Постановление от 17 июня 2024 г. по делу № А40-231672/2023

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-25896/2024

город Москва 18.06.2024 дело № А40-231672/23

резолютивная часть постановления от 17.06.2024 полный текст постановления изготовлен 18.06.2024

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Лепихин Д.Е., при ведении протокола секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Фарм- Трэйд» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2024

по делу № А40-231672/23, по заявлению ООО «Фарм-Трэйд» к Федеральной антимонопольной службе третье лицо - ООО «Берингер Ингельхайм» о признании незаконным решения;

при участии: от заявителя – не явился, извещен;

от заинтересованного лица – Парнас О.В. по доверенности от 28.12.2023; от третьего лица – ФИО1 по доверенности от 08.11.2023;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2024 в удовлетворении заявленных ООО «Фарм-Трэйд» требований о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 13.07.2023 № ТН/55465/23 об отказе в возбуждении дела по заявлению ООО «Фарм-Трэйд» о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО «Берингер Ингельхайм», об обязании восстановить нарушенные права, отказано.

ООО «Фарм-Трэйд» не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует ООО «Берингер Ингельхайм».

Представитель общества в судебное заседание не явился, информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Через канцелярию суда от административного органа и третьего лица поступили отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые приобщены судом к материалам дела.

Представители антимонопольного органа и третьего лица в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что ООО «Фарм-Трэйд» обратилось в антимонопольный орган с заявлением о возможном наличии в действиях

ООО «Берингер Ингельхайм» признаков злоупотребления доминирующем положением по п. п. 6 и 8 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», мотивируя тем, что в рамках заключенного между сторонами договора поставки фармацевтической продукции в адрес ООО «Берингер Ингельхайм» направлено коммерческое предложение о возможности предоставления для

ООО «Фарм-Трэйд» дополнительных скидок или соответствующих коммерческих условий (премий) на поставку лекарственных препаратов ООО «Берингер Ингельхайм», в предоставлении которых, по мнению ООО «Фарм-Трэйд», неправомерно отказано.

По результатам рассмотрения заявления ООО «Фарм-Трэйд» антимонопольным органом принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (исх. № 13.07.2023 № ТН/55465/23), руководствуясь п. 2 ч. 8 и п. 2 ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции, в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО «Берингер Ингельхайм».

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемый акт принят в соответствии с требованиями антимонопольного законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (п. 6); создание дискриминационных условий (п. 8).

Согласно п. 8 ст. 4 Закона о защите конкуренции, под дискриминационными понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Таким образом, состав нарушения образуют действия хозяйствующего субъекта, который устанавливает различные условия доступа на товарный рынок для различных хозяйствующих субъектов.

В соответствии с п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с

применением судами антимонопольного законодательства» на основании п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, по общему правилу, злоупотреблением доминирующим положением может быть признано экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар.

При этом, если иное не вытекает из законодательного регулирования, установление доминирующим на рынке субъектом одинаковых цен (тарифов) на один и тот же товар без учета экономических, технологических и иных влияющих на стоимость товара различий при их передаче разным потребителям, в том числе на различных территориях, может быть признано злоупотреблением доминирующим положением на основании п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Сама по себе дифференциация цен (тарифов), применяемых хозяйствующим субъектом в отношении разных потребителей или их категорий, либо отсутствие ценовой дифференциации не являются злоупотреблением. Обоснованность различий (отсутствия различий) оценивается с учетом требований закона об отдельных видах договоров, разумности поведения хозяйствующего субъекта и объективных условий его деятельности на соответствующих рынках.

В целях проверки доводов, изложенных в заявлении, антимонопольным органом направлен запрос информации в адрес ООО «Берингер Ингельхайм».

Антимонопольным органом установлено, что ООО «Берингер Ингельхайм» осуществляет поставки различных видов лекарственных препаратов на основании договора поставки и положений коммерческой политики (политика по скидкам и премиям).

Из материалов дела следует, что между ООО «Берингер Ингельхайм» и

ООО «Фарм-Трэйд» заключен договор поставки лекарственных препаратов, на который распространяются условия предоставления поощрений (скидок, премий), предусмотренные действующей политикой ООО «Берингер Ингельхайм». Кроме того, скидки на отдельный вид лекарственного препарата предоставлялись в адрес

ООО «Фарм-Трэйд».

