Постановление от 12 сентября 2023 г. по делу № А40-25442/2023

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-53213/2023

Дело № А40-25442/2023
г. Москва
12 сентября 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "УДЭП"

на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.06.2023 по делу № А40-25442/23,

по иску АО "УДЭП" (ИНН <***>)

к ООО "СиАрСиСи Рус" (ИНН <***>)

о взыскании задолженности по договору № М12-3-СДО-020-2022 от 31.01.2022 в размере 21 702 351 руб. 50 коп., убытков в размере 63 625 365 руб. 80 коп., процентов по статье 395 ГК РФ за период с 05.12.2022 по 06.02.2023 в размере 285 400 руб. 79 коп.,

по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения в размере 64 779 173 руб. 09 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 06.04.2023,

ФИО3 по доверенности от 21.07.2023,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 24.05.2023,

ФИО5 по доверенности от 20.01.2022.

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «УДЭП» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском с Обществу с ограниченной ответственностью «СиАрСиСи Рус» (далее – ответчик) о взыскании задолженности в размере 21 702 351 руб. 50 коп., убытков в размере 63 625 365 руб. 80 коп., процентов по статье 395 ГК РФ в размере 285 400 руб. 79 коп.

ООО «СиАрСиСи Рус» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском с встречным иском к АО «УДЭП» о взыскании неотработанного аванса в виде неосновательного обогащения в размере 64 779 173 руб. 09 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы 21.06.2023 по делу № А40-25442/2023 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и отказе в удовлетворении встречного иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указывает на неприменение судом первой инстанции положений статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ссылается на то, то судом первой инстанции не оценивались доказательства, подтверждающие объем выполненных истцом работ и их стоимость.

Обращает внимание на то, что суд первой инстанции не оценил доводы истца о недобросовестности в действиях ответчика.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, считает подлежащим отмене решение суда Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 31.01.2022 между истцом (субподрядчиком) и ответчиком (подрядчиком) был заключен договор № М12-3- СДО-020-2022 на выполнение комплекса строительно-монтажных и иных работ по строительству объекта: М-12 "Строящаяся скоростная автомобильная дорога Москва – Нижний Новгород – Казань», 5 этап км 347 – км 454, Нижегородская область (от пересечения с автомобильной дорогой федерального значения Р-158 "Нижний Новгород – Арзамас – Саранск – Исса – Пенза – Саратов" до пересечения с автомобильной дорогой регионального значения 22К–0162 "Работки – Порецкое")", на участке ПК 4223+00 — ПК 4273+00, ориентировочной ценой 1 711 489 787 руб. 10 коп. (пункт 7.1) вместе с тем не должна превышать цену, предусмотренную в сметах на строительство объекта, получивших положительное заключение Государственной экспертизы, в сроки, предусмотренные графиком производства работ (пункт 9.1, приложение № 23).

В соответствии с пунктом 1.3 договора, надлежащим результатом работ является построенный участок автомобильной дороги с благоустройством полосы отвода, выполненный в срок и в соответствии с условиями договора, проектной документацией, рабочей документацией со штампом «В производство работ», полученной от подрядчика, действующим законодательством, строительными и иными нормами и правилами, а также указаниями подрядчика, не противоречащими условиям договора.

По условиям пункта 1.2 договора, последний заключен на основании и в целях исполнения договора № ДСиР-2020-1152 от 21.09.2020, заключенного между подрядчиком и Государственной компанией «Автодор» (заказчиком).

Истец указал на выполнение работ по снятию растительного слоя, земляных работ (выемке и насыпи), снятию растительного слоя на временной дороге ценой 108 474 997 руб. 73 коп., факт выполнения работ обоснован актом (формы № КС-2) и справкой (формы № КС-3) № 1 от 09.11.2022, а также актами освидетельствования скрытых работ, подписанными в одностороннем порядке.

Задолженность в спорном размере формируется из разницы между стоимостью фактически выполненных работ и ранее произведенным ответчиком авансированием в размере 86 772 645 руб. 55 коп.

Исходя из буквального толкования положений статьи 753 ГК РФ, а также учитывая разъяснения, изложенные пункте 8 Информационного письма № 51, оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору только при наличии доказательств сдачи последнего заказчику.

