантированном выполнении обязательств по контракту в срок до 30 октября 2021 г.

Кроме того, ООО «ПМП «ПРОТОН» неоднократно информировало Департамент о прогнозируемых сроках выполнения контракта – 21.06.2021, 27.09.2021, 30.09.2021, 30.12.2021, 29.07.2022, 31.07.2023.

Однако до момента рассмотрения спора указанные обязательства выполнены не были.

ООО «ПМП «ПРОТОН» определен очередной срок выполнения контракта - 11 ноября 2024 г. (догоночный график от 1 февраля 2023 г.).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 декабря 2021 г. по делу № А40-5760/2021 исковые требования Минобороны России к ООО «ПМП «ПРОТОН» удовлетворены частично - с ООО «ПМП «ПРОТОН» взыскана неустойка в размере 104 223 775, 05 рублей.

Согласно ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - ФЗ № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Цена контракта является существенным условием Контракта.

В соответствии с ч. 1 ст. 95 ФЗ № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в предусмотренных в данной статье случаях.

Согласно ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее – ФЗ № 275-ФЗ, Закон о государственном оборонном заказе) запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, контракта, в том числе действия (бездействие), направленные:

1) на включение в себестоимость производства (реализации) продукции затрат, не связанных с ее производством (реализацией);

2) на установление экономически, технологически и (или) иным образом не обоснованной цены на продукцию, поставляемую заказчику или головному исполнителю, исполнителю, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке;

3) на использование полученных по государственному контракту, контракту средств на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте,

2) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное контрактом количество товара с последующим пропорциональным увеличением цены, но не более чем на 10% от цены контракта.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

В документации о закупке, муниципальном контракте, заключенном сторонами предусмотрена возможность его изменения по соглашению сторон.

Согласно п. п. 1,2 ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

В силу п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Порядок перерасчета цены в контракте сторонами не определен, дополнительное соглашение не подписано, в связи с чем изменение истцом в одностороннем порядке согласованной стоимости товара не соответствует условиям контракта, а также положениям вышеуказанных норм.

Также согласно ч. 5 ст. 6 Закона о государственном оборонном заказе в случае, если в ходе исполнения государственного контракта, предметом которого являются поставки продукции по государственному оборонному заказу в соответствии с государственной программой вооружения, утвержденной Президентом Российской Федерации, и срок ее поставок по которому составляет не менее чем три года, произошло изменение цены на эту продукцию, цена такого контракта может быть изменена по решению Правительства Российской Федерации при утверждении государственного оборонного заказа на очередной год и плановый период или при уточнении государственного оборонного заказа на текущий год.

С учетом положений п. 2 ч. 1 ст. 95 ФЗ № 44-ФЗ, ч. 5 ст. 6 ФЗ № 275-ФЗ, увеличение цены государственного контракта возможно только по соглашению сторон и только на основании решения Правительства Российской Федерации, которое в данном случае не принято. При этом ведение между сторонами переговоров по спорному вопросу не отменяет необходимость соблюдения указанных норм.

Таким образом, увеличение цены государственного контракта возможно только по соглашению сторон и только на основании решения Правительства Российской Федерации.

Согласно п. 4.9 Контракта при исполнении Контракта по предложению Заказчика допускается увеличение или уменьшение предусмотренного Контрактом количества поставляемого Товара, но не более чем на 10 (десять) %. При этом Стороны вправе при увеличении количества поставляемого Товара, с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации, изменить цену Контракта пропорционально количеству поставляемого дополнительно Товара, исходя из установленной в Контракте цены единицы Товара, но не более чем на 10 (десять) % цены Контракта. При уменьшении количества поставляемого Товара Стороны обязаны уменьшить цену Контракта исходя из цены единицы Товара.

Как видно из анализа указанной нормы, при толковании согласно правил ст. 421, 431 ГК РФ, сторонами оговорено, что инициатором увеличения или уменьшения объема поставляемого Товара может быть исключительно Заказчик, а не Поставщик по Контракту.

