Решение от 25 сентября 2019 г. по делу № А71-19817/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УДМУРТСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

426011, г. Ижевск, ул. Ломоносова, 5

http://www.udmurtiya.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело №А71-19817/2019
г. Ижевск
25 сентября 2019г.
Резолютивная часть решения объявлена 18 сентября 2019г.

Полный текст решения изготовлен 25 сентября 2019г.

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи Калинина Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлениям Государственного унитарного предприятия Удмуртской Республики «Фармация» г. Ижевск к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике г. Ижевск о признании незаконным решения от 13.09.2018 по делу №ММ 06-06/2018-10, предписания от 13.09.2018 по делу №ММ 06-06/2018-10 и постановления от 11.01.2019 №ЕС 06-07/2018-90А,

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований

1. Бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской Республики «Городская клиническая больница №6 МЗ УР» г.Ижевск,

2. Министерства здравоохранения Удмуртской Республики г.Ижевск,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 25.06.2018;

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 20.05.2019;

от БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР»: ФИО4 по доверенности от 04.02.2019;

от Министерства здравоохранения УР: не явились, извещены,

установил:

Государственное унитарное предприятие Удмуртской Республики «Фармация» г. Ижевск (далее ГУП УР «Фармация») обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее Удмуртский УФАС России, антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания от 13.09.2018 по делу №ММ 06-06/2018-10.

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 08.11.2018 заявление принято к производству с присвоением делу номера А71-19817/2018.

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 04.12.2018 в качестве в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» и Министерство здравоохранения УР.

ГУП УР «Фармация» г. Ижевск обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к Удмуртскому УФАС России об отмене постановления от 11.01.2019 №ЕС06-07/2018-90А по делу об административном правонарушении.

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 31.01.2019 заявление принято к производству с присвоением делу номера А71-720/2019.

На основании части 2.1 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 31.01.2019 дела №№А71-19817/2018, А71-720/2019 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу номера №А71-19817/2018.

Ответчик требования не признал по основаниям, изложенным в отзывах на заявления и в письменных пояснениях.

БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» требования не признало по основаниям, изложенным в письменных пояснениях от 13.03.2019.

Дело на основании ст.ст. 123, 200 АПК РФ рассмотрено в отсутствие Министерства здравоохранения УР, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

На основании ст.163 АПК РФ в судебном заседании 11.09.2019 судом объявлялся перерыв до 18.09.2019 до 16час.30мин. После перерыва судебное заседание продолжено 18.09.2019 в 16час.30мин., в присутствии представителей сторон:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 25.06.2018;

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 20.05.2019;

от БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР»: ФИО5 по доверенности от 15.08.2019;

от Министерства здравоохранения УР: не явились, извещены,

Из представленных по делу доказательств, следует, что 12.01.2018 в Удмуртское УФАС России от БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» поступила жалоба в отношении действий ГУП УР «Фармация» по понуждению к заключению договора на поставку наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров с формированием цены, включающей оптовую и розничную надбавку.

В связи с наличием в действиях ГУП УР «Фармация» признаков нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции 03.04.2018 Удмуртским УФАС России возбуждено дело №ММ06-06/2018-10.

Рассмотрев представленные материалы и документы, Комиссия установила следующее.

По мнению заявителя жалобы БУЗ УР «ГКБ № 6 МЗ УР», ГУП УР «Фармация» не участвует в конкурентных закупках и отказывается заключить договоры по оптовой отпускной цене за единицу лекарственного препарата.

Так, БУЗ УР «ГКБ № 6 МЗ УР» проводило закупки (размещены извещения о проведении электронного аукциона). На момент окончания и срока подачи заявок не поступило ни одной заявки.

Для обоснования начальной (максимальной) цены контракта использовался тарифный метод, поскольку в соответствии со ст.60 Федерального закона от 12.04.2010 №61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» цены на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, подлежит регулированию путем установления цены в реестре ЖНВЛП.