Материалы дела содержат доказательства получения ответчиком спорных акта, справки и актов освидетельствования скрытых работ 01.12.2022, что следует из имеющегося в деле уведомления РПО № 69251977034298.

Из позиции истца следует, что им 15.11.2022 получен отказ ответчика от подписания акта и справки.

Уведомлением исх. № MKR5-S-3537-2022 от 06.12.2022 ответчиком в адрес истца для подписания направлен локальный сметный расчет (смета) № 01-02-01-01 (устройство земляного полотна), подготовленный на основании сметной документации, в том числе на основании инвентаризационной ведомости полевых работ на 08.08.2022, согласно которым стоимость выполненных последним работ по договору составляет 21 993 472 руб. 46 коп.

От подписания локального сметного расчета (сметы) истец отказался, поскольку стоимость работ, по мнению последнего, занижена в несколько раз (мотивированный отказ исх. № 876 от 12.12.2022).

На сумму задолженности истцом, применительно к пункту 1 статьи 395 ГК РФ, произведено начисление процентов за период с 05.12.2022 (дата получения претензии – 11.11.2022 + 15 рабочих дней (пункт 17.4 договора)) по 06.02.2023 в размере 285 400 руб. 79 коп., расчет представлен на странице 4 искового заявления.

Также, истцом ко взысканию заявлены убытки в размере 63 625 365 руб. 80 коп., мотивированное исполнением обязательств по договору за счет собственных средств, в то время как авансирование ответчиком производилось с нарушением сроков, кроме того, последним несвоевременно была предоставлена проектная документация, а также строительная площадка не была готова для осуществления всех необходимых работ своевременно.

В обоснование требования истцом указано на то, что в соответствии с графиком финансирования работ по объекту (приложение № 4) за период февраль – май 2022 г. предусмотрено авансирование работ в размере 30% от стоимости каждого вида работ, что составляет 149 583 024 руб. 40 коп., в то время как истцом перечислен аванс в размере 86 772 645 руб. 55 коп. (поступления от 28.02.2022 и от 23.05.2022), т.е. 58% от суммы авансовых платежей.

По причине нарушения ответчиком своих обязательств по оплате результата работ (пункт 8.1 договора), убытки истца формируются из следующих затратных статей: фонд оплаты труда, аренда техники (простой), содержание площадки, обслуживание банковской гарантии, судебные издержки (долговые обязательства), процент за пользование оборотными средствами компании, задолженность перед контрагентами с учетом простоев.

По мнению ответчика, с учетом условия, изложенного в абзаце пятом текста на русском языке пункта 21.8, договор считается расторгнутым с 20.09.2022.

Истцом в адрес ответчика направлялись также уведомления исх. № 815 от 11.11.2022 с сопроводительным исх. № 815/1 (с приложением акта (формы № КС-2) и справки (формы № КС-3) № 1 от 09.11.2022, исполнительной документации, актов сверок с контрагентами), исх. № 834 от 21.11.2022, исх. № 911 от 02.12.2022 и исх. № 876 от 12.12.2022.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из отказа от подписания акта о приемке выполненных работ от 15 ноября 2022г. №MKR5-S-3368-2022, ответчик отказался от подписания акта по форме КС-2 от 09.11.2022г. по причине: непредоставления субподрядчиком ежемесячного выполнения работ; отсутствие исполнительной документации; отклонение от графика производства работ.

Таким образом, отказ от подписания акта о приемке выполненных работ от 15 ноября 2022г. № MKR5-S-3368-2022 не содержит указание на наличие существенных недостатков в выполненных работах.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к необоснованному, выводу о наличии существенных недостатков в выполненных работах.

Относительно мотивов не подписания акта о приемке выполненных работ, изложенных Ответчиком в отказе от 15 ноября 2022г. №MKR5-S-3368-2022: непредоставления субподрядчиком ежемесячного выполнения работ; отсутствие исполнительной документации; отклонение от графика производства работ -судом данные основания не исследовались, данные обстоятельства не устанавливались.

