Решение от 18 января 2019 г. по делу № А40-133694/2017

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-133694/17-52-1230
г. Москва
18 января 2019 г.
Резолютивная часть решения объявлена 18.12.2018г.

Полный текст решения изготовлен 18.01.2019г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи Сорокина В.П., единолично, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного ФИО1, рассматрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению АО "МОСКАПСТРОЙ" (ОГРН <***>, ИНН <***>) к ответчику АО "СМУ-1" (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании суммы штрафных санкций в размере 256.366.790 рублей, сумму неподтвержденных (невыполненных) работ в размере 251.435.603 рублей и об обязании уменьшить твердую договорную цену договора от 08.06.2012 года № 1/СК-12 соразмерно стоимости некачественного выполненных работ, исправленных третьими лицами, на сумму в размере 166.010.047,61 рублей,

по встречному иску о взыскании задолженности в размере 97.765.921,77 рублей, гарантийного удержания в размере 404.793.036,23 рублей, неустойки в размере 29.480.023,93 рублей, неосновательного обогащения в размере 241.115.255,43 рублей, а также государственной пошлины

третьи лица: 1) ООО «Зеленоградкапстрой» (ИНН <***>), 2) ООО «ВИК» (ИНН <***>), 3) ООО «ЭГС-ЭМЭУ» (ИНН <***>), 4) ООО «ИнжКапСтрой» (ИНН <***>), 5) ООО «Строительная компания Стратегия» (ИНН <***>)

При участии представителей: согласно протокола.

УСТАНОВИЛ:

Истец обратился в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ответчику об уменьшении твердой договорной цены договора №1/СК -12 от 08.06.2012 г. соразмерно стоимости некачественно выполненных работ, исправленных третьими лицами, на сумму в размере 299 809 218,86 руб., с учетом определения суда от 09.02.2018г., а также уточнений принятых судом в порядке ст. 49 ААПК РФ (определение от 16.10.2018г.).

В ходе рассмотрения дела судом принят встречный иск АО "СМУ-1" к АО "МОСКАПСТРОЙ" о взыскании задолженности в размере 97 765 921,77 руб., гарантийного удержания в размере 404 793 036,23 руб., неустойки в размере 29 480 023,93 руб., неосновательного обогащения в размере 241 115 255,43 руб.

Истец явку представителей обеспечил, которые подержали первоначальные требования, возражая против встречных. В ходе рассмотрения дела истцом такжн

Ответчик явку представителей также обеспечил, которые против первоначального иска возражали, встречные исковые требования поддержали.

Третье лицо ООО «Строительная компания Стратегия» явку представителя после перерыва обеспечило.

Иные третьи лица ООО «Зеленоградкапстрой», ООО «ВИК», ООО «ЭГС-ЭМЭУ» ООО «ИнжКапСтрой», конкурсный управляющий АО "СМУ-1", представителей не обеспечили, извещены.

Дело рассмотрено в отсутствие надлежащим образом извещенных третьих лиц (ООО «Зеленоградкапстрой», ООО «ВИК», ООО «ЭГС-ЭМЭУ» ООО «ИнжКапСтрой» конкурсного управляющего АО "СМУ-1"), в порядке статьи 156 АПК РФ.

Рассмотрев ходатайство ответчика о вызове экспертов в судебное заседание, суд считает его не подлежащим удовлетворению ввиду следующего.

В соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также АПК РФ) заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Таким образом, вызов эксперта в суд является правом, а не обязанностью суда, при этом реализация такого права необходима в случаях наличия в заключении эксперта противоречий либо неясностей, которые требуют пояснений и могут быть устранены именно путем пояснений эксперта, а не назначением повторной или дополнительной экспертизы.

Суд не усматривает в выводах экспертного заключения противоречий, заключение является достаточно обоснованными и мотивированными, выводы сформулированы строго в соответствии с поставленными судом перед экспертом вопросами.