Согласно пояснениям от 23.06.2023 № 23/06-2023 (вх. от 23.06.2023 № 94960- ДСП/23, ООО «Берингер Ингельхайм» принимает и утверждает количественные показатели скидок на конкретный период времени при наличии у ООО «Берингер Ингельхайм» экономической возможности. ООО «Берингер Ингельхайм» заблаговременно информирует контрагентов обо всех применимых скидках и премиях, а при предоставлении иных премий и скидок покупателям ООО «Берингер Ингельхайм» руководствуется экономически и коммерчески обоснованными критериями, которым контрагент обязан соответствовать, чтобы обеспечить стабильность ООО «Берингер Ингельхайм» на рынке и выполнение им прогнозируемых финансовых результатов.

Из представленной ООО «Берингер Ингельхайм» информации следует, что установлены следующие критерии, которым должен соответствовать контрагент: статистика объемов закупки продукции за предыдущие периоды, а также обоснованный прогноз закупки будущих периодов; лидирующая позиция дистрибьютора в рейтинге продаж на основании данных независимого источника, то есть, знания и компетенции соответствующего дистрибьютора в рамках закупаемых позиций; финансовая стабильность контрагента и его потенциал для осуществления бесперебойных закупок и реализации продукции в адрес государственных заказчиков; возможность реализации продукции соответствующего вида с соблюдением предельного товарного запаса на конец отчетного периода согласно заключенному договору поставки.

На основании изложенного антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ООО «Берингер Ингельхайм» устанавливает и руководствуется конкретными

критериями, на основании которых контрагентам предоставляются скидки, предусмотренные политикой.

Таким образом, антимонопольным органом проверен довод заявителя о наличии или отсутствии признаков создания дискриминационных условий в отношении

ООО «Фарм-Трэйд».

Довод заявителя о том, что антимонопольным органом не исследована политика ООО «Берингер Ингельхайм» на предмет ее несоответствия антимонопольному законодательству, отклоняется.

Порядок и сроки рассмотрения заявлений о нарушении антимонопольного законодательства установлены ст. 44 Закона о защите конкуренции, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 339.

В соответствии с ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В соответствии с ч. 8 ст. 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со ст. 39.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с п. 2 ч. 5 ст. 44 Закона о защите конкуренции на этапе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков антимонопольного нарушения.

Положения Закона о защите конкуренции обязывает антимонопольный орган на этапе рассмотрения заявления исследовать документы на предмет наличия доказательств, подтверждающих наличие признаков антимонопольного нарушения.

На этапе рассмотрения заявления антимонопольный орган уполномочен и обязан установить, имеются ли основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Из содержания Закона о защите конкуренции следует, что на этапе рассмотрения заявления не анализируются материалы по существу и не устанавливается факт нарушения антимонопольного законодательства.

В связи с этим довод заявителя о том, что антимонопольным органом

не исследована политика ООО «Берингер Ингельхайм» на предмет ее соответствия антимонопольному законодательству, противоречит положениям Закона о защите конкуренции о порядке рассмотрения заявления..

Согласно п. 2 ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

При этом Законом о защите конкуренции не установлены конкретные требования к содержанию решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения документов, представленных ООО «Фарм-Трэйд», и пояснений ООО «Берингер Ингельхайм» антимонопольный орган пришел к выводам об отсутствии в действиях ООО «Берингер Ингельхайм» по отказу в предоставлении ООО «Фарм-Трэйд» дополнительных скидок признаков злоупотребления доминирующим положением, решение об отказе мотивировано и указано на то, что в

рамках дистрибьюторских отношений предоставление дополнительных скидок является не обязанностью, а правом продавца.

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и отклонены, судом первой инстанции установлены обстоятельства дела в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, нормы процессуального законодательства при рассмотрении дела не нарушены.

Руководствуясь ст. ст. 104, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2024 по делу № А40-231672/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить ООО «Фарм-Трэйд» из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1.500 (одна тысяча пятьсот) руб., как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья Т.Т. Маркова

Судьи Д.Е. Лепихин

О.С. Сумина