Постановление от 25 июля 2023 г. по делу № А40-4646/2023

1021/2023-197012(4)



ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12 адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-39552/2023

город Москва 24.07.2023 дело № А40-4646/23

резолютивная часть постановления оглашена 17.07.2023 постановление изготовлено в полном объеме 24.07.2023

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Лепихин Д.Е. при ведении протокола помощником судьи Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «Киви банк» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.05.2023 по делу № А40-4646/23

по заявлению АО «Киви банк» к УФАС России по г. Москве

третьи лица: ГБУ г. Москвы «Автомобильные дороги»; ООО «Инкрум»; АО «ЕЭТП» о признании незаконными в части решения и предписания;

при участии: от заявителя – ФИО1 по доверенности от 08.08.2022;

от заинтересованного лица – ФИО2 по доверенности от 25.05.2023; от третьих лиц – не явились, извещены;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.05.2023 в удовлетворении заявленных АО «Киви банк» требований о признании незаконными решения УФАС России по г. Москве по делу № 077/10/104-18534/2022 от 13.12.2022 в части п. п. 2, 3, предписания по делу № 077/10/104-18534/2022 от 13.12.2022, отказано.

АО «Киви банк» не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ГБУ г. Москвы «Автомобильные дороги», ООО «Инкрум», АО «ЕЭТП», представители в судебное заседание не явились, информация размещена в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители заявителя и антимонопольного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в ГБУ г. Москвы «Автомобильные дороги» (заказчик) обратилось в антимонопольный орган с заявлением о включении сведений в отношении ООО «Инкрум» (победитель) в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной


системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В результате рассмотрения указанных обращений антимонопольным органом вынесено решение об отказе во включении сведений о победителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта и в действиях банка установлено нарушение ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Антимонопольным органом выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение установленного решением антимонопольного органа нарушения.

Не согласившись с решением и предписанием в оспариваемой части, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводам о наличии у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения оспариваемого решения, его соответствии требованиям действующего законодательства и отсутствии нарушений прав и законных интересов

АО «Киви банк» в сфере предпринимательской деятельности.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 24.11.2022 ООО «Инкрум» признано победителем аукциона.

25.11.2022 заказчиком размещен на электронной площадке проект контракта.

02.12.2022 победителем размещен на электронной площадке подписанный проект контракта, представлено обеспечение исполнения контракта в виде независимой гарантии № 30813-21КЭБГ/0016 от 02.12.2022, выданной АО «Киви Банк».

05.12.2022 заказчиком в единой информационной системе размещен протокол о признании победителя уклонившимся от заключения контракта по итогам конкурса на основании ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе.

Независимая гарантия № 30813-21КЭБГ/0016 от 02.12.2022, выданная АО «Киви Банк» содержит условие: срок вступления независимой гарантии в силу с 02.12.2022.

Из пояснений заказчика следует, что учитывая, что оригинал независимой гарантии на момент подписания контракта отсутствует у заказчика (бенефициара), а также, учитывая отсутствие законодательно установленной обязанности в предоставлении бенефициару оригинала гарантии, действие по возврату оригинала гарантии гаранту при определенных обстоятельствах может быть осуществлено принципалом, что в данном конкретном случае не исключается положениями представленной независимой гарантии и как следствие, в этом случае обязательства гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекратятся, вне зависимости от волеизъявления бенефициара, что в свою очередь нарушает права бенефициара.

Судом установлено, что предъявленная независимая гарантия не соответствует требованиям аукционной документации, предъявление которых основывается на положениях ч. 1 ст. 96 Закона о контрактной системе, что в соответствии с п. п. 2, 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии независимой гарантии.

Из протокола признания общества уклонившимся следует, что независимая гарантия не принята заказчиком ввиду того, что предоставленная независимая гарантия не содержит отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из


контракта при его заключении, а также предоставленная независимая гарантия, п. 16.1 которой содержит условие о том, что «независимая гарантия прекращается по основаниям, предусмотренным действующим законодательством Российской Федерации.

При прекращении независимой гарантии по основаниям, предусмотренных пп.1 и пп.2 п.1 ст. 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, возврат гаранту оригинала независимой гарантии не является обязательным ограничивает права заказчика.

В силу ч. 8.2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Представленная победителем независимая гарантия не свидетельствует о намеренном недобросовестном уклонении победителя от заключения государственного контракта.

В части отсутствия установления добросовестности действий общества и отсутствия оснований включать сведения о нем в реестр недобросовестных поставщиков решение антимонопольного органа заявителем не оспаривается.

Нарушений процедуры рассмотрения жалобы не установлено.

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции и отклонены, нарушений судом первой инстанции норм материального права и процессуального законодательства не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.05.2023 по делу № А40-4646/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья Т.Т. Маркова

Судьи М.В. Кочешкова

Д.Е. Лепихин