Принимая во внимание заявленные исковые требования, обстоятельства дела, учитывая, что ответчик не согласен с результатами (выводами) экспертизы, а не с обоснованностью заключения эксперта по делу № А40-133694/17, а также учитывая, что ответчиком в порядке ст. 65 АПК РФ не представлены доказательства, подтверждающие наличие необоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта, а также учитывая, что в материалы дела представлены и исследованы судом достаточные доказательства, необходимые для разрешения спора, суд, рассмотрев ходатайство ответчика о вызове экспертов в судебное заседание отказывает в удовлетворении данного ходатайства. При этом, суд считает, что представленная в материалы дела письменная консультация №1601 от 10.12.2018г. не опровергает указанные выше обстоятельства.

Суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, пришёл к следующим выводам.

Суд пришёл к выводу, что первоначальный иск не подлежит удовлетворению, ввиду следующего.

Согласно ст. 4 АПК РФ, ст. 11 ГК РФ судебной защите подлежат лишь нарушенные права и законные интересы.

Предъявление соответствующего требования должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица (ст. 4 АПК РФ).

Истец (заявитель) свободен в выборе способа защиты своего нарушенного права, однако избранный им способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, характеру нарушения. Не подлежат удовлетворению требования лица, права которого не нарушены.

В соответствии со статьей 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Таким образом любой иск должен быть направлен на защиту нарушенных прав обратившегося в суд лица, а следовательно, согласно статье 65 АПК РФ истец обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование заявленного иска.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (пункт 1 статьи 66 АПК РФ). В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В соответствии со ст. 153 Гражданского кодекса Российской Федерации сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с ч. 1 ст. 420, ч. 1 ст. 422 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Согласно ч.3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст.779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказывать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и порядки, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (ст. 781 ГК РФ).

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются (ст.310 ГК РФ).

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, между истцом (генеральный подрядчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор на выполнение субподрядных работ № 1/СК -12 от 08.06.2012 г.

Согласно п. 2.1. договора подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы и оказать услуги по строительству инженерных сооружений, автомобильных дорог, внутригородских инженерных сетей Инновационного центра «Сколково» на земельном участке по адресу: Россия, МО, Одинцовский район, городское поселение Ново-Ивановское, Инновационный центр «Сколково» в сроки и в объеме, предусмотренные договором, а генеральный подрядчик, в свою очередь, по условиям договора обязан принять результат работ и услуг, и уплатить подрядчику цену договора согласно условиям настоящего договора.

Согласно п. 5.1. договора (в редакции дополнительного соглашения №7) цена работ и услуг по договору составляет сумму в размере 4 123 155 257,69 руб., стоимость дополнительных работ 50 405 039,26 руб.

Согласно п. 6.1 договора (в редакции дополнительного соглашения №6) срок завершения всех работ и услуг – 31.10.2014г.

Согласно иска, требование истца основано на п. 22.1.5 договора и мотивировано положениями ст.ст. 721, 723 ГК РФ.

Истец в иске также указал, что во время осуществления технического надзора заказчиком, были выявлены некачественно выполненные ответчиком работы. Объем некачественно выполненных работ зафиксирован в дефектных актах. Истец принял решение, согласно п. 22.1.5 договора, с помощью третьих лиц устранить (исправить) выявленные некачественно выполненные Ответчиком работы. Истцом, для устранения (исправления) некачественно выполненных работ, были заключены следующие договоры подряда с третьими лицами: ООО «ВиК», договор строительного подряда № 07-08/15-СК от 07.08.2015 г.; ООО «ЭГС-ЭМЭУ», договор № 24-02/СК-14 от 24.08.2014 г.; ООО «ИнжКапСтрой», договор № 11/СК-15 от 19.03.2015 г. Стоимость указанных некачественно выполненных работ, согласно локальным сметам составила 166 010 047,61 руб. 28.02.2017 года в адрес ответчика было направлено уведомление о соразмерном уменьшении цены по договору № МКС/17-0-226 от 24.01.2017 г. с требованием подписать дополнительное соглашение об уменьшении твердой договорной цены в двух экземплярах и направить подписанные дополнительные соглашение в адрес истца. Данное требование было оставлено ответчиком без ответа.