При отсутствии возможности заключить договора конкурентными способами БУЗ УР «ГКБ № 6 МЗ УР» было направлено обращение от 28.11.2017 года № 01-23/11125, о намерении заключить договора в соответствии с требованиями п.4 4.1 ст.93 44-ФЗ. В ответ на предоставленную корреспонденцию вх. № 1285/01 от 28.11.2017 года ГУП УР «Фармация» направило отказ в заключении договоров на условиях БУЗ УР «ГКБ № 6 МЗ УР» (письмо от 08.12.2017 года № 1239/ф), дополнительно направив договор поставки лекарственных препаратов на 2018 год, указав, что цены будут формироваться в течение срока действия договора в каждом конкретном случае на основании цен производителей товаров или поставщиков. В последствии ГУП УР «Фармация» направило в адрес БУЗ УР «ГКБ № 6 МЗ УР» коммерческое предложение от 12.12.2017 года б/н, в котором указаны цены за единицу товара на лекарственные препараты, включенные в ЖНВЛП с применением оптовой и розничной торговой надбавки, что подтверждают протоколы согласования цен поставки лекарственных средств и препаратов, включенных в перечень ЖНВЛП от 12.12.2017 года.

Между БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» и ГУП УР «Фармация» заключены договоры поставки лекарственных препаратов (№1-20/92/ПОСТ от 17.01.2018, от 17.01.2018 №1-13/88/ПОСТ, от 17.01.2018 №1-18/90/ПОСТ, от 17.03.2018 №14/89/ПОСТ, от 01.01.2018 №18П-3/1, от 01.01.2018 №18П-3/3, от 01.01.2018 №18П-3/4, от 01.01.2018 №18П-3/5, от 01.01.2018 №18П-3/6), согласно которым ГУП УР «Фармация» поставляет в адрес БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» лекарственные препараты для медицинского применения, медицинские изделия и иную продукцию аптечного ассортимента, а БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» обязуется принимать и оплачивать товары на условиях договоров.

Удмуртским УФАС России проведен анализ состояния конкурентной среды на рынках реализации и отпуску наркотических средств и психотропных веществ и их прекурсоров (далее – НСПВ) в географических границах Удмуртской Республики (в разрезе городов и муниципальных районов) за 2017 г.

Удмуртским УФАС России установлено, что ГУП УР «Фармация» занимает доминирующее положение на рынке реализации наркотических средств и психотропных веществ и их прекурсоров в границах г. Ижевска с долей 100%. ГУП УР «Фармация» и ГУП УР «Аптеки Удмуртии» составляют группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 2 части 1 статьи 9 Закона «О защите конкуренции», поскольку единоличным исполнительным органом обоих предприятий является одно и то же лицо.

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действия ГУП УР «Фармация», выразившиеся в нарушении порядка ценообразования при осуществлении оптовой поставки наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров путем применения одновременно оптовой и розничной торговой надбавки, что предусмотрено действующим законодательством и приводит к ущемлению интересов неопределенного круга потребителей – конечных получателей лекарственных средств.

Решением Удмуртского УФАС России от 13.09.2018 по делу №ММ06-06/2018-10 ГУП УР «Фармация» признано нарушившим п.10 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольным органом было выдано предписание от 13.09.2018 по делу №ММ06-06/2018-10, в соответствии с которым ГУП УР «Фармация» следует не допускать совершение действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а именно не допускать применение розничной надбавки к фактической отпускной цене при оптовой поставке лекарственных средств, включенных в перечень ЖНВЛП (наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров) в отношении учреждений здравоохранения Удмуртской Республики.

Постановлением Удмуртского УФАС России от 11.01.2019 №ЕС06-07/2018-90А ГУП УР «Фармация» привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.14.31 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 650 000руб.

Несогласие заявителя с указанными решением, предписанием и постановлением послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

