Постановление от 4 сентября 2023 г. по делу № А40-11225/2023

1105/2023-243537(2)



ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 09АП-38541/2023

Дело № А40-11225/23
г. Москва
04 сентября 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2023 года Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей: Лепихина Д.Е., Суминой О.С., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «НПО Полифлок», ООО «Полиимпорт», ООО «ТД «Полифлок» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.04.2023 по делу № А40-11225/23

по заявлению ООО «НПО Полифлок»; ООО «Полиимпорт», ООО «ТД «Полифлок» к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО «ТД Токем»

о признании незаконными предупреждений при участии:

от заявителей: 1) ФИО2 дов. от 20.02.2023, 2-3 не явились, извещены; от заинтересованного ФИО3 дов. от 08.12.2022; лица:

от третьего лица: не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «НПО Полифлок» (далее – Заявитель-1, ООО «НПО Полифлок», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – Заинтересованное лицо, ФАС России, Антимонопольный орган) о признании незаконным предупреждения ФАС России от 29.12.2012 № МШ/118588/22 (дело № А40-11225/2023).

Общество с ограниченной ответственностью «ТД «Полифлок» (далее – Заявитель2, ООО «ТД «Полифлок», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – Заинтересованное лицо, ФАС России, Антимонопольный орган) о признании незаконным предупреждения ФАС России от 29.12.2012 № МШ/118581/22 (дело № А40-11224/2023).

Общество с ограниченной ответственностью «ПолиИмпорт» (далее – Заявитель-3, ООО «ПолиИмпорт», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с

заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – Заинтересованное лицо, ФАС России, Антимонопольный орган) о признании незаконным предупреждения ФАС России от 29.12.2012 № МШ/118574/22 (дело № А40-11227/2023).

Определением от 17.02.2023 в рамках дела № 11277/23 указанные дела были объедены в одно производство в рамках дела № А40-11225/2023.

Таким образом, в рамках настоящего дела рассматриваются требования ООО «НПО Полифлок», ООО «ТД «Полифлок», ООО «ПолиИмпорт» к ФАС России о признании недействительными предупреждений от 29.12.2022 № МШ/118588/22, № МШ/118581/22 и № МШ/118574/22.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено «ТД Токем».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2023 в удовлетворении заявлений ООО «НПО Полифлок», ООО «ТД «Полифлок», ООО «ПолиИмпорт» отказано.

ООО «НПО Полифлок», ООО «ТД «Полифлок», ООО «ПолиИмпорт» обратились с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заявителей при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ООО «НПО Полифлок», ООО «ТД «Полифлок», ООО «ПолиИмпорт» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156,266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и

действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в ФАС России поступило заявление ООО «ТД «Токем» (рег. № 161617/22 от 26.09.2022) о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО «ПолиИмпорт», ООО «ТД «Полифлок» и ООО «НПО Полифлок».

По мнению ООО «ТД «Токем» в действиях указанных хозяйствующих субъектов по введению в заблуждение организаторов торгов в части страны производства ионообменных смол, подлежащих поставке по результатам закупочных процедур содержатся признаки недобросовестной конкуренции, запрет на которую предусмотрен статьей 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения поступивших материалов и ряда запросов информации ФАС России установлено следующее.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами» (далее – Постановление) установлен приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения конкурса, аукциона и иных способов закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), по отношению к товарам, происходящим из

иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами (далее - приоритет).

Так, согласно пункту 2 указанного Постановления при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения конкурса или иным способом, при котором победитель закупки определяется на основе критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, указанных в документации о закупке, или победителем в котором признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора, оценка и сопоставление заявок на участие в закупке, которые содержат предложения о поставке 4 товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами, по стоимостным критериям оценки производятся по предложенной в указанных заявках цене договора, сниженной на 15 процентов, при этом договор заключается по цене договора, предложенной участником в заявке на участие в закупке.

Таким образом, участник торгов, предлагающий к поставке товар российского производства получает преимущество перед другими участниками закупки.