Ответчик возражал против заявленного требования по доводам отзыва.

Оценив доводы истца и ответчика в части данного искового требования суд пришел к следующему.

Согласно ч.1. ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе, соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Положениями п. 22.1.5 стороны договора определили, что в случае нарушения подрядчиком согласованных сроков для выполнения работ, оказания услуг (в том числе сроков окончания работ по контрольным точкам, указанным в графике работ (Приложение № 3 к договору), генеральный подрядчик вправе приостановить очередные платежи по договору.

В случае некачественного выполнения работ, услуг подрядчиком, генеральный подрядчик вправе уменьшить цену договора на стоимость самостоятельного или с помощью третьих лиц устранения выявленных недостатков работ, услуг, а также применить штрафные санкции, определенные договором.

По мнению суда, требование истца о уменьшении цены договора на стоимость устранения выявленных недостатков работ, услуг с помощью третьих лиц, заявлено без учета положений согласованного сторонами п.7.2.3.2 договора.

Договором (п.7.2.3.2) предусмотрена процедура возможности привлечения третьих лиц заказчиком для устранения недостатков в работах подрядчика.

Доказательств соблюдения указанной процедуры (согласование даты приемки работ, составления дефектной ведомости, согласования сроков устранения недостатков подрядчиком) истцом, в нарушение ст. 65 АПК РФ, суду не представлено.

Кроме того, истцом заключен договор № 24-02/СК-14 от 24.02.2014г. с третьим лицом ООО «ЭГС-ЭМЭУ» (указанным в качестве лица устраняющего недостатки выполненных подрядчиком работ по договору) до даты истечения срока завершения работ и услуг по договору (31.10.2014г. согласно п. 6.1 договора, в редакции дополнительного соглашения №6).

Суд соглашается с доводами ответчика об отсутствии в материалах дела документальных подтверждений недостатков работ истца, до заключения договоров с третьими лицами для устранения недостатков выполненных подрядчиком работ по договору. Кроме того, в актах от 15.06.2016г., 17.10.2016 г., 01.03.2017г., дефектных ведомостях, ответчик не поименован. Доказательств извещения ответчика для составления дефектных ведомостей суду не представлено.

Учитывая, что заявленное истцом требование противоречит условиям договора, в нарушении ст. 65 АПК РФ не подтверждено надлежащими доказательствами, суд считает требование истца необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

При этом судом учтено, что у истца не утрачены права, предусмотренные ст. 723 ГК РФ, в том числе на возмещение расходов на устранение недостатков, при надлежащем подтверждении их несения.

В рамках рассмотрения настоящего дела такие доказательства истцом не представлены. Возражения ответчика в данной части истцом документально не опровергнуты.

Выслушав представителей сторон, оценив представленные в материалы дела доказательства, суд пришёл к выводу, что встречный иск также удовлетворению не подлежит, ввиду следующего.

Встречное требование АО "СМУ-1" о взыскании с АО "МОСКАПСТРОЙ" о взыскании задолженности в размере 97 765 921,77 руб. удовлетворению не подлежит, ввиду следующего.

В качестве подтверждения наличия задолженности в указанном размере АО "СМУ-1" представлен в одностороннем порядке подписанный со стороны подрядчика акт по форме КС-2 от 31.03.2016г. № 27.

В качестве доказательства передачи данного акта № 27 генеральному подрядчику (АО "МОСКАПСТРОЙ") представлено письмо №162/16 от 21.03.2016г.