В обоснование требований заявитель указал, что действует государственная монополия на распределение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров (далее – НСПВ), данная деятельность является лицензируемым видом деятельности. ГУП УР «Фармация» не занимает доминирующее положение на товарном рынке по распределению НСПВ. Заявитель не совершал действия (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. Заявитель не ущемляет интересы неопределенного круга лиц потребителей. БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» в рамках заключенного с ФИО6 «Фармация» договора получала наркотические средства и психотропные вещества в размерах, определенных планом распределения. Указанный план составляется на основании соответствующей заявки БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР». При представлении заявок на получение наркотических лекарственных средств и психотропных лекарственных средств, предназначенных для медицинского применения, расчет потребности в указанных средствах осуществляется БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР», исходя из нормативов утвержденных Приказом Министерства здравоохранения РФ от 01.12.2016 №917н. Таким образом, круг лиц, и вероятность изменения данных лиц во времени и пространстве может быть ограничен с учетом расчета потребности в зависимости от вида оказываемой помощи, количества человек в год, профиля койки, количество вызовов скорой медицинской помощи. Выводы Удмуртского УФАС России о наличии в действиях ГУП УР «Фармация» признаков нарушения, предусмотренного п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции являются необоснованными. ГУП УР «Фармация» в отношениях вправе формировать розничную цену на лекарственные препараты с применением одновременно оптовой и розничной надбавки к фактической отпускной цене производителя на лекарственный препарат. Заявитель не занимает доминирующего положения на товарном рынке, так как на товарном рынке действуют как минимум две организации - ГУП УР «Фармация», ГУП УР «Аптеки Удмуртии». ГУП УР «Фармация» не составляют группу лиц с ГУП УР «Аптеки Удмуртии». Оспариваемое решение строится лишь на доводах БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР». По мнению Заявителя, при принятии решения не принимались во внимание доказательства и пояснения, представленные ГУП УР «Фармация».

Злоупотреблением доминирующим положением не может быть признана реализация хозяйствующим субъектом своих прав тем способом и в той форме, которые прямо предписаны законодательством. ГУП УР «Фармация» вправе применять одновременно и оптовую, и розничную надбавки в правоотношениях с БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР». Предприятие не имеет фактической возможности применять только оптовую надбавку (без применения розничной надбавки).

Кроме того, антимонопольный орган не имел права рассматривать заявление БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» по той причине, что антимонопольный орган рассматривает только действия (бездействие), которые ограничивают, не допускают, либо устраняют конкуренцию, а действия ФИО6 «Фармация» не ущемляют и не ограничивают конкуренцию.

Кроме того, административным органом назначен несоразмерно высокий размер штрафа и может быть применены ч.3.2 ст.4.1 КоАП РФ.

Возражая по существу заявленных требований, УФАС по УР указало, что поставка лекарственных средств для нужд медицинской организации для медицинского применения относится к оптовой торговле лекарственными средствами, поскольку между ГУП УР «Фармация» и БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» сложились правоотношения, касающиеся не розничной купли-продажи наркотических и (или) психотропных веществ, а поставки наркотических и (или) психотропных лекарственных препаратов. Антимонопольным органом было установлено, что ГУП УР «Фармация» занимает доминирующее положение на рынке реализации НСПВ с долей 100% при проведении анализа состояния конкуренции на рынках реализации НСПВ в географических границах Удмуртской Республики (в разрезе городов и муниципальных районов) за 2017 год, результаты которого содержатся в аналитическом отчете.

Действия ГУП УР «Фармация» нарушают положение п.10 ч.1 ст.10 Закона «О защите конкуренции», что выразилось в нарушении субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, установленного порядка ценообразования при осуществлении оптовой поставки НСПВ путем применения одновременно оптовой и розничной торговой надбавки, что не предусмотрено действующим законодательством, и приводит к ущемлению интересов неопределенного круга потребителей - конечных получателей лекарственных средств. Покупателями в отношении розничной купли-продажи являются граждане, а не бюджетные учреждения.

Согласно вопроса 3 Рекомендаций Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Уральского округа (по итогам заседания, состоявшегося 31 мая -01 июня 2018 г. в г. Кургане), согласно которому если антимонопольным органом установлено доминирующее положение хозяйствующего субъекта и злоупотребление указанным положением путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, указанное правонарушение подлежит квалификации по ст. 14.31 КоАП РФ. Нарушение установленного порядка ценообразования субъектом, не занимающим доминирующее положение, следует квалифицировать по ст. 14.6 КоАП РФ.

Оценив представленные по делу доказательства, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующему выводу.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

В силу прямого указания ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта возложена на принявший его орган; согласно положениям ст. 65 Кодекса доказывание иных обстоятельств является обязанностью лиц, которые ссылаются на данные обстоятельства.

Как было установлено судом и подтверждается материалами дела, 12.01.2018 в Удмуртское УФАС России поступило заявление БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» в отношении действий ГУП УР «Фармация» по понуждению к заключению договора на поставку НСПВ с формированием цены, включающем оптовую и розничную надбавку.

В целях рассмотрения указанного заявления Удмуртским УФАС России были направлены запросы информации в адрес ГУП УР «Фармация», БУЗ УР «ГКБ № 6 МЗ УР» и Министерства здравоохранения Удмуртской Республики.

