Постановление от 20 мая 2024 г. по делу № А40-261964/2023

№ 09АП-18412/2024

Дело № А40-261964/23
г. Москва
21 мая 2024 года
Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2024 года


Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2024 года


Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Кочешковой М.В.,

судей:

Марковой Т.Т., Суминой О.С.,

при ведении протокола             

секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области, Муниципального учреждения «Объединенный комбинат благоустройства и жилищно-коммунального хозяйства»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2024 по делу № А40-261964/23

по заявлению ООО «МСК Групп»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третье лицо: Муниципальное учреждение «Объединенный комбинат благоустройства и жилищно-коммунального хозяйства»

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:

ФИО1 по доверенности от 04.03.2024;

от заинтересованного лица:

ФИО2 по доверенности от 24.03.2023;

от третьего лица:

ФИО3 по доверенности от 09.02.2024, ФИО4 по доверенности от 10.04.2024; 



У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «МСК Групп» (далее – Заявитель, ООО «МСК Групп», Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее – Заинтересованное лицо, УФАС по МО, Управление, Антимонопольный орган) о признании незаконным решения УФАС по МО от 05.10.2023 № РНП-36664эп/23.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора третьего лица привлечено Муниципальное учреждение «Объединённый комбинат благоустройства и жилищно-коммунального хозяйства» (далее - МУ «ОКБЖКХ»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2024 заявление ООО «МСК Групп» удовлетворено.

УФАС по МО обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

МУ «ОКБЖКХ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Третьего лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель УФАС по МО доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель МУ «ОКБЖКХ» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области по контролю в сфере закупок (далее  - Комиссия)  05.10.2023 принято решение по делу  № РНП-36664эп/23 о включении сведений, представленных Муниципальным учреждением «Объединённый комбинат благоустройства и жилищно-коммунального хозяйства» (Заказчик) в отношении ООО «МСК Групп» (Подрядчик, Участник) в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года, в связи с принятым решением МУ «ОКБЖКХ» об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта № 01482000054230001890001 на выполнение работ по благоустройству парка культуры и отдыха «Наташинский парк»: <...> этап) (далее Контракт), заключенного 10.05.2023 между МУ «ОКБЖКХ» и ООО «МСК Групп».

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу части 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1).

По смыслу приведенных разъяснений Верховного Суда Российской Федерации в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов и недопустимости смещения вектора публично-правовой защиты исключительно в сторону Заказчика последнему в случае предъявления им требований о включении сведений о своем контрагенте по договору в реестр недобросовестных поставщиков надлежит максимально обеспечить этому лицу возможность исполнения своих обязательств по этому договору, и только в случае неисполнения последним этих обязательств, что подлежит четкой и недвусмысленной документальной фиксации, со стороны заказчика допустимо предъявление требований о применении к его контрагенту мер публично-правовой ответственности.

При этом Закон не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Решение заказчика само по себе ни к чему не обязывает антимонопольный орган, в исключительной компетенции которого находится оценка всех фактических обстоятельств дела и всех элементов поведения участника закупки в ходе исполнения контракта, равно как и разрешение вопроса соразмерности примененной меры ответственности допущенному нарушению.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в намеренном ненадлежащем исполнении контракта.

Исходя из этого, для возникновения таких правовых последствий как признание общества недобросовестным поставщиком, допустившим существенное нарушение условий заключенного договора, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоответствия действий лица положениям законодательства, а в рамках выполнения возложенной на антимонопольный орган функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения поставщика в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое нарушение условий договора, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о наличии оснований для включения хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков, с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения контракта, антимонопольный орган обязан не только убедиться в наличии оснований для расторжения контракта и соблюдении порядка его расторжения заказчиком, но и установить недобросовестный характер действий исполнителя, что предполагает отсутствие у последнего реального намерения исполнить контракт надлежащим образом и в установленные сроки.

Согласно подпункту «а», пункта 15 Правил ведения реестра, сведения об исполнителе не могут быть включены в реестр недобросовестных поставщиков, в случае если заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, либо если поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта.

С учетом изложенного, при рассмотрении вопроса о включении или не включении лица в реестр недобросовестных поставщиков, недопустимо ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

В обоснование заявленных требований Общество укаало на следующие обстоятельства.

