Постановление от 4 декабря 2017 г. по делу № А34-5308/2017

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД





ПОСТАНОВЛЕНИЕ



№ 18АП-12490/2017
г. Челябинск
04 декабря 2017 года
Дело № А34-5308/2017


Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 декабря 2017 года.


Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Малышевой И.А., Скобелкина А.П., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Курганской области от 22.08.2017 по делу № А34-5308/2017 (судья Пшеничникова И.А.)


22.05.2017 индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – заявитель, предприниматель, ФИО2) обратился в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Курганской области (далее – административный орган, инспекция) о признании незаконным и отмене постановления № 17 от 11.04.2017 о привлечении к административной ответственности по ч. 2 статьи 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее – КоАП РФ) и наложении штрафа 10 000 руб.

Проверкой установлено, что при проведении контрольной закупки через принадлежащий предпринимателю платежный терминал, находящийся в магазине по адресу: <...> было установлено применение не зарегистрированной контрольно-кассовой техники (далее – ККТ) с фискальной памятью. Не учтены технические особенности платежного терминала.

Постановление незаконно, проверка произведена с нарушением полномочий налоговых органов, поскольку контрольная закупка не может проводиться работниками инспекции в силу ст.13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно – розыскной деятельности» (далее Закон № 144-фз), имеющиеся доказательства получены с нарушением закона и не могут быть основанием для применения ответственности.

Заявитель не извещен о рассмотрении дела, не мог ходатайствовать о его рассмотрении по его месту жительства. Протокол, акт проверки и другие материалы ему не направлялись (т.1 л.д. 4-6).

Инспекция возражала против заявленных требований, ссылалась на установленные в ходе проверки обстоятельства, отсутствие нарушений при проведении проверки, наличие собственных полномочий и соблюдение прав заявителя (т.1 л.д. 51-56).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 22.08.2017 в удовлетворении требований предпринимателя отказано.

Суд указал, что платежный терминал является разновидностью ККТ, он должен быть опломбирован, включен в реестр ККТ, зарегистрирован в налоговом органе. Проверкой установлено, что выданная при оплате через терминал квитанция не имела необходимых реквизитов – заводского номера, признака фискального режима, регистрационного номера, терминал не был зарегистрирован в Инспекции. Совокупность этих обстоятельств указывает на наличие вмененного административного нарушения, вина предпринимателя в совершении которого доказана.

Процедура привлечения к ответственности не нарушена – о проведении проверки, составления административного протокола и рассмотрении дела о нарушении предприниматель был извещен по домашнему адресу, действия по проведению проверки не подпадают под действие закона об оперативно – розыскной деятельности.

Отклонен довод о квалификации действий заявителя по ч.6 ст.14.5 КоАП РФ, так как диспозицией указанной нормы предусмотрено назначение наказания за иное нарушение, не связанное с применением ККТ.

Основания для признания деяния малозначительным судом не установлены, учтено, что предприниматель неоднократно привлекался к административной ответственности за такие же нарушения (т.1 л.д. 110-113).

28.09.2017 от предпринимателя поступила апелляционная жалоба об отмене судебного решения.

Сотрудниками инспекции лично произведена проверочная закупка, которая в силу Закона № 144-ФЗ является оперативным-розыскным мероприятием, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных данным законом, согласно ст.13 которого налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Аналогичная позиция содержится в Постановлении Президиума Высшего арбитражного суда РФ №3125/08 от 02.09.2008. Полученные в результате проверки доказательства нельзя признать допустимыми, поскольку они получены с нарушением закона.

Заявитель не был извещен о рассмотрении дела об административном правонарушении, материалы проверки, в том числе и акт проверки, ему не направлялись, он не мог ходатайствовать о рассмотрении дела по месту жительства.

Платежный терминал зарегистрирован по месту учета налогоплательщика, он имеет встроенное автоматическое устройство для расчетов ККТ. При проведении проверки прибор не вскрывался, и вывод об отсутствии контрольной кассовой ленты является голословным.