Таким образом, согласно условий Контракта сторонами не предусмотрена даже возможность изменения установленной фиксированной цены по инициативе Поставщика (п. 4.5 Контракта), возможность предусмотрена изменения только количества поставляемого товара, и соразмерно количества товара пропорционального изменения цены (по инициативе Заказчика).

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования,

предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Кроме того, по результатам проведенного анализа было установлено, что ООО «ПМП «Протон» в рамках исполнения Контракта использует денежные средства, полученные в качестве авансов на цели, не ввязанные с исполнением Контракта, привлекает к сформированной в рамках исполнения Контрактов кооперации аффилированные лица и посреднические организации.

Согласно п. 6 ч 2 ст. 9 ФЗ № 275-ФЗ, госрегулирование цен основывается на принципе соблюдения баланса интересов госзаказчика и головного исполнителя, исполнителя.

В соответствии с п. 1 ч. 11 ст. 8 ФЗ № 275-ФЗ головной исполнитель определяет состав исполнителей, обосновывает с их участием цену на продукцию по государственному оборонному заказу, сроки и условия финансирования, в том числе авансирования, поставок такой продукции (в целом и по отдельным этапам).

Таким образом, определение состава исполнителей и обоснование с их участием цены на продукцию (в том числе на каждом этапе исполнения государственного контракта) по государственному оборонному заказу является обязанностью головного исполнителя.

В соответствии с положениями ст. ст. 7, 8, 12 ФЗ № 275-ФЗ установлена обязанность по обоснованию головным исполнителем с участием привлекаемых им исполнителей цены на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, сроков и условий финансирования, в том числе авансирования, поставок такой продукции в целом и по отдельным этапам.

С учетом положений Закона № 275-ФЗ, денежные средства на оплату выделяются только после проверки затрат, понесенных исполнителями, так как все исполнители оборонного заказа, обязаны отчитываться перед стоящим выше его по цепочке контрагентом о целевом расходовании выделенных бюджетных средств и несут ответственность за нецелевое расходование выделенных из бюджета средств.

Таким образом, системное толкование в совокупности и взаимной связи положений Контракта и норм, приведенных в ФЗ № 275-ФЗ, Постановлении Правительства № 1465, Инструкции к приказу Министра обороны Российской Федерации от 28 марта 2018 г. № 150, Положении, позволяет сделать вывод, что в рассматриваемом случае функция военных представительств сводится лишь к выдаче заключений, используемых Заказчиком в качестве рекомендации при согласовании фиксированной цены.

При этом, заинтересованным органом военного управления, предназначенным для проведения независимой экспертной оценки обоснования и подготовки заключений по стоимостным показателям государственных контрактов, является Департамент аудита государственных контрактов Министерства обороны Российской Федерации.

Законодательством о контрактной системе установлены исчерпывающие основания для увеличения цены контракта.

В соответствии со ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной:

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно ст. 450 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть (после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

Между тем, отношения сторон регулируются не только нормами ГК РФ, но и нормами Закона о контрактной системе и Законом о государственном оборонном заказе.

В соответствии с пп. 2 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе предусматривает одновременное наличие двух условий для увеличения цены контракта, а именно:

- исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения Правительства Российской Федерации.

Следовательно, указанный перечень оснований изменения существенных условий является закрытым и расширительному толкованию не подлежит.

При этом для изменения существенных условий указанные обстоятельства должны присутствовать одновременно.

Истец не доказал в суде первой инстанции наличие нормативно закрепленной обязанности Минобороны России по безусловному представлению в Правительство Российской Федерации проектов решений в части уточнения ГОЗ и изменения цены Контракта.

