Решение от 19 октября 2023 г. по делу № А40-158722/2023

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А40158722/23-92-1315
19 октября 2023 года
г. Москва


Резолютивная часть решения суда объявлена 09 октября 2023 года

Полный текст решения суда изготовлен 19 октября 2023 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО «РОССЕТИ ЦЕНТР ЗАКУПОК» (121353, <...>, ЭТ 5 ПОМ Б5-041 БЛ Б, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 17.07.2002, ИНН: <***>) (до 19.07.2023 АО «ЭССК ЕЭС»)

к ответчику Московское УФАС России

третьи лица: 1) ПАО «Россети», 2) ООО «Альянс Групп», 3) ООО «РТС-тендер»

о признании незаконным и отмене решения и предписания от 20.04.2023 №077/07/00-4897/2023.

при участии:

от заявителя: ФИО2, дов. от 14.12.2022 №261-22, паспорт, диплом;

от ответчика: ФИО3 дов. от 16.08.23 №ЕС-115, сл. удост., диплом;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен; 2) ФИО4, дов. от 26.12.2022 №1, паспорт, диплом; ФИО5 дов. от 09.10.2023 №10, паспорт, диплом;

3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО «РОССЕТИ ЦЕНТР ЗАКУПОК» (далее — заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконным и отмене решения и предписания от 20.04.2023 №077/07/00-4897/2023.

Третье лицо ООО «РТС-тендер» в судебное заседание не явилось, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения о дате, времени и месте проведения судебного заседания по правилам ст.123 АПК РФ.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Представитель Заинтересованного лица против удовлетворения заявленных требований возражал.

Третьи лица озвучили позицию по спору.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению ввиду нижеследующего.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО «Альянс Групп» на действия Заказчика при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на право заключения договора поставки кабельно-проводниковой продукции в аварийный резерв филиала ПАО «Россети» - МЭС Центра (реестровый № 32312228624, далее — Закупка), перенаправленная письмом Воронежского УФАС России от 11.04.2023 № ДЧ/2749/23 (далее - Жалоба).

Согласно доводам Жалобы, нарушение со стороны Заказчика при проведении

закупочной процедуры выразилось в ненадлежащем формировании закупочной документации.

Комиссия Московского УФАС России установила, что 27.03.2023 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru размещено извещение № 32312228624 о проведении Закупки.

Согласно пункту 7.9 проекта договора до заключения Поставщиком договоров с производителями (заводами-изготовителями) либо их официальными представителями для поставки Товара, Поставщик обязан предварительно согласовать с Покупателем заключение договоров с указанными лицами.

В соответствии с пунктом 13.1.6 проекта договора в случае заключения Поставщиком договоров, предметом которых являются поставки для целей настоящего Договора, без согласования с Покупателем - штраф в размере 1 000 000 руб. за каждый зафиксированный случай, но не более 10% (десяти процентов) от цены такого заключенного договора.

Согласно доводам Жалобы, установление указанных пунктов проекта договора ставит поставщика в условия, когда он не может влиять на исполнение договора, поскольку не влияет на процесс и саму возможность согласования заказчиком условий договора между поставщиком и заводом-изготовителем товара.

Комиссия Московского УФАС России установила, что закупочная документация не содержит каких-либо ограничений в выборе производителя предлагаемого к поставке товара, вместе с тем, оспариваемые условия договора нарушают право исполнителя на свободу правоотношений с третьими лицами, то есть, принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ), налагают на него чрезмерные, необоснованные ограничения.

В связи с изложенным, Комиссия Московского УФАС России на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи пришла к выводу об обоснованности доводов Жалобы и несоответствии действий Заказчика требованиям, установленным в п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

В обоснование своих требований Заявитель указывает, что требования п. 7.9 и 13.1.6 проекта договора установлены во избежание рисков поставки некачественной продукции, не ограничивают конкуренцию и не препятствуют подаче заявок на участие в закупке.

Оценка доказательств показала следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу ч. 2 ст. 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Пунктом 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

При проведении Закупки Заказчик руководствовался нормами Закона о закупках и Единого стандарта закупок Публичного акционерного общества «Федеральная сетевая компания - Россети» (далее - Стандарт, Положение о закупке), утвержденного решением Совета Директоров ПАО «Россети» (протокол от 30.12.2022 № 604) (далее – Положение о закупке).