Согласно материалам заявления ООО «ПолиИмпорт» на основании контрактов от 03.06.2019 № CS-PI2019 c Компанией CROWN STEP ENTERPRISE LIMITED и от 04.05.2022 № EA-PI2022 с Компанией E&A; (CHINA) UNION International Trade Co.,LTD закупает у китайских производителей ионообменные смолы (сульфированный сополимер, в том числе в Na и H формах). Из указанной ионообменной смолы ООО «НПО Полифлок» путем просеивания через роторное сито получает итоговую продукцию (катионит), которую в последующем ООО «ТД «Полифлок» и ООО «ПолиИмпорт» реализуют путем участия в закупочных процедурах проводимых в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». При этом у ООО «НПО Полифлок» отсутствуют лицензии на осуществление взрывопожароопасной деятельности.

В 2020-2022 годах ООО «ПолиИмпорт» и ООО «ТД «Полифлок» были признаны победителями в следующих закупочных процедурах на закупку ионообменной смолы катионита КУ-2-8 (сульфированный сополимер стирола и дивинилбензола):

ООО «ПолиИмпорт»: закупка № 31908719995 (2020 год), закупка № 31908706431 (2020 год), закупка № 32009644020 (2020 год), закупка № 32211038895 (2022 год), закупка № 32110994565 (2022 год).

ООО «ТД «Полифлок»: закупка № 32211598559 (2022 год), закупка № 32211120588 (2022 год), закупка № 32110983351 (2022 год).

Продукция, являющаяся предметом рассмотрения ФАС России, поименована в паспортах качества компаний производителей (Китай) как смолы ионообменные сульфированный сополимер (в Na-форме и H-форме), аналогично указанный товар поименован в таможенных декларациях.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что продукция, поставляемая из Китая, является не просто ионообменной смолой, а ее конкретными марками. Научная литература подтверждает данные доводы, указывая, что технология производства сульфированного сополимера стирола и дивинилбензола (катионита) включает в себя следующие основные этапы:

- сополимеризация стирола с дивинилбензолом; - сушка, рассев сополимера, процесс предварительного набухания; - сульфирование сополимера стирола и дивинилбензола (создание ионита). Далее уже готовый продукт (катионит) промывают, удаляют влагу и фасуют. Все указанные стадии осуществляются на территории Китая.

Вместе с тем для улучшения качества импортируемой ООО «ПолиИмпорт» продукции ООО «НПО Полифлок» осуществляет рассев и повторную фасовку ионообменных смол.

Согласно пункту 2.1 Правил определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств, утвержденных соглашением от 20.11.2009 (далее - Правила определения страны происхождения товара), страной происхождения товара считается государство - участник Соглашения, на территории 5 которого товар был полностью произведен или подвергнут достаточной обработке/переработке для придания товару его характерных свойств.

ФАС России установлено, что из Китая поставляется продукция, обладающая всеми характерными свойствами ионообменных смол.

Одновременно подпунктом «к» пункта 3.1 Правил определения страны происхождения товара установлено, что просеивание через сито или решето, сортировка, классифицирование, отбор, подбор не отвечают критерию достаточной обработки/переработки товара в понимании указанного нормативного акта.

Таким образом, как верно счёл суд первой инстанции, ФАС России правомерно пришла к выводу о том, что производимые ООО «НПО Полифлок» действия по рассеву сульфированного сополимера стирола дивинилбензола не является переработкой, позволяющей определить в качестве страны производства указанных товаров Российскую Федерацию, но улучшают ее эксплуатационные свойства в соответствии с потребностями заказчиков.

В соответствии с пунктом 3 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция – любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, а именно:

- осуществление действий хозяйствующим субъектом - конкурентом;

- направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

- противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации.

Кроме того, подлежат доказыванию специальные признаки нарушения, установленные статьями 14.1-14.7 Закона о защите конкуренции.

По результатам анализа материалов заявления ФАС России в действиях Заявителей установлены все признаки недобросовестной конкуренции: Направленность действий ООО «ПолиИмпорт», ООО «НПО Полифлок» и ООО «ТД «Полифлок» на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности выражается в умышленном введении в заблуждение относительно степени переработки импортируемого из Китая товара с целью использования приоритета товаров российского происхождения, установленного Постановлением.

При этом, указанные лица не неся издержек, связанных с производством (организация производства, найм сотрудников, аренда помещения для производства, приобретение оборудования, оформление необходимых для производства и утилизации отходов лицензий, прохождение регулярных проверок государственных органов и т. д.), получают предусмотренную Постановлением преференцию для товаров Российской Федерации в виде снижения цены договора на 15%.