Так, что касается не предоставления субподрядчиком ежемесячного выполнения работ и отсутствие исполнительной документации, суд апелляционной инстанции исходит из того, что не предоставление субподрядчиком ежемесячного выполнения работ и отсутствие исполнительной документации напрямую зависело от ответчика: истцом неоднократно запрашивалась рабочая документация, разъяснения по предоставленной документации, указывалось на несоответствия в предоставленной рабочей документации проекту.

Так, письмом исх. № 153 от 02.03.2022г., направленным в адрес ООО «СиАрСиСи Рус», у подрядчика запрашивались проект организации строительства и рабочая документация по объекту М-12.

Письмом исх. № 155 от 02.03.2022г., направленным в адрес ООО «СиАрСиСи Рус», у подрядчика запрашивались проект организации строительства и рабочая документация на МИС 3.8.

Письмом исх. № 202 от 10.03.2022г., направленным в адрес ООО «СиАрСиСи Рус», у подрядчика запрашивались ПОС и рабочая документация на устройство земляного полотна, ПОС и рабочая документация на временную дорогу. ПОС и рабочая документация на малые искусственные сооружения. Также в письме указано на то, что ранее перепиской от 02.03.2022 исх. №155 и 153, 154 от 02.03.2022г., исх. №144 от 28.02.2022г. в адрес ответчика направлялись на согласование проекты производства работ.

Письмом исх. № 213 от 11.03.2022г., направленным в адрес ООО «СиАрСиСи Рус», у подрядчика запрашивались ПОС и рабочая документация на временную дорогу №10 (ПК 16+40-ПК 64+40). Также в письме указано на то, что ранее перепиской от 02.03.2022 исх. №155 и 153, 154 от 02.03.2022г., исх. №144 от 28.02.2022г. в адрес ответчика направлялись на согласование проекты производства работ.

Письмом исх. № 216 от 11.03.2022г.. направленным в адрес ООО «СиАрСиСи Рус», у подрядчика запрашивались проектная документация, прошедшая экспертизу.

Письмом исх. № MKR5-S-619-2022 от 17 марта 2022г., полученным истцом от ООО «СиАрСиСи Рус», подтверждается, что запрашиваемая рабочая документация и проекты организации строительства находятся в разработке и будут переданы со штампом «В производство работ» до 22.03.2022г.

Письмом исх. № 535 от 20.06.2022г., направленным в адрес ООО «СиАрСиСи Рус», у подрядчика повторно запрошена утвержденная проектно-сметная документация по объекту М-12 на бумажном носителе, а также в электронном виде для подготовки формы КС-2, КС-3 по выполненным объемам.

Кроме того, только в июле 2022г. Истцу был выдан в электронном виде на электронную почту ПОС (проект организации строительства) по временной дороге, но не в полном объеме. К тому моменту истцом снятие растительного слоя на временной дороге уже было выполнено.

С учетом изложенного (отсутствием утвержденного проекта) Истец не мог своевременно сдавать работы к приемке, не мог передавать Ответчику исполнительную документацию и акты о приемке.

Указанным обстоятельствам судом первой инстанции не дана оценка.

Действительно, в договоре № М12-3-СДО-020-2022 от 31 января 2022 г. ответчик ООО «СиАрСиСи Рус» указал обязательное требование для подписания актов по форме КС-2 и КС-3: необходимость предоставления полного комплекта исполнительной документации (ИД).

Между тем, вследствие не предоставления ООО «СиАрСиСи Рус» утвержденного комплекта рабочей документации, в полном объеме и в соответствии с условиями контракта, оформляемая АО «УДЭП» документация (акты на скрытые работы) не подписывалась представителями заказчика АО «Невадорсервис», так как нет подписанного сигнального проекта со стороны ГК Автодор, что также подтверждается перепиской сторон (письмо исх. 535 от 20.06.2022г.).

Кроме того, в феврале 2022 года ООО «СиАрСиСи Рус» получило официальное заключение Главгоскспертизы и было осведомлено о значительном снижении расценок по сравнению с зафиксированными в договоре подряда. Между тем, ООО «СиАрСиСи Рус» намеренно скрывало этот факт, с целью выполнить заведомо убыточные работы силами АО «УДЭП».