Как было указано ранее, п.п. 7.9, 13.1.6 проекта договора установлена обязанность предварительного согласования Поставщиком производителя (завода-изготовителя) товаров либо его официального представителя с Заказчиком, при этом, в случае уклонения Поставщика от исполнения указанной обязанности, на него будет наложен штраф в размере 1000 000 руб. за каждый зафиксированный случай, но не более 10% от цены такого заключенного договора.

И на заседании Комиссии Московского УФАС России, и в исковом заявлении Заказчик указал, что включение спорных пунктов обусловлено тем, что некоторые производители, в целях снижения стоимости производства продукции, разрабатывают собственные технические условия на данную продукцию, не соответствующие ГОСТ, и по ним производят продукцию, при этом, удешевление стоимости производства продукции приводит к существенному снижению качества, что в большинстве случаев и становится причиной коротких замыканий и пожаров.

Между тем, Комиссия Московского УФАС России установила, что согласно п. 7.1.1 Положения в целях формирования извещения о закупке и документации о закупке (за исключением закупок для проведения которых извещение и (или) документация о закупке не формируется) Заказчик заранее определяет:

требования к техническим, качественным, функциональным, эксплуатационным(при наличии) характеристикам закупаемой продукции, в том числе начальную(максимальную) цену договора (лота) либо единичные расценки при возможностиих определения на этапе размещения извещения о закупке и (или) документации о закупке;

требования к участникам закупки, в том числе предусмотренные действующимзаконодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара,выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки;

условия договора, заключаемого по результатам процедуры закупки;

требования к составу и оформлению заявок;

условия о том, что подтверждение соответствия закупаемой продукции (а такжепроцессов ее производства, хранения, перевозки и др.) требованиям, предъявляемым к ним со стороны Заказчика, проводится в соответствии с законодательством РоссийскойФедерации, в том числе о техническом регулировании в аккредитованных органахпо обязательной сертификации (в части требований, относящихся к безопасности),и во внесенных в государственный реестр системах добровольной сертификации (в части иных существенных требований, перечень которых определяется Заказчиком).Документальным выражением определения соответствия являются сертификаты или иные документы, не противоречащие действующему законодательству Российской Федерации;

порядок отбора, оценки и сопоставления заявок по степени их предпочтительности для Заказчика и определения лица (лиц), получающего по результатам процедуры закупки право заключения соответствующего договора (договоров).

В соответствии с п. 7.1.2 Положения, предусмотренные п. 7.1.1 Стандарта требования, правила отбора и оценки не должны накладывать на конкурентную борьбу участников закупки излишних ограничений. При формировании состава лотов не допускается искусственное ограничение конкуренции (состава участников закупки), путем включения в состав лотов продукции, технологически и (или) функционально не связанной с предметом закупки и друг с другом, если иное не предусмотрено законодательством.

В силу пп. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В силу ч. 5 ст. 4 Закона о закупках проект договора является неотъемлемой частью документации о закупке.

Исходя из п. 7.9 проекта договора Заказчик, вне зависимости от победителя Закупки, самостоятельно согласовывает и определяет производителя поставляемого товара.

В указанных обстоятельствах претендент в рамках исполнения договора, фактически будет обязан поставлять продукцию конкретных производителей.

Кроме того, потенциальные участники ориентируются не только на требования документации, но и на условия договора, поскольку именно они являются мерилом возможностей и фактором, определяющим желание хозяйствующих субъектов участвовать в конкурентной процедуре. Невыгодные условия договора могут являться сдерживающим обстоятельством при подаче заявок.

Таким образом, оспариваемые условия проекта договора нарушают право исполнителя на свободу правоотношений с третьими лицами, то есть, принцип свободы договора (статья 421 ГК РФ).

При этом суд отмечает, что в соответствии с Законом о закупках Заказчик вправе установить требования к участникам закупки. Оспариваемая Закупка проводится среди субъектов малого и среднего предпринимательства. Таким образом, исполнитель в процессе осуществления обязательств по договору может столкнуться с отказом Заказчика в согласовании производителя (завода-изготовителя).

Наличие же требования об обязательном согласовании с заказчиком договоров с производителями (заводами-изготовителями) либо их официальными представителями налагает на исполнителя чрезмерные, необоснованные ограничения и нарушает права исполнителя.