В связи с установлением в действиях ГУП УР «Фармация» признаков нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, на основании приказа Удмуртского УФАС России от 03.04.2018 №51 «О возбуждении дела №ММ06-06/2018-10 и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства», в соответствии с частью 6 статьи 44 Закона «О защите конкуренции», пунктом 3.68 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339, Удмуртским УФАС России было возбуждено дело №ММ06-06/2018-10.

Рассмотрев представленные материалы и документы, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, Комиссия установила следующее.

В соответствии с Федеральным законом от 08.01.1998 №3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», постановлением Правительства Российской Федерации от 26.07.2010 № 558 «О порядке распределения, отпуска и реализации наркотических средств и психотропных веществ», приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 12.11.1997 № 330 «О мерах по улучшению учета, хранения, выписывания и использования наркотических средств и психотропных веществ». Приказом Министерства Здравоохранения Удмуртской Республики от 2 ноября 2010 г. № 544 «О распределении наркотических средств и психотропных веществ», ГУП УР «Фармация» определено уполномоченной организацией по распределению наркотических средств и психотропных веществ, включенных в перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров в Удмуртской Республике.

Согласно заявлению БУЗ УР «ГКБ № 6 МЗ УР», ГУП УР «Фармация» не участвует в конкурентных закупках и отказывается заключить договоры по оптовой отпускной цене за единицу лекарственного препарата.

Так, БУЗ УР «ГКБ № 6 МЗ УР» проводило закупки, были размещены извещения на ряд лекарственных препаратов: фентанил, кетамин, тримеперин, диазепам, натрия оксибутират, морфин. Запросы котировок признаны несостоявшимися вследствие отсутствия заявок на участие в запросе котировок.

Для обоснования начальной (максимальной) цены контракта использовался тарифный метод, поскольку в соответствии со ст.60 Федерального закона от 12.04.2010 №61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» цены на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, подлежит регулированию путем установления цены в реестре ЖНВЛП.

При отсутствии возможности заключить договора конкурентными способами БУЗ УР «ГКБ № 6 МЗ УР» было направлено обращение от 28.11.2017 № 01-23/11125, о намерении заключить договора в соответствии с требованиями п.4 ч.1 ст.93 44-ФЗ. В ответ на предоставленную корреспонденцию вх. № 1285/01 от 28.11.2017 года ГУП УР «Фармация» направило отказ в заключении договоров на условиях БУЗ УР «ГКБ № 6 МЗ УР» (письмо от 08.12.2017 года № 1239/ф), дополнительно направив договор поставки лекарственных препаратов на 2018 год, указав, что цены будут формироваться в течение срока действия договора в каждом конкретном случае на основании цен производителей товаров или поставщиков. В последствии ГУП УР «Фармация» направило в адрес БУЗ УР «ГКБ № 6 МЗ УР» коммерческое предложение от 12.12.2017 № б/н, в котором указаны цены за единицу товара на лекарственные препараты, включенные в ЖНВЛП с применением оптовой и розничной торговой надбавки, что подтверждают протоколы согласования цен поставки лекарственных средств и препаратов, включенных в перечень ЖНВЛП от 12.12.2017.

Между БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» и ГУП УР «Фармация» заключены договоры поставки лекарственных препаратов, согласно которым ГУП УР «Фармация» поставляет в адрес БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» лекарственные препараты для медицинского применения, медицинские изделия и иную продукцию аптечного ассортимента, а БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» обязуется принимать и оплачивать товары на условиях договоров.

То обстоятельство, что ГУП УР «Фармация» применяло одновременно и оптовую, и розничную надбавки, подтверждается как со стороны БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР», так и со стороны ГУП УР «Фармация».

ГУП УР «Фармация» представило в Управление протоколы согласования цен поставки лекарственных препаратов, включенных в перечень ЖНВЛП, из содержания которых следует, что одновременно применялась и оптовая, и розничная надбавки к цене на лекарственные препараты.

