Постановление от 27 января 2020 г. 17 ААС (Семнадцатый арбитражный апелляционный суд)

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, <...>

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru



П О С Т А Н О В Л Е Н И Е



№ 17АП-18882/2019-АК
г. Пермь
28 января 2020 года
Дело № А50-30906/2019


Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 января 2020 года.


Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Васильевой Е.В.,

судей Муравьевой Е.Ю., Савельевой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ВерхнекамПроект» - ФИО1, паспорт, доверенность от 31.12.2019, диплом о высшем юридическом образовании; ФИО2, паспорт, доверенность от 31.12.2019, диплом о высшем юридическом образовании;

от общества с ограниченной ответственностью «Крафт» - ФИО3, паспорт, доверенность от 20.09.2019, диплом о высшем юридическом образовании;

иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу некоммерческой организации «Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае» и общества с ограниченной ответственностью «Крафт»

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 27 ноября 2019 года по делу № А50-30906/2019,

принятое судьей Вавиловой Н.В.

по заявлению некоммерческой организации «Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «ВерхнекамПроект» (ИНН <***>, ОГРН <***>), общество с ограниченной ответственностью «Крафт» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

об оспаривании ненормативных правовых актов,

установил:

Некоммерческая организация «Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае» (далее – заявитель, Фонд) обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – антимонопольный орган, Пермское УФАС России) от 19.09.2019 по делу №059/10/18.1-931/2019.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 27 ноября 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

По мнению апеллянта, акт об уклонении от заключения договора от 28.08.2019 вынесен Фондом при наличии законных оснований, поскольку представленная победителем электронного аукциона ООО «ВерхнекамПроект» банковская гарантия не только не соответствовала требованиям аукционной документации, но и ухудшала положение заказчика по сравнению с тем, на что он был вправе рассчитывать исходя из положений этой документации. Порочность банковской гарантии Фонд усматривает в том, что ее условиями банком-гарантом ограничивается подлежащая уплате денежная сумма в части ответственности (неустойки) перед бенефициаром за неисполнение обязательств по банковской гарантии. Антимонопольный орган в оспариваемом решении неправомерно не учел того, что заказчик лишен возможности получить неустойку, предусмотренную пунктом 2.8 банковской гарантии, в случае, если за неисполнение заявителем его обязательств банк будет обязан выплатить всю сумму, предусмотренную рассматриваемой гарантией, и указанная сумма вместе с предусмотренной неустойкой превысит сумму гарантии.

Третье лицо ООО «Крафт» (участник аукциона, занявший второе место), не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, в котором удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В обоснование жалобы ООО «Крафт» указывает, что решение от 19.09.2019 по делу № 059/10/18.1-931/2019 не подписано председателем комиссии, в связи с чем у арбитражного суда не имелось правовых оснований для отказа в удовлетворении заявления о признании этого решения недействительным. Акт об уклонении от заключения договора от 28.08.2019, который явился предметом рассмотрения комиссии Пермского УФАС по делу № 059/10/18.1-931/2019, полностью соответствует требованиям пункта 200 Положения привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 № 615 (далее также – Положение, Положение №615). Из буквального толкования пунктов 1.2, 2.6.2, 2.7, 2.9 представленной победителем конкурса банковской гарантии следует, что все выплаты гаранта, включая неустойки, ограничены суммой в 26 183 553 рублей 30 копеек (10% от стоимости договора), что исключает возможность заказчика получить неустойку за нарушение обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана названная гарантия. Данные условия ставят заказчика в заведомо невыгодное положение, поскольку обуславливают возможность получения заказчиком обеспечения по банковской гарантии исключительным усмотрением банка-гаранта, не отвечающего (либо отвечающего в пределах суммы банковской гарантии) перед бенефициаром за несвоевременно произведенную выплату обеспечения по банковской гарантии. Вопреки требованиям подпункта «в» пункта 212 Положения, банковская гарантия от 19.07.2019 № 19777-477-0393362, представленная ООО «ВерхнекамПроект», содержит условия или требования, противоречащие положениям пунктов 209-211 Положения, аукционной документации и договора. В акте об уклонении победителя аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта, полностью соответствующего требованиям пункта 200 Положения, указано: «Из условий банковской гарантии, предоставленной ООО «ВерхнекамПроект», прямо усматривается, что неустойка начисляется в размере 0,1% от денежной суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки, а не от суммы, которую следует уплатить заказчику. Из буквального толкования пункта 2.8 в его взаимосвязи с пунктом 2.9 банковской гарантии следует, что в случае наступления одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения, и неустойки, предусмотренной пунктом 2.8 гарантии, бенефициар лишается возможности получения этой неустойки ввиду ограничения ответственности банка-гаранта суммой обеспечения. Отсутствие запятой после причастного оборота «подлежащей уплате» заказчиком законно и обоснованно истолковано как несоответствие банковской гарантии требованиям извещения, договора и Положения № 615. Кроме того, в соответствии с требованиями статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган не имел право повторно выносить предписание по одному и тому же аукциону, одному и тому же предмету, что является отдельным и достаточным основанием для признания решения Пермского УФАС от 19.09.2019 по делу № 059/10/18.1-931/2019 незаконным.