Комиссия Московского УФАС России правомерно отметила, что качество поставляемого товара должно соответствовать техническим условиям и требованиям, предъявленным к качеству товара, установленного документацией. Функциональные характеристики поставляемого товара также должны соответствовать техническим требованиям.

Качество товаров (работ, услуг) подтверждается сертификатом соответствия и декларацией о соответствии, а также иными документами, подтверждающими соответствие товаров (работ, услуг) обязательным требованиям по качеству и безопасности. Исполнитель обязан предоставить потребителю информацию о подтверждении соответствия товаров (работ, услуг) указанным требованиям. Такие документы представляются при передаче товара.

Таким образом, качество товара подтверждается характеристиками, установленными в Техническом задании.

Кроме того, участники при подаче заявки декларируют соответствие поставляемого товара требуемым характеристикам. Также при поставке товара исполнителем представляются документы на товар, подтверждающие соответствие характеристик установленным требованиям.

При этом Комиссия обоснованно пришла к выводу, что закупочная документация не содержит каких-либо ограничений в выборе производителя предлагаемого к поставке товара.

Кроме того, при наличии потребности в поставке товаров определенного качества Заказчик имеет возможность установить требуемые характеристики в документации.

В этой связи наличие спорного требования, изложенного в пункте 7.9 проекта договора, согласно которому до заключения Поставщиком договоров с производителями (заводами-изготовителями) либо их официальными представителями для поставки Товара, Поставщик обязан предварительно согласовать с Покупателем заключение договоров с указанными лицами, не гарантирует Заказчику поставку товара надежного поставщика и надлежащего качества и может привести к различного рода злоупотреблениям и противоречит общегражданскому принципу равенства участников таких правоотношений (статья 1 ГК РФ).

Принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки отнесены к основным принципам закупочной деятельности (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Именно спорное условие проекта договора нарушает право исполнителя на свободу правоотношений с третьими лицами, то есть принцип свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации), а не права Заказчика.

Участники поставлены в зависимость от последующего немотивированного усмотрения организатора закупки, поскольку критерии его согласия относительно производителя (заводами-изготовителями) либо их официальными представителями, в документации не раскрыты.

Таким образом, действия Заказчика влекут за собой ограничение свободы предпринимательской деятельности и ставят в прямую зависимость исполнение контракта от волеизъявления Заказчика.

Комиссией Московского УФАС России было принято во внимание, что в закупочной документации отсутствует какая-либо информация о процессе и порядке согласования с Заказчиком заключения договоров с производителями (заводами-изготовителями) либо их официальными представителями для поставки Товара.

Вместе с тем участник закупки, как более слабая сторона, не должен претерпевать негативные последствия, обусловленные действиями Заказчика, в данном случае выразившиеся в отсутствии в закупочной документации урегулированного порядка согласования.

В свою очередь, исполнение договора связано с получением конкретного результата профессиональным участником рынка.

То есть, Исполнитель вправе самостоятельно определить производителей или их официальными представителей, которые могут способствовать ему в получении наилучшего результата.

Наличие же вышеуказанного требования об обязательном согласовании с Заказчиком, учитывая, что документация не содержит критерии и порядок оценки в части установленного требования, налагает на исполнителя чрезмерные, необоснованные ограничения и нарушает его права.

Таким образом, в данном случае участники закупки поставлены в зависимость от последующего немотивированного усмотрения Заказчика, поскольку, критерии его согласия в документации не раскрыты.

Также оспариваемое условие не может быть квалифицировано как носящее уведомительный характер, поскольку предоставляет Заказчику право не согласовать выбранного исполнителем производителя.

При таких обстоятельствах, Комиссия Московского УФАС России пришла к законному и обоснованному выводу о том, что действия Заказчика не соответствуют требованиям, установленным в п. 2 ч.1 ст.3 Закона о закупках, доводы Заявителя об обратном не опровергают правомерность выводов, изложенных в Решении от 20.04.2023.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, при этом права и законные интересы заявителя не нарушены.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 4, 8, 27, 29, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству РФ, отказать в удовлетворении требований по заявлению АО «РОССЕТИ ЦЕНТР ЗАКУПОК» к Московскому УФАС России полностью.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Уточкин И.Н.