ГУП УР «Фармация» направляло в адрес БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» коммерческое предложение от 08.12.2017, согласно которому цены на лекарственные препараты (фентанил, кетамин, промедолм, морфин, натрия оксибат, реланиум) включают одновременно и оптовую и розничную надбавки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона «О защите конкуренции», доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 08.01.1998 №3-Ф3 «О наркотических средствах и психотропных веществах» реализация наркотических средств, психотропных веществ - действия по продаже, передаче наркотических средств, психотропных веществ одним юридическим лицом другому юридическому лицу для дальнейших производствах, изготовления, реализации, отпуска, распределения, использования в медицинских, ветеринарных, научных, учебных целях, в экспертной деятельности.

Пунктом 2 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 381-ФЗ) установлено, что оптовая торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пунктом 3 ст. 2 Закона № 381-ФЗ определено, что розничная торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон № 61-ФЗ) под фармацевтической деятельностью понимается деятельность, включающая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

В соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 99-ФЗ) лицензированию подлежат отдельные виды деятельности, в том числе фармацевтическая деятельность.

Согласно пункту 47 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

В соответствии с Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 № 1081, фармацевтическая деятельность в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения включает в себя, в том числе оптовую и розничную торговлю лекарственными средствами для медицинского применения.

Согласно пункту 34 статьи 4 Закона №61-ФЗ организация оптовой торговли лекарственными средствами – это организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями Закона об обращении лекарственных средств.

В силу части 1 статьи 55 Закона № 61-ФЗ аптечными организациями осуществляется розничная торговля лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений или назначений специалистов в области ветеринарии.

Пунктом 2 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 381-ФЗ) установлено, что оптовая торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пунктом 3 ст.2 Закона № 381-ФЗ определено, что розничная торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Согласно нормам Гражданского кодекса продажа товаров в розницу оформляется договором розничной купли-продажи. Этот договор является публичным, то есть устанавливающим обязанности по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг, которые необходимо осуществить в отношении всех заинтересованных лиц. По такому договору продавец обязуется передать товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (статьи 426 и 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Согласно статье 493 ГК РФ договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Вместе с тем при реализации товаров оптом оформляется договор поставки или иной договор гражданско-правового характера, содержащий признаки договора поставки. В главе 30 ГК РФ приведены данные, которые должен содержать такой договор: стороны сделки, ассортимент товаров, порядок и форма расчетов, момент перехода права собственности на товар.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Принимая во внимание, что поставка осуществляется в медицинскую организацию для осуществления медицинской, в том числе, лечебной деятельности, не связанной с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, а также с учетом требования статей 53, 54 Закона №61-ФЗ реализация лекарственных средств медицинским организациям может осуществляться только производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти.

В Уставе БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» указано, что уставной деятельностью Учреждения является выполнение работ и оказание услуг в сфере здравоохранения (п.2.1). Предмет деятельности Учреждения – осуществление медицинской деятельности (п.2.2). Цели деятельности Учреждения - осуществление деятельности, направленной на оказание медицинской помощи, диагностики и профилактики заболеваний (п.2.3).

Лекарственные препараты БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» приобретало у ГУП УР «Фармация» для осуществления уставной деятельности – оказании услуг в сфере здравоохранения.

К заключенным договорам поставки приложены спецификации (с указанием количества препаратов); составлялись счета-фактуры, товарные накладные; оплата производилась в безналичной форме; в договорах предусмотрены сроки поставки товаров (п.1.6); в договорах предусмотрены порядок передачи товара, доставки.

Таким образом, правоотношения БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» и ГУП УР «Фармация» не могут признаваться розничной куплей-продажей, а являются правоотношениями по поставке товаров.

С учетом изложенного, вывод Комиссии УФАС по УР о том, что поставка лекарственных препаратов по заключенным между БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» и ГУП УР «Фармация» договорам должна осуществляться по оптовым надбавкам, без применения розничных надбавок признается судом обоснованным.

Постановлением РЭК УР от 09.11.2012 № 14/8 «О предельных размерах оптовых и предельных размерах розничных надбавок на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты», установлены предельные размеры оптовых и предельные размеры розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов. Для наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, включенных в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, установлены предельная оптовая надбавка - 55%, предельная розничная надбавка - 60%.

В соответствии с письмом БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» от 28.03.2018 №01-23/2689, БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» является посредником между ФГУП «Фармация» и неопределенным кругом лиц - потребителей медицинской услуги. Вследствие действий ГУП УР «Фармация» ущемляются интересы неопределенного круга потребителей-приобретателей медицинской услуги, составляющей услуги является использование наркотических препаратов.