Однако, как следует из содержания данного письма, в приложении к нему в подтверждении суммы выполненных работ (97 765 921,77 руб.) указан акт по форме КС-2 от 31.01.2016г. При этом, данный акт от указанной даты (31.01.2016г.) в материалы дела не представлен.

Кроме того, как указано в данном письме (№162/16 от 21.03.2016г.) подрядчика, работы производились им в период с 01.01.2016 г. по 15.02.2016г., в представленном же акте № 27 указано, что работы проводились в период с 01.01.2016 г. по 31.03.2016г.

В связи с чем, суд считает, что АО "СМУ-1" не подтвердило период выполнения работ надлежащими доказательствами.

При этом судом учтено, что заявленный период начала выполнения работ (01.01.2016 г.), в любом случае противоречит дате завершения работ и услуг по договору, установленного п. 6.1 договора (в редакции дополнительного соглашения №6) - 31.10.2014г. При этом, доказательств наличия соглашения об изменении срока выполнения работ суду не представлено.

Проведенная судом в рамках настоящего дела судебная экспертиза, также не подтверждает доводы АО "СМУ-1" о факте выполнения работ (Заключение эксперта №662/18, том 1, стр. 187 – ответ по первому вопросу определения).

Рассмотрев встречное требование о взыскании гарантийного удержания в размере 404 793 036,23 руб., суд считает его также не подлежащим удовлетворению, ввиду следующего.

Во встречном иске АО "СМУ-1" указывает, что АО "МОСКАПСТРОЙ" неправомерно удерживает денежные средства в размере 404 793 036,23 руб.

В подтверждении позиции по указанному встречному требованию, АО "СМУ-1" во встречном иске указано следующее: «…ОАО «МОСКАПСТРОЙ» неправомерно удерживает денежные средства в размере 404 793 036,23 руб., которые по своей правовой природе являются частью стоимости выполненных подрядчиком работ.

По условиям договора подряда стоимость работ, подлежащая уплате подрядчику со стороны ОАО «МОСКАПСТРОЙ», направляется в адрес подрядчика платежами двух видов: ежемесячные платежи, которые за вычетом 10% от суммы выполненных работ направляются в адрес Подрядчика по итогам подписания актов КС-2 и КС-3 за каждый из месяцев выполнения работ; «отсроченные» платежи, составляющие остаток договорной цены, которые ОАО «МОСКАПСТРОЙ» аккумулировало у себя на счетах в объеме 10% от цены выполненных работ в каждом месяце. Данные платежи предполагались к выплате Подрядчику двумя траншами (п.п. 8.2, 8.4 договора подряда).

В терминологии договора подряда «отсроченные» платежи именуются «гарантийным удержанием», однако анализ условий договора показывает, что ежемесячные «отчисления» Подрядчика в размере 10% от стоимости работ не могут быть квалифицированы как обеспечение неких гарантийных обязательств подрядчика.

Содержание соответствующих положений договора подряда, а также поведение самого ОАО «МОСКАПСТРОЙ» свидетельствует , что стороны оперируя понятием «гарантийное удержание», фактически предусмотрели предоставление генподрядчику отсрочки в расчетах с подрядчиком. В отношении непосредственно гарантийных обязательств подрядчика действуют иные механизмы.

Более того, условия о сроке возврата указанных сумм в адрес подрядчика сформулированы в договоре подряде таким образом, что направлены на обеспечение возможности для ОАО «МОСКАПСТРОЙ» бессрочно удерживать денежные средства. По существу, договор подряда в части определения сроков возврата так называемого «гарантийного удержания» является несогласованным, в связи с чем эта часть цены работ подлежит выплате подрядчику по общим правилам гражданского законодательства (т.е. после завершения всех работ согласно положениям ст. 746, 711 ГК РФ). Таким образом, основания для выплаты суммы «отсроченных» платежей уже наступили.