В АО «УДЭП» новый Локальный сметный расчет (смета) № 01-02-01-01 был направлен только в декабре 2022г., после расторжения Договора со стороны ответчика. До декабря 2022г. ни уведомления об изменении цены контракта, ни подписанной уточненной Ведомости объемов и стоимости работ, ни заключения Дополнительного соглашения к Договору не имело места.

Таким образом, будучи осведомленным о существенном снижении цены контракта, ООО «СиАрСиСи Рус» отказывались рассматривать и подписывать акты выполненных работ и проводить оплату за выполнение СМР. Как следует из переписки сторон, Истец направлял исполнительную документацию, но ответчиком она не подписывалась.

Учитывая изложенное, отказ ответчика от подписания актов КС-2, КС-3 от 15.11.2022г. нельзя признать мотивированным по причине отсутствия возражений по объемам и стоимости выполненных работ: ранее ответчиком объемы выполненных работ и стоимость согласовывались, перепиской истца и ответчика подтверждается, что акты скрытых работ ответчик не подписывал по причине отсутствия утвержденного проекта, акты по форме КС-2 и КС-3 ответчик не подписывал из-за отсутствия направленной в адрес истца сметы. Кроме того, отказ ответчика от подписания актов КС-2, КС-3 от 15.11.2022г. не содержит сведений, в какой части ответчик признает выполнение истцом работ и на какую стоимость.

На основании изложенного, учитывая п. 4 ст. 753 ГК РФ, односторонний акт по форме КС-2 от 09.11.2022г. не может быть признан недействительным, поскольку мотивы отказа от подписания акта не обоснованы.

С учетом вышеизложенного, не подписание ответчиком форм КС-2 и Кс-3 от 09.11 2022г., не является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Кроме того, письмом исх. № MKR5-S-619-2022 от 17 марта 2022г., полученным истцом от ООО «СиАрСиСи Рус», подтверждается, что на октябрь месяц ответчик обладал всей необходимой информацией об объемах выполненных работ истцом.

В адрес подрядчика была повторно направлена исполнительная документация с претензией: исх. 815 от 11.11.2022 с сопроводительным исх. 815/1 (с приложением КС-2, КС-3, исполнительной документации, актов сверок с контрагентами), письмо исх. 834 от 21.11.2022, письмо исх. 911 от 02.12.2022, письмо исх. 876 от 12.12.2022.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что бремя доказывания объема и стоимости выполненных работ несет подрядчик.

Истец утверждает, что доказательства, подтверждающие объем выполненных истцом работ и их стоимость, судом не оценивались.

При сравнительном анализе Графика производства работ и объемов работ, указанных в КС-2 от 09.11.2022, работы выполнены в следующих объемах:

По графику снятие растительного слоя - 142,137 тыс.м3 (в КС-2 от 09.11.2022: снятие растительного слоя 1 80 тыс.м3, снятие растительного слоя на временной дороге - 27,91 тыс.м3). Земляные работы (выемка) - 663,95 тыс.м3 (в КС-2 от 09.1 1.2022 - 175,01 тыс.м3). Земляные работы (насыпь) - 476,09 тыс.м3 (в КС-2 от 09.1 1.2022- 6,38 тыс.м3).

То есть по позиции «снятие растительного слоя» произошло превышение объемов выполненных работ, земляные работы: выемка и насыпь - сделаны в меньшем объеме. При этом ответчик объем выполненных работ не оспаривал.

Более того, Письмом исх. № 331 от 20.04.2022г., направленным в адрес ООО «СиАрСиСи Рус», подтверждается направление в адрес ответчика ведомостей подсчета объемов снятия ПРС и выемки земляного полотна, подтверждённая ООО «СиАрСиСи Рус».

В приложении к указанному письму приложены две ведомости:

1. Ведомость подсчета объемов снятия ПРС и выемки земляного полотна, подписанная со стороны представителей ООО «СиАрСиСи Рус» на март 2022г., подтверждает объем снятого ПРС и выемки на март 2022 - снятие ПРС на март 2022 - 72 897,17 мЗ - стоимостью 16 438 603,42 руб., выемка 39 992,21 мЗ стоимостью 13 718 767,75 руб., снятие ПРС на временной дороге 27 910,96 мЗ стоимостью 6 294 033. 12 руб. В указанной Ведомости имеется оговорка по объему работ, принятому Ответчиком:

«Фактический объем выемки, выполненный силами CRCC, составляет 19 997 м3. Проектный объем снятия ПРС, выполненные силами CRCC, составляет 4 547,9 м3. Объем подтверждаю с % выполнения CRCC".