10.05.2023 между МУ «ОКБЖКХ» и ООО «МСК Групп» заключен муниципальный контракт № 01482000054230001890001 на выполнение работ по благоустройству парка культуры и отдыха «Наташинский парк»: <...> этап) (далее Контракт).

В соответствии с пунктом 5.1.3. Контракта Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения настоящего Контракта в случаях, предусмотренных пунктом 8.2 Контракта.

Согласно пункту 8.2 Контракта Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения обязательств, в том числе:

- 8.2.1. Если Подрядчик не приступает своевременно к исполнению Контракта или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, Заказчик вправе отказаться от исполнения Контракта и потребовать возмещения убытков;

- 8.2.2. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, Заказчик вправе назначить Подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении Подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от исполнения Контракта, а также потребовать возмещения убытков;

- 8.2.3. Отступление Подрядчика в работе от условий Контракта или иные недостатки результата работы, которые не были устранены в установленный Заказчиком разумный срок, либо являются существенными и неустранимыми (п.3 ст. 723 ГК РФ);

- 8.2.4. В случае просрочки начала и/или завершения выполнения работ Подрядчиком по видам работ, определенным Графиком выполнения обязательств по контракту (Сведения об обязательствах сторон и порядке оплаты Приложение 2 к Контракту) более чем на 7 (семь) календарных дней;

- 8.2.5. В иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации.

11.09.2023 Подрядчик получил от Заказчика решение об одностороннем отказе от исполнения обязательств по муниципальному контракту 01482000054230001890001 от 10.05.2023.

Принимая решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, Заказчик указал, что подготовительные работы, работы по устройству покрытий, наружному энергоснабжению и освещению, видеонаблюдению, озеленению и установке МАФ выполнены не в полном объеме, а также сослался на частичное устранение недостатков, выявленных строительным контролем при выполнении работ по Контракту и указанных в предписаниях. Вместе с тем, предписания, на которые ссылается Заказчик в решении об одностороннем отказе от исполнения Контракта, содержат указания на нарушения при производстве работ, которые не предусмотрены Контрактом, т.е. требования строительного контроля не основаны на условиях Контракта.

Руководствуясь пунктом 8.2.3. Контракта, Заказчик посчитал, что Подрядчик допустил отступление в работе от условий Контракта или иные недостатки результата работы, которые не были устранены в установленный Заказчиком разумный срок, либо являются существенными и неустранимыми.

ООО «МСК Групп» обратилось в адрес Заказчика с претензией от 18.09.2023 исх. № 485 об отмене решения об одностороннем отказе от исполнения обязательств по муниципальному контракту от 10.05.2023 № 01482000054230001890001, указав существенные причины, не позволяющие исполнить Контракт без участия Заказчика, а также неисполнение Заказчиком своих обязательств по Контракту.

МУ «ОКБЖКХ» сослалось на обоснованность принятого решения в связи с нарушением Подрядчиком срока выполнения работ, отсутствие актов освидетельствования скрытых работ, установки временного видеонаблюдения, непредоставление договоров субподряда.

Вместе с тем, как указал Заявитель, именно бездействие Заказчика при исполнении контракта повлекло нарушение срока выполнения работ, о чем сообщалось в УФАС по МО и предоставлялись многочисленные подтверждающие документы, которые Комиссия оставила без внимания.

В обоснование позиции по спору, заявитель сослался на то, что объем демонтируемого покрытия по контракту предусмотрен в размере 19 649 кв.м. (вся территория парка).  Объем вновь возводимого покрытия составляет 6 054 кв.м. Подготовительные работы в объеме 6054 к.м. выполнены в срок до 30.06.2023. Поскольку в зоне производства работ не демонтированы торговые павильоны, Заказчик препятствовал ООО «МСК Групп» выполнять работы по демонтажу покрытия в размере 13605 кв.м., в связи с чем, 30.06.2023 в адрес Заказчика направлено письмо № 239 о разъяснениях объемов демонтажных работ.  Протоколом от 17.07.2023 № 2 Заказчик поручил себе внести изменения в существенные условия контракта в части объемов производства демонтажных работ с 19 649 кв.м на 6054 кв.м. (п.7), но так и не исполнил.