Рассматриваемые действия Обществ противоречат статье 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (заключена в г. Париже 20.03.1883), согласно которой актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, а также Правилам определения страны происхождения товара.

Данными действиями добросовестным участникам рынков могут быть причинены убытки в виде упущенной выгоды, в связи с тем, что в рассматриваемых конкурсных процедурах, при прочих равных условиях, в случае сообщения ООО «ПолиИмпорт» и ООО «ТД «Полифлок» достоверной информации о стране происхождения ионообменных смол ООО «ТД «Токем» или иные лица могли бы быть признаны победителями.

Таким образом, ФАС России установила в действиях ООО «ПолиИмпорт», ООО «НПО Полифлок» и ООО «ТД «Полифлок» все признаки нарушения пункта 3 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

В связи с изложенным ФАС России Заявителям были выданы оспариваемые предупреждения от 29.12.2022 № МШ/118574/22, № МШ/118588/22, № МШ/118581/22 о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившихся в введении в заблуждение в отношении места производства реализуемых ими ионообменных смол (катионита КУ28).

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Согласно частям 2, 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции Предупреждение выдается лицам, в случае выявления признаков нарушения статьи 14.2 Закона о защите конкуренции и должно содержать:

1) выводы о наличии оснований для его выдачи;

2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение;

3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения либо ликвидацию или прекращение осуществления видов деятельности унитарного предприятия, которое создано или осуществляет деятельность с нарушением требований настоящего Федерального закона, а также разумный срок их выполнения.

Предупреждение № МШ/118574/22 содержит указание «ФАС России установлено, что ООО «ПолиИмпорт» в ходе закупочных процедур по приобретению ионообменных смол систематически представляет не соответствующие действительности сведения о стране производства реализуемых им ионообменных смол (катионита КУ-2-8), так как из Китая поставляется продукция, обладающая всеми характерными свойствами ионообменных смол».

Предупреждение № МШ/118581/22 содержит указание «ФАС России установлено, что ООО «ТД «Полифлок» в ходе закупочных процедур по приобретению ионообменных смол систематически представляет не соответствующие действительности сведения о стране производства реализуемых им ионообменных смол 7 (катионита КУ-2-8), так как из Китая поставляется продукция, обладающая всеми характерными свойствами ионообменных смол».

Предупреждение № МШ/118588/22 содержит указание «ФАС России установлено, что ООО «НПО Полифлок» распространяет не соответствующие действительности сведения о стране производства реализуемых им ионообменных смол (катионита КУ-28), так как из Китая поставляется продукция, обладающая всеми характерными свойствами ионообменных смол».

В рассматриваемых предупреждениях содержится норма антимонопольного законодательства, признаки нарушения которой выявлены ФАС России в действиях лиц, которым выдано предупреждение.

Так, все три предупреждения содержат указание на то, что действия Заявителей, связанные с введением в заблуждение в отношении места производства реализуемых ими ионообменных смол (катионита КУ-2-8) содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 3 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

Обжалуемые предупреждения содержат перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Предупреждение № МШ/118574/22 содержит указание на необходимость осуществления ООО «ПолиИмпорт» следующих действий: прекращения распространения не соответствующих действительности сведений о месте производства ионообменных смол, реализуемых ООО «ПолиИмпорт»; направления лицам, с которыми ООО «ПолиИмпорт» на дату выдачи настоящего предупреждения заключены контракты в рамках участия в закупочных процедурах (в том числе закупках №№ 31908719995, 31908706431, 32009644020, 32211038895, 32110994565) информации, содержащей полные и достоверные сведения о стране происхождения ионообменных смол (катионита КУ-2-8), реализуемых ООО «ПолиИмпорт»; направления лицам, осуществляющим размещение закупок, в рамках которых ООО «ПолиИмпорт» на дату выдачи настоящего предупреждения поданы заявки, содержащие не соответствующие действительности сведения о стране происхождения ионообменных смол (катионита КУ-2-8), реализуемых ООО «ПолиИмпорт», информации, содержащей полные и достоверные сведения о стране происхождения ионообменных смол (катионита КУ-2-8), реализуемых ООО «ПолиИмпорт».