В силу ч. 5 ст. 6 Закона о государственном оборонном заказе в случае, если в ходе исполнения государственного контракта, предметом которого являются поставки продукции по государственному оборонному заказу в соответствии с государственной программой вооружения, утвержденной Президентом Российской Федерации, и срок ее поставок по которому составляет не менее чем три года, произошло изменение цены на эту продукцию, цена такого контракта может быть изменена по решению Правительства Российской Федерации при утверждении государственного оборонного заказа на очередной год и плановый период или при уточнении государственного оборонного заказа на текущий год.

Таким образом, в соответствии с требованиями п. 2 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе и ч. 5 ст. 6 Закона о государственном оборонном заказе изменение цены спорного Контракта возможно только по соглашению сторон и только на основании решения Правительства Российской Федерации.

Между тем, решения Правительства Российской Федерации об увеличении цены Контракта на момент принятия решения суда не имеется.

Кроме того, предлагаемые истцом изменения Контракта по пункту 4.5 Контракта носят ретроспективный характер, направлены на изменения отношений сторон за прошедшее время.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 08.04.2021 г. № 305-ЭС21-3111 по делу № А40-58576/2020, распространение условий контракта, равно как и соглашений к нему, на ранее возникшие правоотношения может иметь место лишь при наличии добровольного волеизъявления сторон на придание договору обратной силы.

С учетом того, что обязательства со стороны Истца не выполнены, задолженности со стороны Ответчика отсутствует, а так же при отсутствии заключения дополнительного соглашения об увеличении цены Контракта необходимости вносить проект решения об изменении цены Контракта у Заказчика не возникло.

Поскольку иные основания для изменения существенных условий Контракта, заключенного в порядке, установленном Законом о контрактной системе, отсутствуют, у Заказчика обязательства по изменению существенных условий Контракта не возникли.

Руководствуясь положениями ФЗ № 44-ФЗ, истец не представил доказательств наличия совокупности оснований для внесения изменений в государственный контракт, а также воли ответчика на изменение контракта.

Положением о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 02.12.2017 № 1465 (далее - Положение о регулировании цен) установлен порядок действий Поставщика и Заказчика при выявлении существенных изменений условий Контракта.

Согласно п. 141 Положения о регулировании цен рассмотрение представленного потенциальным единственным поставщиком предложения о цене, пересмотр базовой цены единицы товара и перерегистрация цены единицы товара, а также определение цены государственного контракта на поставку этого товара осуществляются в порядке и сроки, которые установлены пунктами 125 - 135 Положения о регулировании цен.

В силу п. 138 Положения о регулировании цен, в случае если наличие существенных изменений условий поставки (в том числе производства) продукции не подтвердилось, базовая цена единицы продукции пересмотру не подлежит.

Вместе с тем, в настоящем случае государственный контракт подписан Сторонами без замечаний и протоколов разногласий, Истцом не оспаривался, недействительным в судебном порядке не признавался, до обращения Министерства обороны Российской Федерации в суд с настоящим иском условия контракта, возражений у Истца не вызвали, что свидетельствует о выражении его согласия с условиями Контракта.

Дополнительных соглашений об изменении цены Контракта стороны не заключали.

Более того, как указывалось ранее заключение сторонней организации получено Истцом якобы в 2020 году, а обращение Истца с намерением заключить дополнительное соглашение с внесением изменений в Контракт по цене направлено им в адрес Заказчика только в августе 2022 года, то есть спустя 2 года.

Кроме того, для перевода цены Истец обязан подтвердить размер фактических затрат согласно следующему порядку.

Обязательства по Контракту в полном объеме не выполнены.

Для определения фактической стоимости единицы товара ООО «ПМП «Протон» обратилось в Союз «Тульская торгово-промышленная палата» (далее – Тульская ТПП).

Заключение Тульской ТПП не может являться доказательством обоснования затрат и не входит в перечень документов, подтверждающим обоснование цены в порядке п. 37 Положения, который определяет комплект обосновывающих документов при представлении предложений о цене (прогнозной цене) продукции, в которых входит, в том числе, протокол согласования цены и заключение военного представительства Министерства обороны Российской Федерации-Выводы заключения не подтверждены документально. При этом определения фактической стоимости единицы товара не назначено судом и осуществлялась по материалам ООО «ПМП «Протон».