По состоянию на дату расторжения контракта не получены технические условия на технологическое присоединение объекта благоустройства к электрическим сетям, а также не разработаны технические решения в части прокладки кабельных линий электропередач с выводами под существующие НТО (письмо Заказчика от 12.09.2023 № 838).

Подрядчик неоднократно обращался к Заказчику с письмами о предоставлении Технических Условий на присоединение по вышеуказанным сетям, а также на предоставление согласованной проектно-сметной документации с ресурсоснабжающими и эксплуатирующими организациями, о необходимости обеспечить проведение мероприятий по подключению объекта к электросетям. Обращения от 01.06.2023 № 153 и от 06.07.2023 № 253 оставлены без ответов.

В отсутствие указанных решений невозможно выполнить работы по прокладке кабельных линий, что повлекло срыв сроков по выполнению работ по наружному электроснабжению (срок выполнения с 24.05.2023 по 24.07.2023), наружному освещению (срок выполнения с 15.05.2023 по 21.08.2023), видеонаблюдению (срок выполнения с 01.06.2023 по 23.08.2023).

Кроме того, это не позволяет выполнить этап работ по озеленению парка со сроком выполнения с 12.06.2023 по 30.08.2023.

03.07.2023 в адрес Заказчика направлено письмо № 245 о необходимости срочной организации проведения работ по устройству инженерных сетей (наружный водопровод, наружный водосток, наружная канализация), т.к. завершение  работ по устройству покрытия без прокладки вышеперечисленных сетей не возможно, поскольку сети пересекают вновь возводимое покрытие, и устройство водоотводного лотка входит в устройство тротуарного покрытия (приложение лист №1  раздел 01-09-2022 СПОЗУ штамп в производство работ от 28.08.2023). Контракт на прокладку наружных инженерных сетей (наружный водопровод, наружный водосток, наружная канализация) был заключен МУ «ОКБЖКХ» с ООО «МСК Групп» только 09.08.2023.

До этого момента подрядчик не мог продолжать работы по устройству покрытия.

Устройство МАФ – позиция является индивидуальной заказной со сроком производства работ не менее – 60-90 календарных дней. При этом только 14.07.2023 в адрес ООО «МСК Групп» поступило письмо от Заказчика № 511 о согласовании цветовых решений по МАФ.

После заключения Контракта Заказчиком вносились существенные изменения в проект, что повлияло на стоимость и сроки выполнения работ. Общий перечень изменений, вносимых в проект, достаточно широк: устройство оснований из дорожной плитки на бетонном основании, перенос лотка системы наружного водоотведения, перенос места расположения сцены на главной площади, перенос места расположения входной группы № 3, изменение объема демонтажных работ, исключение мостика и замену его на дорожку с покрытием из дорожной плитки.

После передачи проектно-сметной документации выяснилось, что проект не соответствует сметной документации. По проекту пирог под покрытиями из дорожной плитки включал в себя устройство прослоек из «ДОРНИТА» и подстилающий слой из тяжелого бетона, а в смете не предусмотрено ни «ДОРНИТА», ни бетона. Раздел проекта 01-09-2022СПОЗУ. 

Устройство прослоек из «ДОРНИТА» и подстилающий слой из тяжелого бетона влечет увеличение стоимости Контракта более, чем на 5 миллионов рублей. Вместе с тем, дополнительное соглашение об изменении вида работ и увеличении цены Контракта не заключено.

Контрактом предусмотрены работы по замене мостика, однако в сметах не предусмотрены работы по демонтажу старого мостика. Заказчиком меры к демонтажу мостика не приняты.

Изменение месторасположения входной группы повлекло за собой необходимость изменения местоположения ВРЩ-2, накопительного резервуара системы ливневой канализации, небольшой площади у входной группы. При этом, по состоянию на 25.08.2023 вопросы, возникающие вследствие переноса входной группы № 3, не были решены со стороны Заказчика и авторского надзора, что подтверждается письмом Заказчика от 25.08.2023 № 737 на обращение Подрядчика от 19.06.2023. Таким образом, более двух месяцев Заказчиком не разрешаются вопросы в связи с изменением места расположения входной группы № 3.