Предупреждение № МШ/118581/22 содержит указание на необходимость осуществления ООО «ТД «Полифлок» следующих действий: прекращения распространения не соответствующих действительности сведений о месте производства ионообменных смол, реализуемых ООО «ТД «Полифлок»; направления лицам, с которыми ООО «ТД «Полифлок» на дату выдачи настоящего предупреждения заключены контракты в рамках участия в закупочных процедурах (в том числе закупках №№ 32211598559, 32211120588, 32110983351) информации, содержащей полные и достоверные сведения о стране происхождения ионообменных смол (катионита КУ-2-8), реализуемых ООО «ТД «Полифлок»; направления лицам, осуществляющим размещение закупок, в рамках которых ООО «ТД «Полифлок» на дату выдачи настоящего предупреждения поданы заявки, содержащие не соответствующие действительности сведения о стране происхождения ионообменных смол (катионита КУ-2-8), реализуемых ООО «ТД «Полифлок», информации, содержащей полные и достоверные сведения о стране происхождения ионообменных смол (катионита КУ-2-8), реализуемых ООО «ТД «Полифлок».

Предупреждение № МШ/118588/22 содержит указание а необходимость осуществления ООО «НПО Полифлок» следующих действий: прекращения распространения не соответствующих действительности сведений о месте производства ионообменных смол, реализуемых ООО «НПО Полифлок»; направления лицам, осуществляющим закупку ионообменных смол (катионит КУ-2-8) у ООО «НПО

Полифлок» информации, содержащей полные и достоверные сведения о стране происхождения ионообменных смол (катионита КУ-2-8), реализуемых ООО «НПО Полифлок». Срок выполнения данных предупреждений составлял 10 рабочих дней с момента их получения.

Содержащийся в предупреждениях перечень действий соразмерен выявленным признакам нарушений, направлен на прекращение нарушений и устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, исполним в указанный в предупреждениях срок.

Кроме того, в соответствии с частью 5 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции указанный срок может быть продлен антимонопольным органом по мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено.

Таким образом, предупреждения от 29.12.2022 № МШ/118574/22, № МШ/118588/22, № МШ/118581/22 о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, содержат всю предусмотренную законодательством Российской Федерации информацию, необходимую для их выполнения.

Довод ООО «НПО Полифлок» о том, что ФАС России в качестве объективной стороны правонарушения указывает действия, которые ООО «НПО Полифлок» не совершало не соответствует действительности.

При этом цитата, приведенная ООО «НПО Полифлок», не соответствует тексту выданного ФАС России предупреждения от 29.12.2022 № МШ/118588/22. Так, согласно тексту предупреждения: «ФАС России установлено, что ООО «НПО Полифлок» распространяет не соответствующие действительности сведения о стране производства реализуемых им ионообменных смол (катионита КУ-2-8), так как из Китая поставляется продукция, обладающая всеми характерными свойствами ионообменных смол. В связи с наличием в действиях ООО «НПО Полифлок», связанных с введением в заблуждение в отношении места производства реализуемых им ионообменных смол (катионита КУ-2-8), признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 3 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции...».

ФАС России при рассмотрении Заявления было установлено, что ООО «НПО Полифлок» осуществляет переработку импортированной из Китая ионообменной смолы (катионита) и реализует ее ООО «ПолиИмпорт» и ООО «ТД «Полифлок» с целью последующего участия указанных хозяйствующих субъектов в закупочных процедурах.

Вместе с тем все документы, являющиеся в рамках участия в закупочных процедурах подтверждением страны происхождения поставляемой ионообменной смолы, оформлены на ООО «НПО Полифлок» как производителя указанной продукции (свидетельства производителя продукции, паспорта качества, паспорта безопасности химической продукции).

При этом ООО «НПО Полифлок» на каждую закупочную процедуру, в которой участвуют ООО «ПолиИмпорт» и (или) ООО «ТД «Полифлок», оформляет свидетельство производителя продукции, согласно которому страна происхождения предлагаемых к поставке определяется как Российская Федерация.

Таким образом, действия ООО «ПолиИмпорт» и ООО «ТД «Полифлок» по участию в закупочных процедурах с продукцией, заявляемой как произведенной в Российской Федерации, возможна только благодаря наличию вышеуказанных документов.