В заключении отсутствует вывод обоснованности и подтверждения увеличения фактических затрат.

Министерством обороны Российской Федерации рентабельность в составе цены определена в соответствии с пунктом 54 Положения в действующей редакции на дату определения цены.

Заключение Тульской ТПП не подтверждает обоснованность фактической стоимости единицы товара ввиду следующего.

Пунктом 4 части 2 статьи 9 Закона № 275-ФЗ определено, что государственное регулирование цен на продукцию по государственному оборонному заказу основывается, в том числе, на принципе обоснованности затрат головного исполнителя, исполнителя.

В соответствии с частью 3 статьи 8 Закона № 275-ФЗ запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, контракта.

Пункт 19 части 2 статьи 8 Закона обязывает головного исполнителя представлять информацию о цене предлагаемой к поставке продукции, соответствующие расчетно-калькуляционные материалы, а также информацию о затратах по исполненным государственным контрактам, контрактам.

Пункт 19 части 2 статьи 8 Закона № 275-ФЗ обязывает головного исполнителя представлять информацию о цене предлагаемой к поставке продукции, соответствующие обосновывающие документы, а также информацию о затратах по исполненным государственным контрактам, контрактам.

Кроме этого, в соответствии с пунктом 47 Положения о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному заказу, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 2 декабря 2017 г. № 1465 (далее - Положение), единственный поставщик (исполнитель) обязан направлять государственному заказчику обращение с предложением о переводе соответствующего вида цены на продукцию в фиксированную цену с приложением обосновывающих документов.

Пункт 37 Положения определяет комплект обосновывающих документов при представлении предложений о цене (прогнозной цене) продукции, в которых входит, в том числе, протокол согласования цены и заключение военного представительства Министерства обороны Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 51 Положения государственный заказчик после получения обращения о переводе пены на продукцию в фиксированную цену рассматривает представленные документы, осуществляет проверку расчета цены на продукцию и определяет её фиксированную цену.

Выводы о том, что наличие заключения ВП МО является основанием для перевода ориентировочной цены Контракта в фиксированную ошибочны и основаны на неправильном толковании Контракта и законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона № 275-ФЗ обязанность по обоснованию государственному заказчику цены продукции, поставляемой по государственному оборонному заказу, возложена на головного исполнителя, а именно головной исполнитель:

- определяет состав исполнителей, обосновывает с их участием цену на продукцию по государственному оборонному заказу, сроки и условия финансирования, в том числе авансирования, поставок такой продукции (в целом и по отдельным этапам). При формировании, уточнении государственного оборонного заказа (до заключения государственного контракта) головной исполнитель, определенный в установленном порядке, раскрывает с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне информацию о его кооперации, а также обосновывает цену на такую продукцию (в том числе на каждом этапе исполнения государственного контракта), возможные сроки и порядок формирования ее поставок.

Согласно требованию пункта 37 Постановление Правительства РФ от 02.12.2017 № 1465 «О государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, а также о внесении изменений и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации от 2 декабря 2017 г. № 1465» (далее - Постановление № 1465) цена продукции, поставляемой единственным поставщиком, определяется государственным заказчиком на основании комплекта РКМ и обосновывающих документов, представляемого головным исполнителем.