Между тем, даже с учетом данной оговорки на март 2022г. Истцом были выполнены работы на март 2022 г. на общую сумму 27 945 597,23 рубля.

Кроме того, Ведомость подсчета объемов снятия ПРС и выемки земляного полотна, подписанная со стороны представителей ООО «СиАрСиСи Рус», в части снятия ПРС на временной дороге 27 910,96 мЗ стоимостью 6 294 033,12 руб. подтверждает этот же объем и стоимость, указанную в КС-2 от 09.11.2022: снятие растительного слоя 180 тыс.м3. снятие растительного слоя на временной дороге - 27,91 тыс.м3 стоимостью 6 294 042, 14 руб.).

2.Ведомость подсчета объемов снятия ПРС и выемки земляного полотна за март-апрель 2022 года, приложенная к вышеуказанному письму № 331.

Так, в указанной Ведомости за март — апрель 2022 года, при определении объема снятия ПРС указано выполнение, а также запланированный к выполнению объем:

- на март 2022г. объем снятия ПРС указан в значении 33 351,20 м3, на апрель 2022г. объем снятия ПРС составил 91 729,0 м3; на общую сумму 20 685 256.42 руб. То есть общий объем снятия ПРС за март-апрель 2022г. (с учетом сделанного и с учетом запланированного) составлял 125 080,2 м3 (в КС-2 от 09.11.2022: снятие растительного слоя 180 тыс.м3 на ноябрь 2022г.).

- на март 2022г. объем выемки, выполненной Истцом, составил 59 541,18 м3, на апрель 2022г. объем выемки, планируемой к выполнению Истцом, составляет 98 689,6 м3. То есть общий объем выемки на март-апрель 2022г. (с учетом сделанного и с учетом запланированного) составлял 158 230,78 м3 (в КС-2 от 09.11.2022- 175,01 тыс.м3 на ноябрь 2022г.).

Ведомость подсчета объемов снятия ПРС и выемки земляного полотна за март — апрель 2022 года, указывает, что субподрядчик - АО «УДЭП» выполнил работ на сумму 27 945 597,23 рубля на март 2022г., а также в апреле 2022г. выполнит работы на сумму 33 854 342,04 руб., итого, общая стоимость работ на март - апрель определена в сумме 54 539 343,04 руб.

Ответчиком не было заявлено о завышении цены или объемов выполнения, указанных в Ведомости подсчета объемов снятия ПРС и выемки земляного полотна за март — апрель 2022 года.

Учитывая изложенное, указанными документами подтверждается, что на март 2022г. выполнение работ АО «УДЭП» уже составляло 27 945 597,23 рубля, планируемый объем на апрель 2022г. - 33 854 342,04 руб., итого, общая стоимость работ на март - апрель определена в сумме 54 539 343,04 руб.

С учетом вышеизложенного, позиция суда о том, что АО «УДЭП» выполнило работы на сумму 21 993 472,46 руб., не обоснована и опровергается вышеизложенным.

Стоимость работ по КС-2 от 09.1 1.2022 была определена исходя из графика производства работ и финансирования (стоимостные показатели присутствуют в этих графиках).

Эта же стоимость по снятию ПРС и выемке подтверждается Ведомостью подсчета объемов снятия ПРС и выемки земляного полотна, подписанная со стороны представителей ООО «СиАрСиСи Рус», которая является приложением к Письму исх. № 331 от 20.04.2022г., полученным истцом от ООО «СиАрСиСи Рус».

Так, в Ведомости подсчета объемов снятия ПРС и выемки земляного полотна, подписанной со стороны представителей ООО «СиАрСиСи Рус», указана стоимость снятия ПРС 225 504 руб. за 1000 мЗ, выемка земляного полотна указана в размере 343 036 руб. за 1000 мЗ - указанная стоимость соответствует той, что содержится в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 09.11.2022г.