В постановлении налоговым инспектором сделан вывод о неприменении ККТ в платежном терминале на основании проверки криптографического кода на сайте для проверки КПК. Приведенный в решении сайт официальным не является, и сведения из него не могут быть использованы при решении вопроса о привлечении к административной ответственности.

Судом не проверялись смягчающие и отягчающие обстоятельства, не учтено, что заявитель относится к субъектам малого предпринимательства.

Предпринимателю не был вручен приказ о проведении проверки, нарушены положения Федерального закона 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее Закон № 294-фз).

Вмененное нарушение может быть признано малозначительным (т.1 л.д. 121-123).

В отзыве налоговый орган возражает против апелляционной жалобы, ссылается на обстоятельства, установленные судебным решением.

Стороны извещены о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не явились. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лица.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Проверив доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ФИО2 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя свидетельством от 26.06.2017, проживает по адресу: <...> (т. 1 л.д. 25-27).

20.02.2017 налоговым органом на основании поручения (т. 1 л.д. 74) проведена проверка соблюдения законодательства о применении ККТ в магазине, по адресу: <...>.

20.02.2017 в присутствии понятых составлен протокол осмотра магазина, в котором находится терминал № 10276974 для оплаты платежей. После внесения денег на счет оператора сотовой связи терминал выдал квитанцию не соответствующую требованиям бланка строгой отчетности. Платёжный терминал не был оснащен фискальной памятью, не внесён в государственный реестр, не зарегистрирован в налоговом органе. (т.1 л.д. 71).

В объяснении ФИО3 указала, что внесла денежные средства в размере 10 руб. в адрес оператора сотовой связи МТС, ей выдана квитанция (т.1 л.д.72).

3аявителю направлено по домашнему адресу уведомление о вызове для составления протокола (т.1 л.д. 66-67).

28.03.2017 составлен протокол об административном правонарушении № 59 по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ в отсутствии предпринимателя, извещенного надлежащим образом (т.1 л.д. 63-64), копия документа направлена заказным письмом с уведомлением 29.03.2017 (т.1 л.д. 65)

07.04.2017 административный орган уведомил предпринимателя о рассмотрении дела об административном правонарушении (т.1 л.д. 60). 28.03.2017 телефонограммой административный орган продублировал уведомление о рассмотрении дела (т.1 л.д.65), приложен диск с аудиозаписью.

11.04.2017 вынесено постановление № 17 о привлечении заявителя к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 10 000 руб. (т.1 л.д. 39-40).

Заявитель апелляционной жалобы – предприниматель указывает на неверное применение судом норм материального и процессуального права, отсутствие состав вмененного деяния, нарушение процедуры проверки.

Суд пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу ч.ч. 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 290-ФЗ) неприменение контрольно-кассовой техники в установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники случаях влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной четвертой до одной второй размера суммы расчета, осуществленного без применения контрольно-кассовой техники, но не менее десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трех четвертых до одного размера суммы расчета, осуществленного с использованием наличных денежных средств и (или) электронных средств платежа без применения контрольно-кассовой техники, но не менее тридцати тысяч рублей.

Статьей 5 Закона № 54-ФЗ предусмотрена обязанность индивидуальных предпринимателей и организаций, применяющих контрольно-кассовую технику, применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти).

Контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала и банкомата должна передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат фискальные данные, регистрируемые на кассовом чеке, электронном носителе контрольной ленты и в накопителе фискальной памяти (пункт 1.1 статьи 4 Закона № 54-ФЗ).

Согласно статье 2, части 1 статьи 6 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (далее - Федеральный закон от 03.06.2009 № 103-ФЗ) платежный агент (юридическое лицо, осуществляющее деятельность по приему платежей физических лиц; оператор по приему платежей либо платежный субагент) при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику.

В соответствии с частью 12 статьи 4 Федерального закона № 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой; соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, прием денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека. Кассовый чек, выдаваемый платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего расчета, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники.