В соответствии с подпунктом «и» пункта 37 Постановления № 1465 при представлении предложений о цене (прогнозной цене) продукции, сформированных с использованием методов определения цены, установленных настоящим Положением, представляются следующие обосновывающие документы:

а) проект протокола согласования цены (прогнозной цены) единицы продукции, планируемой к поставке единственным поставщиком, по форме, предусматривающей его согласование с отраслевым органом (если представляется предложение о прогнозной цене), а также с государственным заказчиком, в 4 экземплярах, подписанный должностным лицом организации (проект протокола не представляется в составе предложения о цене (прогнозной цене) на продукцию, в отношении которой планируется использование конкурентных способов определения поставщиков;

и) заключение о цене на продукцию, подготовленное военным представительством Министерства обороны Российской Федерации или иного государственного заказчика, уполномоченным осуществлять свою деятельность в организации (при определении прогнозной цены на продукцию заключение о прогнозной цене представляется в соответствии с пунктами 91 и 102 настоящего Положения);

м) иные документы, необходимые, по мнению организации, для обоснования цены на продукцию, а также документы, предоставление которых предусмотрено ведомственными актами государственных заказчиков и отраслевых органов.

Следовательно, именно Головной исполнитель по Контракту направляет расчетно-калькуляционные материалы для перевода ориентировочной цены в фиксированную.

В соответствии с пунктом 3 статьи 7 Закона № 275-ФЗ при размещении государственного оборонного заказа у единственного поставщика государственный заказчик формирует цену государственного контракта.

Также, в соответствии с пунктом 47 Положения о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному заказу, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 2 декабря 2017 г. № 1465 (далее - Положение), единственный поставщик обязан направлять государственному заказчику обращение с предложением о переводе соответствующего вида цены на продукцию в фиксированную цену с приложением обосновывающих документов.

Заключение Военного представительства является ненадлежащим и недопустимым доказательством фактического поднесения затрат исходя из нижеследующего.

Изменения вносятся в ГК путем подписания протокола согласования цены и дополнительного соглашения к Государственному контракту.

В соответствии с Порядком определения состава затрат, включаемых в цену продукции, поставляемой в рамках государственного оборонного заказа, утвержденным приказом Минпромторга России от 8 февраля 2019 г. № 334 (далее - Порядок), в себестоимость продукции включаются затраты в соответствии с требованиями технического задания (далее - ТЗ) и государственного контракта.

Окончательное решение по цене выполненных работ принимает Заказчик.

Согласно требованию пункта 37 Постановление Правительства РФ от 02.12.2017 № 1465 «О государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, а также о внесении изменений и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации от 2 декабря 2017 г. № 1465» (далее - Постановление № 1465) цена продукции, поставляемой единственным поставщиком, определяется государственным заказчиком на основании комплекта РКМ и обосновывающих документов, представляемого головным исполнителем.

Согласно подпункту «и» пункта 37 Постановления № 1465 ВП МО РФ оформляет заключение о цене на продукцию (работы, услуги) на основании представленных исполнителем обоснованных отчетных документах.

На основании пункта 1 статьи 8 Закона № 275-ФЗ обоснование цены является обязанностью головного исполнителя.

В силу пункта 6 части 2 статьи 9 Закона № 275-ФЗ, госрегулирование цен основывается на принципе соблюдения баланса интересов госзаказчика и головного исполнителя, исполнителя.

В соответствии с пунктом 1 части 11 ст. 8 Закона № 275-ФЗ головной исполнитель определяет состав исполнителей, обосновывает с их участием цену на продукцию по государственному оборонному заказу, сроки и условия финансирования,

в том числе авансирования, поставок такой продукции (в целом и по отдельным этапам).

Таким образом, определение состава исполнителей и обоснование с их участием цены на продукцию (в том числе на каждом этапе исполнения государственного контракта) по государственному оборонному заказу является обязанностью головного исполнителя.

С учетом выясненных фактических обстоятельств суд первой инстанции сделал правильный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Повторно оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции, считает, что судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований истца.

Обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно, объективно и всесторонне, им дана надлежащая правовая оценка.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Несогласие заявителя с выводами суда, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона, не означают допущенной судом при рассмотрении дела ошибки и не подтверждают существенных нарушений судом норм права, в связи с чем нет оснований для отмены судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2023 по делу № А40303567/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: С.М. Мухин Судьи: В.И. Попов Л.Г. Яковлева