Остальные доводы Заявителей свидятся к необходимости оценки ФАС России доказательств, содержащихся в материалах заявления, по существу, которая, как было

указано ранее на стадии рассмотрения антимонопольным органом заявления о нарушении антимонопольного законодательства не может быть осуществлена.

Выдача предупреждения, как результат рассмотрения заявления, предполагает установление в действиях хозяйствующего субъекта лишь признаков нарушения антимонопольного законодательства, которые были установлены ФАС России.

Кроме того, согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 по делу № А43-26473/2012 суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Так, Заявители указывают на наличие производственных мощностей, кадровых ресурсов, исходного сырья, технологических документов на производство ионообменных смол в качестве доказательства осуществления ими производства ионообменной смолы КУ-2-8. В подтверждение этого Заявители также ссылаются на экспертное заключение ООО «Экспертиза-Сервис» от 02.10.2020.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, ни один из вышеуказанных факторов не может безоговорочно свидетельствовать о том, что осуществляемые ООО «НПО Полифлок» действия по обработке исходного сырья, импортируемого из Китая, достаточны для признания товара произведенным в Российской Федерации в соответствии с Правилами определения страны происхождения товара.

Заявители также указали на то, что отсутствие у них лицензии на производство ионообменной смолы не означает отсутствие такого производства.

Вместе с тем, как было описано ранее и подтверждается научной литературой, технология производства сульфированного сополимера стирола и дивинилбензола (катионита) включает в себя следующие основные этапы:

- сополимеризация стирола с дивинилбензолом;

- сушка, рассев сополимера, процесс предварительного набухания;

- сульфирование сополимера стирола и дивинилбензола, путем настаивания сополимера в серной кислоте с добавлением сульфата серебра (создание ионита).

Далее уже готовый продукт (катионит) промывают, удаляют влагу и фасуют. Все указанные стадии требуют получения соответствующих разрешений и лицензий и, согласно материалам заявления, осуществляются на территории Китая, в связи с чем есть основания полагать, что производимая ООО «НПО Полифлок» доработка китайской продукции не отвечает критериям достаточности переработки для целей определения в качестве страны производства итоговой продукции Российской Федерации.

Суд первой инстанции правильно указал, что предупреждение является ненормативным актом антимонопольного органа, позволяющим хозяйствующему субъекту в добровольном порядке до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства прекратить действия, содержащие признаки нарушения антимонопольного законодательства, исключая возможность последующего привлечения его к административной ответственности.

Исходя из этого, целью предупреждения является обращение антимонопольным органом внимания хозяйствующего субъекта на конкретные совершенные им действия, путем доведения до него оценки рассматриваемых действий и предложения путей прекращения и устранения их последствий.

Таким образом, лицо, которому выдано предупреждение, либо признает свою неправоту и выполняет предупреждение, освобождаясь от административной ответственности и затрат на представителя в деле о нарушении антимонопольного законодательства, либо отказывается от его выполнения и, после возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства

приобретает возможность ознакомления с материалами дела, формирования исходя из них своей позиции, представления новых доказательств. Само по себе невыполнение хозяйствующим субъектом предупреждения антимонопольного органа не влечет за собой последствий в виде административной ответственности.

Таким образом, единственным последствием невыполнения предупреждения является возбуждение и рассмотрение Комиссией ФАС России дела о нарушении антимонопольного законодательства, в процессе которой ответчик будет пользоваться всеми правами, лица, участвующего в деле, предусмотренными Законом о защите конкуренции. При рассмотрении данного дела Комиссией ФАС России будут всесторонне проанализированы и оценены все доказательства и доводы лиц, участвующих в деле и исходя из этого будет принято соответствующее решение.

При указанных обстоятельствах ФАС России установило все признаки недобросовестной конкуренции, запрет на которую предусмотрен пунктом 3 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, в связи с чем имело все основания для выдачи предупреждений, содержание оспариваемых актов соответствует требованиям законодательства Российской Федерации, предупреждения содержат информацию, необходимую для определения действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, а также для прекращения нарушения и устранения его последствий.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемые Заявителями предупреждения ФАС Росссии от 29.12.2022 № МШ/118588/22, № МШ/118581/22 и № МШ/118574/22 являются законными и обоснованными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.04.2023 по делу № А40-11225/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: М.В. Кочешкова

Судьи: Д.Е. Лепихин

О.С. Сумина