Согласно п. 1.1.10 договора подряда «Гарантийное удержание» означает удержание части сумм, причитающихся подрядчику по договору подряда, вплоть до момента, указанного в ст. 8.4 договора подряда.

Согласно условиям договора (п. 8.4) сумма т.н. «гарантийного удержания» подлежит возврату подрядчику в следующем порядке: (а)первая часть гарантийных удержаний в размере 50 % от общей суммы выплачиваетсяпосле подписания акта приемки законченного строительством объекта КС-14 в отношении последнего из объектов, строительство которых предусмотрено договором подряда, и передачи исполнительной документации в отношении всех объектов (что подтверждается подписанием сторонами реестра передачи генеральному подрядчику исполнительной документации) и на основании счетов на оплату; (б)вторая часть гарантийных удержаний в размере 50 % от общей суммы выплачивается наосновании счетов на оплату в течение 18 (восемнадцати) календарных дней по истечениигарантийного периода в отношении всех объектов (пункт 8.4. договора).

Согласно пункту 8.3.2. договора подряда 5 % от стоимости основного оборудования выплачиваются подрядчику на основании счетов на оплату в течение 18 (восемнадцати) календарных дней по истечении гарантийного периода в отношении всех Объектов, строительство которых предусмотрено договором.

При этом стороны согласовали, что гарантийный период устанавливается отдельно по каждому из объектов, и равен 30 (тридцати) месяцам с даты подписания приемочной комиссией акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-14 в отношении соответствующего объекта (пункт 18.3. договора подряда).

Соответствующие условия договора подряда, когда течение сроков для определения даты возврата гарантийного удержания привязано к моменту подписания акта по форме КС-14, направлены на ущемление прав подрядчика.

Акт КС-14 является документом, оформляемым между подрядчиком и генеральным подрядчиком, а также членами приемочной комиссии, подтверждающим приемку объектов приемочной комиссией и их зачисление в состав основных фондов.

В соответствии с п. 3.3.3. договора подряда акт приемки результата работ приемочной комиссией (он же «КС-14» согласно п. 1.1.8 договора подряда) предполагает его подписание, в том числе, со стороны ООО «Объединенная дирекция по проектированию и строительству Центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра «Сколково»)» (далее - ОДПС «Сколково»). Однако никаких договорных отношений и обязательств с названной организацией у подрядчика нет.

Фактически договором подряда предполагается, что часть оплаты по договору подрядчик получит в зависимости от того, зачислит ли ОДПС «Сколково» сдаваемый ОАО «МОСКАПСТРОЙ» объект в состав своих основных средств. В свою очередь, подрядчик не имеет никакой объективной возможности не имеет возможности повлиять на решение ОДПС «Сколково» и не может быть связан условиями договорных отношений между ОДПС «Сколково» и ОАО «МОСКАПСТРОЙ».

Условие договора подряда об оплате результата работ после наступления обстоятельства, не зависящего от действий подрядчика и поставленного в зависимость от действий третьих лиц приемки результата работ приемочной комиссией), не может считаться условием о сроке наступления обязательства, поскольку не отвечает признакам события, установленным статьей 190 ГК РФ, которое должно неизбежно наступить.

Включение этого условия в текст договора не позволяет определить конкретный срок оплаты, а потому срок оплаты должен определяться по правилам статьи 711 ГК РФ.

Кроме того, если толковать п. 8.4. договора подряда с учетом положений ст. 431 ГК РФ, то невозможно определить календарную дату, в которую у ОАО «МОСКАПСТРОЙ» возникает обязательство по перечислению неоплаченный части цены работ (даже при условии оформления КС-14).

С учетом множественности объектов, подлежащих строительству в рамках договора подряда, в отношении каждого из которых гарантийный период устанавливается отдельно, подрядчик по условиям договора подряда не имеет возможности получить оплату за выполненные работы до истечения гарантийного периода в отношении всех объектов. Таким образом, если по каким-либо причинам в отношении одного из объектов не будет оформлен КС-14, но фактически другие объекты будут приняты ОДПС «Сколково» и использованы по назначению, истечение в отношении указанных объектов сроков, установленных пунктом 8.4. договора подряда, тем не менее, не позволит ответчику получить оплату за выполненные работы.