Изменение месторасположения сцены повлекло необходимость пересмотреть фундаменты для строительства сцены, организовать бетонную подушку увеличенного объема, что также увеличило стоимость работ. 31.07.2023 Заказчик направил письмо № 564 - протокол согласования №1 изменения места размещения сцены, однако проектное решение в производство работ передано только 28.08.2023.

Ливневая канализация на достаточно протяженном участке проходит внутри дорожного полотна. Изначально ливневая канализация должна была проходить между велодорожкой и дорожкой с покрытием из дорожной плитки, затем проектные решения несколько раз менялись. Первое решение: исключить лоток из данного участка, затем было принято решение разместить лоток вдоль дорожки с покрытием из дорожной плитки. Особо стоит отметить, что устройство лотка предусмотрено контрактом №01483000212230004000001 на прокладку наружных инженерных сетей (наружный водопровод, наружный водосток, наружная канализация), который заключен только 09.08.2023.

В письме от 13.07.2023 № 264 Подрядчик указал Заказчику, что в смете на выполнение работ первого этапа нет демонтажа бетонных опор и обратился с просьбой принять соответствующие меры.

07.08.2023 ООО «МСК Групп» в адрес Заказчика направлено письмо № 320 о необходимости демонтировать опоры линий электропередач, а также выполнить переключение действующих павильонов для возможности устройства входной группы, что также не предусмотрено сметной документацией. 15.08.2023 письмом № 662 в распорядительном порядке Заказчик принуждает ООО «МСК Групп» выполнить работы, не предусмотренные Контрактом.

Согласно протоколу от 12.09.2023 № 10 Заказчику необходимо ускорить осуществление переноса железобетонных опор у входной группы № 2 и на углу поворота дорожки вдоль большого пруда со стороны ул. Шевлякова. 

Таким образом, спустя 2 месяца меры к демонтажу железобетонных опор Заказчиком не приняты.

Демонтаж опор влияет на производство работ по устройству дорожек с покрытиями из дорожной плитки - при демонтаже железобетонных опор может быть разрушена дорожка перед малым прудом, нанесен ущерб покрытиям из дорожной плитки в связи с необходимостью использования для выполнения работ тяжелой техники. Другие варианты демонтажа отсутствуют.

Протокол от 12.09.2023 № 10 свидетельствует о том, что Заказчиком и авторским надзором не приняты проектные решения, существенно влияющие на исполнение Контракта.

Так, например, в соответствии с пунктом 8 Протокола Заказчиком не рассмотрен вопрос внесения существенных изменений в Контракт в части исключения устройства велодорожки и ливневого лотка в 1-м этапе без устройства дорожки из плиточного покрытия. Согласно пункту 7 Протокола специалистам ООО «БАЗИС» (авторский надзор) необходимо скорректировать привязку дорожки из гранитного отсева к существующей местности в обход деревьев.

19.06.2023 Заказчик направил письмо № 382 о необходимости выполнить основание под покрытие строго по проектной документации (лист 6.5 (01-09-2025-ГП- покрытие дорожек, площадок и проездов из бетонной плитки), однако сметной документацией Контракта не предусмотрены работы и материалы по устройству геотекстиля и жестко укатываемого бетона.

14.08.2023 в адрес Заказчика направлено письмо № 345 о внесении изменений в существенные условия контракта и заключении дополнительного соглашения на устройство геотекстиля и жесткоукатываемого бетонного основания.  В указанном обращении ООО «МСК Групп» отмечено, что отсутствие данного соглашения существенно снизит темпы работ.

Кроме того, ООО «МСК Групп» письменно обратилось к Заказчику 28.08.2023 (письмо № 378) с просьбой разъяснить и выдать проектные решения по реализации велодорожки площадью 1000 кв.м. отдельно без устройства тротуарного покрытия, т.к. при производстве тротуарного покрытия велодорожка будет повреждена тяжелой техникой. Ответ на данное обращение не поступил.

28.08.2023 Заказчик направил письмо № 743 о необходимости выполнить в срочном порядке не предусмотренные сметной документацией демонтаж арочных конструкций, препятствующих выполнению монтажных работ входной группы №1, без заключения соответствующего дополнительного соглашения. 