Эта же стоимость: стоимость снятия ПРС 225 504 руб. за 1000 мЗ, выемка земляного полотна указана в размере 343 036 руб. за 1000 мЗ - содержатся и в Ведомости подсчета объемов снятия ПРС и выемки земляного полотна за март — апрель 2022 года - указанная стоимость соответствует той, что содержится в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 09.11.2022г.

Встречные исковые требования основаны на Локальном сметном расчете (смете) № 01-02-01-01, где указано на выполнение Истцом работ на сумму 21 993 472,46 руб. (при том, что Ведомостями подтверждается иное).

После расторжения Договора (после 20.09.2022) после прекращения обязательств по Договору, Истцу был направлен Локальный сметный расчет (смета) № 01-02-01-01 в декабре 2022г., соответственно, после прекращения Договора значительное снижение расценок в Локальном сметном расчете (смете) № 01-02-01-01 по сравнению с зафиксированными в Договоре, не может распространяться на прекращенные между Истцом и Ответчиком правоотношения.

Согласно п. 7.1 цена Договора определена ориентировочно. При этом цена Договора не должна превышать цену, установленную в сметах на строительство Объекта, получивших положительное заключение Государственной экспертизы.

Между тем, Ответчик подтверждал стоимость работ, указанную в графике производства работ и финансирования, зная о существенном изменении цены.

Кроме того, материалы дела не содержат доказательств изменения цены Договора в результате прошедшей экспертизы проекта, сметы на строительство Объекта, получившие положительное заключение Государственной экспертизы, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, удовлетворяя встречный иск, суд не проверил расценки, содержащиеся в Локальном сметном расчете (смете) № 01-02-01-01.

Учитывая изложенное, Истцом подтверждалось выполнение работ и их стоимость, судом данные доказательства в оспариваемом решении не оценены. С учетом того, что акт по форме КС-2 от 09.11,2022г. не мотивированно не подписан Ответчиком, первоначальный иск подлежал удовлетворению по цене, указанной в Договоре, подтвержденной Ответчиком Ведомостью подсчета объемов снятия ПРС и выемки земляного полотна, подписанной со стороны представителей ООО «СиАрСиСи Рус».

С учетом не подписания акта по форме КС-2 от 09.11.2022г., с учетом не подписания исполнительной документации (актов на скрытые работы) со стороны АО «Невадорсервис» и Ответчиком, а также учитывая специфику выполненных работ: снятие почвенно-растительного слоя, осуществление выемки и насыпи земляного полотна, учитывая, что на участке производства работ уже уложена дорожная одежда, экспертизу объема выполненных работ провести не представляется возможным.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ определено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Однако при рассмотрении дела ходатайство о проведении экспертизы при наличии односторонних актов субподрядчиком (истцом) не было заявлено, поскольку провести экспертизу по работам, с учетом закрытия их иными работами не представляется возможным.

Между тем, как указывалось ранее, отказ от подписания КС-2 не содержит ссылки на недостатки выполненной Истцом работы, а экспертиза объема выполненной работы не возможна в силу ее специфики.

Соответственно, вывод суда о недоказанности выполнения работ Истцом при отсутствии ходатайства о проведении экспертизы, не обоснован и не соответствует вышеизложенным доказательствам.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 № 12888/1 1 по делу № А56-30275/2010, в силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела в силу указания стороны или по собственной инициативе выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (ст. 56 ГПК РФ, ст. 65 АПК РФ).

Как указал Верховный суд РФ (п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Проверка добросовестности осуществляется как при наличии обоснованного заявления стороны спора, так и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если другие стороны на них не ссылались. При установлении недобросовестности одной из сторон суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения применяет меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (абзацы 4 - 5 пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Таким образом, наличие в действиях ответчика признаков недобросовестного поведения и злоупотребления правом может послужить основанием для удовлетворения исковых требований (Определение Верховного Суда РФ от 22.01.2021 N 309-ЭС20-22423 по делу N А60-65079/2019, Определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 03.11.2020 по делу N88-16263/2020).