В силу пункта 1.1 статьи 4 Федерального закона № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала, применяемого платежным агентом и банковским платежным агентом, и банкомата, применяемого банковскими платежными агентами, должна быть зарегистрирована в налоговом органе по месту учета налогоплательщика с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала или банкомата.

По данным ФИР предприниматель имеет две зарегистрированные ККТ (платежные терминалы) с заводским номером 0027112 по адресу: <...> и ККТ с заводским номером 0920438 по адресу: г. Тюмень, «Сибирь» Червишевский тракт, 19 км. ЦВМИР, 1.

Платежный терминал № 10276974 расположенный по адресу: Курганская область, Кетовский р-н, с. Садовое, <...> в установленном порядке не зарегистрирован, чек при проверке с необходимыми реквизитами выдан не был.

Судом первой инстанции сделан верный вывод о наличии административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена части 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Вопрос о наличии вины исследован налоговым органом в ходе производства по делу об административном правонарушении и отражен в оспариваемом постановлении. Этот вопрос также исследован судом первой инстанции.

Доказательств того, что предпринимателем принимались достаточные меры, направленные на соблюдение требований действующего законодательства, которые свидетельствовали бы об отсутствии его вины, а также наличия обстоятельств, препятствующих исполнению обязанностей, предусмотренных законодательством, подтверждающих отсутствие у него реальной возможности предпринять все возможные меры, направленные на недопущение нарушений законодательства, в материалах дела не имеется.

Привлечение к административной ответственности осуществлено в данном случае в пределах срока, установленного части 1 статьи 4.5 КоАП РФ.

Довод предпринимателя о том, что налоговые органы не уполномочены на проведение проверок отклоняется, т.к. в силу пункта 1 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» налоговым органам предоставляется право осуществлять контроль за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения, за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей, проверять документы, связанные с применением контрольно-кассовой техники, получать необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок, проводить проверки выдачи кассовых чеков, налагать штрафы на организации, а также на индивидуальных предпринимателей за нарушение требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

Материалами дела также не подтверждено, что работниками налогового органа производилась контрольная закупка, в деле имеется объяснение ФИО3 о ее расчете через терминал (т.1 л.д. 55). Сделка, проведенная лицом, которое не является работником налогового органа и проверяющим, не может рассматриваться как контрольная закупка.

Довод о не уведомлении заявителя о получении материалов проверки, акта проверки, протокола, и других опровергаются представленными в материалы дела документами:

-уведомлением о вызове для составления протокола получено заявителем (т.1 л.д.66-67). Протокол об административном правонарушении направлен согласно списку от 29.03.2017 (т.1 л.д.65),

-постановление о привлечении к административной ответственности получено заявителем 30.05.2017.

Все материалы направлялись по месту жительства ФИО2 по адресу, указанному в выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (т.1 л.д. 65), тот же адрес указан в тексте апелляционной жалобы (т.1 л.д. 89).

Судебное решение не содержит ссылок на сведения, полученные из сети Интернет, и довод жалобы о получении доказательств из неофициальных источников подтверждения не нашел.

Правовых оснований для замены штрафа на предупреждение в порядке статьи 4.1.1 КоАП РФ судом не установлено, поскольку согласно общедоступным сведениям на сайте «Картотека арбитражных дел» ФИО2 ранее привлекался к административной ответственности за аналогичное правонарушение.

Оценив доводы заявителя, приведенные им в обоснование применения положений статьи 2.9 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания правонарушения по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ малозначительным и освобождения заявителя от административной ответственности. В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих обязанностей.

Оспариваемое постановление вынесено уполномоченным органом в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

При таких обстоятельствах основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют, апелляционная жалоба подлежит отклонению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании п. 4 ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции



ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 22.08.2017 по делу № А34-5308/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.


Председательствующий судья Ю.А. Кузнецов


Судьи И.А.Малышева


А.П.Скобелкин