В целях своевременного исполнения Контракта ООО «МСК Групп» 31.08.2023 направило Заказчику очередное обращение № 384 о включении всех перечисленных изменений в сметную и проектную документацию и подготовить дополнительное соглашение на отсутствующие объемы работ.

При этом Заявитель сослался на невозможность исполнить Контракт по благоустройству Наташинского парка до исполнения работ по муниципальному контракту № 01483000212230004000001 на выполнение работ по устройству подземных коммуникаций парка культуры и отдыха «Наташинский парк», заключенному 09.08.2023 между Заказчиком и Подрядчиком.

Во исполнение пункта 5.4.15 Контракта Подрядчик письменно обращался к Заказчику обеспечить участие своего представителя для освидетельствования выполнения очередного этапа и разрешения перехода к следующему этапу скрытых работ (от 30.05.2023 № 136 № 137, 04.07.2023 № 250, от 13.07.2023 № 263, 265, от 14.07.2023 № 274, от 17.07.2023 № 278, от 21.08.2023 № 361), однако МУ «ОКБЖКХ» указанные запросы оставлены без внимания.

Копии актов освидетельствования скрытых работ составлялись подрядчиком самостоятельно, направлялись Заказчику через систему ПИК ЕАСУЗ для передачи их на согласование строительному контролю, в том числе в комплекте исполнительной документации на выполнение работ по контракту письмами от 15.08.2023 № 349, 17.08.2023 № 355, № 356, 21.08.2023 № 358, № 359, №362. До настоящего времени акты освидетельствования скрытых работ ни строительным контролем ООО «БИНАТЕК», ни Заказчиком не проверены и не приняты, что подтверждается комиссионным актом от 22.09.2023.

Вопреки требованиям пункта 5.4.16 Контракта, Подрядчик в целях соблюдения сроков Контракта приступал к выполнению последующих работ без приемки скрытых работ и составления актов их освидетельствования Заказчиком и организацией, осуществляющей строительный контроль.

Несмотря на то, что контракт считался расторгнутым по состоянию на 22.09.2023, работы на объекте ООО «МСК Групп» велись, в том числе совместно с Заказчиком и строительным контролем, что подтверждается комиссионным актом проверки от 22.09.2023 об устранении недостатков на объекте при выполнении работ по Контракту.

Так, ООО «БИНАТЕК» (строительный контроль), действующий на основании муниципального контракта от 02.06.2023 № 01483000212230002760001, заключенного с МУ «ОКБЖКХ»,  составлены 5 актов-предписаний об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства «Благоустройство парка культуры и отдыха «Наташинский парк»,  №1 от 17.07.2023, №2 от 25.07.2023,  № 3 от  07.08.2023, № 4 от 21.08.2023, № 5 от 30.08.2023.

Все указанные нарушения в предписаниях ООО «МСК Групп» исполнены и устранены, что подтверждается комиссионным актом от 22.09.2023 по каждому предписанию и пункту. Комиссия в составе представителей МУ «ОКБЖКХ» (Заказчика), ООО «БИНАТЕК» (строительный контроль), МУ «Дирекция парков»  и ООО «МСК Групп» (Подрядчика) засвидетельствовали устранение следующих нарушений:

- общий журнал работ, журнал входного контроля ведется надлежащим образом (Предписания: №1, № 4, № 5)

- представлены документы, подтверждающие качество применяемых материалов; (Предписания: №1, №2, №3, №4)

- копии приказов о закреплении ИТР ответственных за безопасность и качество работ ООО «МСК Групп» предоставлены; (Предписание №1)

- установлен бордюр (борт) перед устройством щебеночного основания; (Предписания: №1, №2)

- установлены контейнеры, демонтированные опоры вывезены, обеспечен закрытый въезд и проход жителей; (Предписания: №1, №2, №3, №4)

- производственная документация ведется; (Предписания: №2, №3)

 -установка тротуарного бордюра выполнена с соблюдением рабочей документации (узлов проекта); (Предписания: №2, №3, №4, №5)

 - установка водопринимаемых пластиковых лотков произведена; (Предписание №3)

 - предоставлены документы по геодезической разбивке винтовых свай и их установке. (Предписание №5)

Также, комиссией зафиксировано и все участники согласились, что акты освидетельствования скрытых работ и исполнительные схемы не были проверены и приняты, в связи с непередачей Заказчиком их строительному контролю. ООО «МСК Групп» указанные документы направлялись Заказчику своевременно.