В связи с тем, что препараты приобретались БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» у ГУП УР «Фармация» для оказания медицинской помощи пациентам, заключение договора на предложенных ГУП УР «Фармация» условиях (в том числе, касающихся цены препаратов) носило вынужденный характер, т.к. отказ БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» от заключения договоров поставки на предложенных ГУП УР «Фармация» условиях (в том числе, касающихся цены препаратов) мог привести к крайне неблагоприятным последствиям (отсутствие запаса лекарственных препаратов может привести к невозможности оказать БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» неотложную медицинскую помощь пациентам своевременно и в необходимом объеме, вплоть до смерти пациентов).

До начала дежурства определить точное количество пациентов, которым необходимо будет оказать медицинскую помощь, а также определить характер необходимой помощи, которую потребуется оказать, не представляется возможным, т.к. БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» не знает и не может знать, какие пациенты поступят в Учреждение в период дежурства, следовательно, круг потребителей (пациентов, которым потребуется оказание медицинской помощи) является неопределенным.

Суд поддерживает выводы Удмуртского УФАС России о том, что одновременное применение оптовой и розничной надбавки со стороны ГУП УР «Фармация» в правоотношениях с БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР», является необоснованным, составляет нарушение, предусмотренное п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции», т.к. в данном случае ущемляются интересы неопределенного круга лиц.

Довод заявителя о том, что действует государственная монополия на распределение НСПВ, данная деятельность является лицензируемым видом деятельности, что говорит об отсутствии нарушения со стороны ГУП УР «Фармация» судом не принимается по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 492 Гражданского кодекса РФ, по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии со ст. 506 Гражданского кодекса РФ, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно имеющимся документам (пояснениям, договорам поставки и др.), правоотношения между ГУП УР «Фармация» и БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» носят характер поставки.

Так, в договорах поставки указывается, что ГУП УР «Фармация» обязуется поставлять БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» лекарственные препараты для медицинского применения (п. 1.1). ГУП УР «Фармация» обязуется поставлять Товар в комплекте с документацией (п. 1.3), при поставке наркотических и (или) психотропных лекарственных препаратов БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» обязуется направлять заявки в установленных объемах (п. 1.4), определены сроки поставки (п. 1.6) и др.

В письме ГУП УР «Фармация» от 08.12.2017 №1239/ф «О заключении договора поставки лекарственных препаратов на 2018 год» ГУП УР «Фармация» прямо указывает, что направляет в адрес БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» форму договоров поставки лекарственных препаратов.

Исходя из вышеизложенного, между ГУП УР «Фармация» и БУЗ УР «ГКБ №6 МЗ УР» сложились правоотношения, касающиеся не розничной купли-продажи наркотических и (или) психотропных веществ, а поставки наркотических и (или) психотропных лекарственных препаратов.

Довод заявителя о том, что предприятие не занимает доминирующее положение на рынке также судом отклоняется как основанное на неверном толковании норм права.

Довод заявителя о том, что ему вменяется нарушение в части не участия в конкурентных закупках, отказ заключить договор является ошибочным. В оспариваемом решении не делается вывод, что не участие ГУП УР «Фармация» в конкурентных закупках либо отказ заключить договор, являются нарушением.

Довод заявителя, что на товарном рынке действуют как минимум две организации - ГУП УР «Фармация», ГУП УР «Аптеки Удмуртии». По мнению Заявителя, ГУП УР «Фармация» не составляют группу лиц с ГУП УР «Аптеки Удмуртии» суд признает необоснованным на основании следующего. ГУП УР «Фармация» и ГУП УР «Аптеки Удмуртии» составляют группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 2 части 1 статьи 9 Закона «О защите конкуренции», поскольку единоличным исполнительным органом обоих предприятий является одно и то же лицо.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 9 Федерального закона «О защите конкуренции», одним из признаков группы лиц является случай, когда юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо.

Согласно выпискам из ЕГРЮЛ (в отношении ГУП УР «Фармация», ГУП УР «Аптеки Удмуртии»), законным представителем - директором ГУП УР «Фармация», ГУП УР «Аптеки Удмуртии» является одно и то же лицо - ФИО7 (данный факт со стороны ГУП УР «Фармация» не оспаривается), следовательно, ГУП УР «Фармация» и ГУП УР «Аптеки Удмуртии» составляют одну группу лиц.