Как неоднократно указывал Верховный суд РФ, например, в Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 17.01.2017 N 36-КГ16-26, из приведенных правовых норм и акта их толкования следует, что в случае очевидного отклонения действий участников гражданского оборота от добросовестного поведения, суд обязан дать надлежащую правовую оценку таким действиям и при необходимости вынести этот вопрос на обсуждение сторон.

Ответчик, подтверждая выполнение на март 2022г., планируемое выполнение на апрель 2022г, подтверждая стоимость выполнения, указанную в Договоре, в последующем меняет свою позицию относительно объема выполненной Истцом работы и ее стоимости, его поведение является явным злоупотреблением правом (ст. 10 ГК РФ).

Так, Ответчик подтверждал на протяжении срока действия Договора стоимость, указанную в графике производства работ и финансирования: в Ведомости подсчета объемов снятия ПРС и выемки земляного полотна на март 2022, в Ведомости подсчета объемов снятия ПРС и выемки земляного полотна за март — апрель 2022.

Кроме того, недобросовестное поведение Ответчика выразилось в том, что Истец неоднократно запрашивал проектно-сметную документацию у Ответчика: напр., письмом исх. № 479 от 02.06.2022г. письмом исх. № 530 от 17.06.2022г., и до декабря 2022г. запрошенная истцом утвержденная проектно-сметная документация по объекту М-12 ответчиком не предоставлялась.

Кроме того, Ответчик не принимал исполнительную документацию по причине отсутствия утвержденного проекта, рабочую документацию предоставлял несвоевременно, что не позволило Истцу предъявлять выполнение работ ежемесячно.

Учитывая вышеизложенное, Ответчик действовал недобросовестно, в защите принадлежащего ему права должно быть отказано (ст. 10 ГК РФ).

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что с ООО "СиАрСиСи Рус" (ИНН <***>) в пользу "УДЭП" (ИНН <***>) подлежит взысканию задолженность в размере 21.702.351 руб. 50 коп. и проценты по статье 395 ГК РФ в размере 285.400 руб. 79 коп., а в удовлетворении встречного иска следует отказать.

Решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования о взыскании с ответчика убытков в размере 63 625 365 руб. 80 коп., подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, обязательными условиями наступления которой является наличие нарушения права (реального ущерба или упущенной выгоды), наличие вины причинителя вреда, а также причинной связи между двумя этими элементами.

Отсутствие хотя бы одного из вышеуказанных элементов исключает наступление этого вида ответственности.

При этом размер реального ущерба или упущенной выгоды, а также наличие причинной связи подлежит доказыванию заявителем – истцом.

Согласно статье 393 ГК РФ лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, а также причинную связь между нарушением права и возникшими убытками.

Вред (убытки) подлежащие возмещению при наличии состава правонарушения, включающего в себя одновременно следующие элементы: противоправность действий, наличие и размер убытков, прямую связь между противоправными действиями и возникновением убытков, вины причинителя вреда.

Отсутствие одного из элементов этого состава правонарушения, исключает применение ответственности за причиненный вред.

Исходя из представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что убытки, заявленные истцом ко взысканию и выразившиеся в несении расходов в рамках заключения договоров с иными лицами, несостоятельны, поскольку не доказаны необходимость и целесообразность несения соответствующих расходов для исполнения спорного договора и наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникновением убытков, с учетом доказанности ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору, понесены на свой предпринимательский риск.

Таким образом, апелляционная коллегия на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2023 по делу № А40-25442/2023 подлежит отмене, с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении первоначального иска в части и отказе в удовлетворении встречного иска.

Судебные расходы по оплате госпошлины подлежат распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 части 1 статьи 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2023 по делу № А40-25442/23 отменить.

Первоначальные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "СиАрСиСи Рус" (ИНН <***>) в пользу "УДЭП" (ИНН <***>) задолженность в размере 21.702.351 руб. 50 коп., проценты по статье 395 ГК РФ в размере 285.400 руб. 79 коп., 51.365 руб. госпошлины по иску, 3.000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе. В остальной части первоначального иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать в полном объеме.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: Е.В. Бодрова

Судьи: Е.Е. Кузнецова

А.Б. Семёнова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.