Поскольку договором подряда не определен конкретный срок оплаты выполненных работ в части суммы, именуемой как «гарантийное удержание», то возникновение обязательства об оплате выполненных работ, учитывая природу сложившихся между сторонами правоотношений, обусловлено моментом сдачи результатов работы. Таким образом, обязательство по оплате выполненных Подрядчиком работ возникло у ОАО «МОСКАПСТРОЙ» с даты подписания сторонами актов КС-2, КС-3…».

Суд не может согласиться с указанными доводами АО "СМУ-1" ввиду следующего.

Указанная позиция противоречит положениям ст. 431 ГК РФ, согласно которой, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из содержании п.п. 1.1.10, 8.2, 8.3.1, 8.3.2, 8.4 договора, следует определенно, что данные денежные средства являются гарантийный удержанием. Порядок его возврата также четко и не двусмысленно определен согласованными сторонами положениями договора. Доказательств недействительности указанных положений договора суду не представлено. Как не представлено, в нарушение ст. 65 АПК РФ, доказательств наличия оснований для возврата гарантийного удержания в порядке, установленном п.8.4. договора. Суду не представлены доказательства подписания акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-14, не представлены результаты предварительных испытаний результатов работ, а также не представлены доказательства в отношении всех объектов определенных договором.

При этом судом учтено, что отсутствие акта по форме КС-14 не оспаривается АО "СМУ-1" в консолидированной позиции от 18.12.2018г.

В связи с чем, суд руководствуясь положениями ст. ст. 10, 12, 309, 328, 329, 421, 753 ГК РФ, а также ст. 65 АПК РФ, приходит к выводу, что АО "СМУ-1" не доказаны основания для удовлетворения заявленного требования о взыскании гарантийного удержания в размере 404 793 036,23 руб.

Рассмотрев требование АО "СМУ-1" о взыскании с АО "МОСКАПСТРОЙ" неосновательного обогащения в размере 241 115 255,43 руб., суд считает его не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Указанные денежные средства во встречном иске квалифицируются АО "СМУ-1" как неосновательное обогащение АО "МОСКАПСТРОЙ".

Расчет указанной суммы неосновательного обогащения рассчитывается АО "СМУ-1" как денежная сумма в размере 6% от суммы работ по актам по форме КС-2 и КС-3 №№1-26 за период с 20.12.2012 по 15.02.2016г.

АО "СМУ-1" во встречном иске также указывает, что у АО "МОСКАПСТРОЙ" отсутствовало право на удержание указанной суммы, а также то что услуги последним фактически не оказывались.

Вместе с тем, в материалы дела представлено дополнительное соглашение №1 от 17.12.2012г. к договору, подписанное сторонами без замечаний. О фальсификации указанного дополнительного соглашения суду не заявлено.

Согласно п.16 указанного дополнительного соглашения №1 стороны еще 2012 году согласовали пункт 8.2. договора изложить в редакции, в том числе с п. 8.2.5. «Генеральный подрядчик ежемесячно удерживает у Подрядчика 6% (шесть процентов) отстоимости выполненных и принятых по соответствующим актам КС-2, КС-3 Строительно-монтажных работ в счет оплаты услуг Генерального подрядчика с оформлением Акта сдачи-приемки услуги и счета-фактуры».

Доказательств признания данного дополнительного соглашения (и в частности п. 8.2.5. в указанной редакции) недействительным суду не представлено.

В материалы дела (т.19 л.д. 16 – 39) представлены акты сдачи-приемки предоставленных генеральным подрядчиком подрядчику услуг (в расчете 6% от объема выполненных услуг) на сумму 241 115 255,43 руб. за период с 01.11.2013г. по 15.02.2016г.