Таким образом, как указывает заявитель, нарушения, указанные в предписаниях ООО «МСК Групп» устранены, что зафиксировано 22.09.2023, после отказа Заказчиком от исполнения контракта в одностороннем порядке.

При этом указанный акт доказывает устранение ООО «МСК Групп» замечаний по ранее выданным предписаниям строительного контроля, направление актов освидетельствования скрытых работ и исполнительных схем Заказчику, ведение производственной документации, выполнение работ на объекте надлежащим образом и в соответствии с рабочей документацией, а также бездействие со стороны Заказчика в части разрешения многочисленных вопросов, наличие которых делает невозможным выполнение Подрядчиком работ.

Комиссионный акт от 22.09.2023 был направлен Участником в адрес Управления ФАС, но оставлен без внимания при вынесении решения о включении ООО «МСК Групп» в реестр недобросовестных поставщиков.

Антимонопольный орган при наличии письменных доказательств в решении ссылается, что нарушения не устранены, предписания не исполнены.

При этом комиссионный акт от 22.09.2023 составлялся уже после вступления в законную силу одностороннего отказа от исполнения Контракта.

При рассмотрении обращения Заказчика о включении сведений в отношении ООО «МСК Групп» в реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольному органу Участником была представлена исполнительная документация и общий журнал выполненных работ, подтверждающие строительную готовность объекта на 90% по состоянию на 02.10.2023 (установленный Контрактом срок выполнения работ), что в очередной раз свидетельствует о добросовестном выполнении контракта ООО «МСК Групп».

Вместе с тем, ссылка на документы Заказчика, подтверждающие представленное выполнение работ в решении отсутствует.

В своем решении УФАС по МО ссылается на письмо строительного контроля ООО «БИНАТЕК» о качестве выполненных работ от 02.10.2023 №02-10-23, несмотря на то, что решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта вступило в законную силу 22.09.2023.

Комиссия УФАС по МО при рассмотрении дела о включении ООО «МСК Групп» не рассмотрела все обстоятельства дела, не приняла во внимание материалы, представленные Подрядчиком. Более того, из документов и сведений, представленных в распоряжение Комиссии Заказчиком, не следует вывод о совершении Подрядчиком умышленных действий, направленных на неисполнении контракта, на нарушение его условий и на его недобросовестность.

Учитывая изложенное, как правильно установлено судом первой инстанции, Антимонопольным органом не дана правовая оценка не доказано наличие недобросовестности в действиях ООО «МСК Групп» при исполнении Контракта.

Для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, необходимо установить направленность воли подрядчика и его недобросовестный характер поведения.

Письмом ФАС России от 12.03.2019 № ИА/18794/19 «По вопросам рассмотрения обращений о включении сведений об участниках закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» разъяснено, что принятие решения об одностороннем отказе допускается исключительно в связи с существенным нарушением условий контракта.

При рассмотрении вопроса о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) антимонопольный орган не разрешает гражданско-правовой спор между участниками сделки, а оценивает поведение подрядчика на предмет его добросовестности и направленности действий на фактическое исполнение контракта.

При рассмотрении материалов дела Комиссия не приняла во внимание причины, не позволившие выполнить ООО «МСК Групп»  этапы работ в установленный Контрактом срок, не проанализировала принятые меры и совершенные действия подрядчиком с целью выполнения работ, являющихся предметом контракта, в том числе предпринятые меры по устранению замечаний строительного контроля.

Названные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии оснований для принятия Управлением решения о включении сведений в отношении ООО «МСК Групп» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о признании оспариваемого Заявителем решения УФАС по МО от 05.10.2023 № РНП-36664эп/23 незаконным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.02.2024 по делу № А40-261964/23 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.


Председательствующий судья:                                                                      М.В. Кочешкова

Судьи:                                                                                                                                Т.Т. Маркова

           О.С. Сумина