Довод заявителя о том, что при принятии решения не принимались во внимание доказательства и пояснения, представленные ГУП УР «Фармация» опровергаются текстом самого оспариваемого решения. Кроме того, заявителем не указано какие именно обстоятельства не были оценены антимонопольным органом.

Довод заявителя о том, что предприятие не имеет фактической возможности применять только оптовую надбавку без применения розничной надбавки опровергается также приказом от 29.12.2018 №394-ф, в котором указывается, что с 09.01.2019 применяется схема ценообразования на наркотические средства и психотропные вещества, которая не подразумевает применением розничной надбавки к наркотическим средствам и психотропным веществам.

Таким образом, действия ГУП УР «Фармация», выразившиеся в нарушении субъектом занимающим доминирующее положение на товарном рынке установленного порядка ценообразования при осуществлении оптовой поставки наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров путем применения одновременно оптовой и розничной торговой надбавки, что не предусмотрено действующим законодательством, и приводит к ущемлению интересов неопределенного круга потребителей - конечных получателей лекарственных средств.

Учитывая изложенное, суд считает обоснованным содержащийся в оспариваемом решении вывод антимонопольного органа о том, что ГУП УР «Фармация» допустило нарушение содержащегося в п.10 ч. 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции» запрета, выразившегося в совершении занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом действий, которые приводят к ущемлению интересов неопределенного круга потребителей - конечных получателей лекарственных средств.

Обжалуемое предписание выдано антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий и не нарушает прав и законных интересов заявителя, не создает препятствий для реализации заявителем его прав, имеет своей целью устранение допущенного нарушения требований законодательства, наличие которого установлено решением антимонопольного органа, признанного судом законным и обоснованным.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Указанные в ч.2 ст. 201 АПК РФ обстоятельства, судом по материалам дела не установлены.

Таким образом, оспариваемое решение и предписание об устранении нарушений соответствуют Закону «О защите конкуренции», оснований для признания их незаконными и удовлетворения требований заявителя в данной части не имеется.

Согласно ч.1 ст.14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Установленные решением Удмуртского УФАС России от 13.09.2018 №ММ06-06/2018-10 действия (бездействие) ГУП УР «Фармация» образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст.14.31 КоАП РФ.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Материалы дела не содержат доказательств принятия заявителем всех зависящих от него мер, направленных на недопущение нарушения, а также отсутствие у заявителя возможности для соблюдения положений действующего законодательства. Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях (бездействии) заявителя вины в совершении административного правонарушения.

Таким образом, наличие вменяемого заявителю состава административного правонарушения подтверждается.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено. Постановление о привлечении заявителя к административной ответственности вынесено в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности и в пределах компетенции административного органа.

Согласно ч.3 ст.4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Как указано в оспариваемом постановлении от 11.01.2019 обстоятельства смягчающие и отягчающие ответственность административным органом не установлено.

При этом штраф назначен в размере превышающем минимальный размер санкции, установленный ч.1 ст.14.31 КоАП РФ.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд признает необоснованным размер назначенного штрафа, превышающий минимальный размер санкции, установленный ч.1 ст.14.31 КоАП РФ в сумме превышающей 300 000 руб.

Кроме того, судом учтено, что правонарушение предприятием совершено впервые, предприятие осуществляет деятельность, направленную на достижение социальных функций, в частности отпуск лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения по бесплатным и льготным рецептам, изготовление всех видов лекарственных препаратов по рецептам врачей и требованиям медицинских организаций.

Оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным не имеется.

Как разъяснено в п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

С учетом изложенного, оспариваемое постановление признается судом незаконным и подлежащим изменению в части назначения наказания, с назначением заявителю наказания в виде штрафа в размере 300 000 руб.

Согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. С учетом принятого решения согласно ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении государственной пошлиной согласно статье 208 АПК РФ и статье 30.2 КоАП РФ не облагается.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования о признании незаконными решения и предписания Управления ФАС России по Удмуртской Республики от 13.09.2018 по делу №ММ 06-06/2018-10 отказать.

Постановление Управления ФАС России по Удмуртской Республики от 11.01.2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении ЕС06-07/2018-90А признать незаконным в части размера штрафа, назначив наказание в виде штрафа в сумме 300000 руб.

Решение может быть обжаловано в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме), через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья Е.В. Калинин