Указанные выше акты сдачи-приемки предоставленных генеральным подрядчиком подрядчику услуг подписаны сторонами без замечаний. Заявлений о фальсификации данных актов суду также не заявлено.

Учитывая вышеизложенное, учитывая, что АО "СМУ-1" на протяжении продолжительного времени (с 2013 г. по 2016г.) исполняло условия п. 8.2.5. договора, а также принимало без возражений и замечаний услуги АО "МОСКАПСТРОЙ", суд уководствуясь положениями ст. 10, 12, 199, 200, 421, 309, 310, 779, 781, 1102, 1109 ГК РФ, а также ст. 65 АК РФ, суд считает данное требование АО "СМУ-1" необоснованным, противоречащим представленным в материалы дела доказательствам и соответственно не подлежащим удовлетворению.

При этом судом также учтено, что заявление АО "МОСКАПСТРОЙ" о пропуске срока исковой давности в части искового требования, заявленное в письменных пояснениях от 18.12.2018г. АО "СМУ-1" не оспорено и документально не опровергнуто.

Рассмотрев встречное требование АО "СМУ-1" о взыскании с АО "МОСКАПСТРОЙ" неустойки в размере 29 480 023,93 руб., суд считает его также не подлежащим удовлетворению, ввиду следующего.

Данное требование АО "СМУ-1" основано на положениях ст. 330 ГК РФ, п. 22.2.5 договора.

Во встречном иске АО "СМУ-1" представлен в таблице расчет неустойки.

АО "СМУ-1" заявлена неустойка по актам №№ 2 от 28.02.2013г., 3 от 15.05.2013г., 6 от 15.07.2013г., 9 от 24.10.2013г., за период с 08.04.2013г. по 09.12.2013г. А также неустойка по акту № 27 от 31.03.2016г., за период с 18.04.2016г. по 24.10.2017г.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В письменных пояснениях от 22.11.2017г. по встречному иску АО "МОСКАПСТРОЙ" заявлено о пропуске срока исковой давности в части требований, заявленных по актам №№ 2 от 28.02.2013г., 3 от 15.05.2013г., 6 от 15.07.2013г., 9 от 24.10.2013г.

Указанное заявление АО "СМУ-1" документально не опровергнуто.

С настоящим встречным требованием АО "СМУ-1" обратилось в суд 24.10.2017г., по истечении трехлетнего срока, установленного положениями ст. 196 ГК РФ.

В связи с чем, суд руководствуясь положениями ст.ст. 196, 199, 200 ГК отказывает в удовлетворении данного требования о взыскании неустойки по актам №№ 2 от 28.02.2013г., 3 от 15.05.2013г., 6 от 15.07.2013г., 9 от 24.10.2013г.

Встреченное требование о взыскании неустойки по акту № 27 от 31.03.2016г. также удовлетворению не подлежит, поскольку оно является акцессорными по отношению к первоначальному требованию (о взыскании задолженности по указанному спорному акту по форме КС-2 от 31.03.2016г. № 27 в размере 97 765 921,77 руб.), в удовлетворении которого судом отказано.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 АПК РФ, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Согласно ст.ст. 9, 65 АПК РФ стороны обязаны доказывать обстоятельства своих требований или возражений и несут риск последствий совершения или несовершения процессуальных действий.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 8, 10 - 12, 153, 196, 199, 200, 420 - 422, 307, 309, 310, 328, 329, 330, 421,702, 721, 723, 753, 779, 781, 1102, 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 4, 8, 9, 27, 64-68, 71, 75, 82, 86, 110, 112, 123, 137, 156, 167-171, 176, 180, 181, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении ходатайства о вызове экспертов в судебное заседание – отказать.

В удовлетворении первоначального иска – отказать.

В удовлетворении встречного иска – отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья В.П. Сорокин