Третье лицо также указывает, что решение антимонопольного органа повлекло причинение ООО «Крафт» значительного ущерба в сфере предпринимательской деятельности (на сумму 172 717 300 рублей).

До рассмотрения дела судом апелляционной инстанции по существу от Фонда поступило ходатайство об отказе от заявленных требований и прекращении производства по делу.

В судебном заседании представитель ООО «Крафт» на доводах жалобы настаивал, заявил возражения против принятия судом отказа Фонда от заявленных требований.

Представитель ООО «ВерхнекамПроект» против принятия судом отказа от требований не возражал.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц (пункт 5 статьи 49 АПК РФ).

Поскольку отказ Фонда от заявленных требований нарушает права и законные интересы ООО «Крафт», суд апелляционной инстанции в принятии отказа от заявленных требований отказал.

ООО «ВерхнекамПроект» с доводами апелляционных жалоб не согласно по мотивам, указанным в письменном отзыве, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Заявитель по делу, антимонопольный орган, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Как установлено судом и не оспаривается участвующими в деле лицами, 18.06.2019 Фонд (заказчик) разместил в единой информационной системе http://www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) и на сайте оператора электронной площадки в сети «Интернет» http://www.utp.sberbank-ast.ru извещение №205670000011900156 на проведение электронного аукциона на выполнение работ по оценке технического состояния многоквартирных домов, расположенных на территории Пермского края (лот II), с начальной ценой договора 261 835 533,04 руб. Дата начала подачи заявок 19.06.2019, дата окончания срока подачи заявок 08.07.2019.

Согласно протоколу рассмотрения заявок, поступивших на участие в аукционе от 10.07.2019, к участию в аукционе допущено 3 участника: ООО «ВерхнекамПроект», ООО «Регионтехсервис», ООО «Крафт». Протоколом от 15.07.2019 ООО «ВерхнекамПроект» признано победителем электронного аукциона (с ценой предложения 256 598 822,36 руб.). Второе место заняло ООО «Крафт» (с ценой предложения 257 908 000,03 руб.).

15.07.2019 победителю аукциона направлен для подписания проект договора № КО-000150/2019/ЭА.

20.07.2019 ООО «ВерхнекамПроект» (подрядчик) направило заказчику подписанный договор и обеспечение исполнения договора – банковскую гарантию № 19777-477-0393362 от 19.07.2019, выданную ПАО «Банк «Финансовая корпорация Открытие».

26.07.2019 заказчик направил подрядчику по электронной почте уведомление об отказе в принятии банковской гарантии в связи с ее несоответствием действующему законодательству, аукционной документации, проекту договора, так как, по мнению заказчика, эта гарантия содержит в себе прямое ограничение ответственности гаранта суммой, на которую гарантия выдана. Заказчик на электронной площадке опубликовал акт об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта, датированный 26.07.2019.

29.07.2019 подрядчик, не согласившись с действиями Заказчика, направил жалобу в Пермское УФАС. Решением от 09.08.2019 по делу № 059/10/18.1-738/2019 антимонопольный орган признал жалобу ООО «ВерхнекамПроект» обоснованной, в действиях заказчика установлен факт нарушения подпункта «е» пункта 214 Положения № 615, в связи с чем ему выдано предписание от 09.08.2019 в срок до 28.08.2019 отменить акт об уклонении от 26.07.2019 и совершить действия, предусмотренные главой IV Положения №615.

Заказчик отменил акт об уклонении от заключения договора от 26.07.2019, однако, повторно рассмотрев банковскую гарантию от 19.07.2019 №19777-447-0393362, выданную ПАО «Банк «Финансовая корпорация Открытие», 28.08.2019 вновь составил акт об уклонении от заключения договора (по извещению № 205670000011900156).

ООО «ВерхнекамПроект» вновь подана жалоба на действия Фонда и закупочной комиссии в Пермское УФАС. По итогам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 19.09.2019 по делу №059/10/18.1-931/2019 о признании жалобы ООО «ВерхнекамПроект» на действия Фонда при организации и проведении электронного аукциона (извещение №205670000011900156) обоснованной. Фонду выдано предписание от 19.09.2019 об отмене акта об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора от 28.08.2019 в срок до 03.10.2019 и совершении действий, предусмотренных гл. IV Положения № 615.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа о признании жалобы обоснованной, Фонд обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что решение и предписание антимонопольного органа от 19.09.2019 соответствуют положениям действующего законодательства.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, обсудив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Исходя из части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие ненормативного акта, решения закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В рассматриваемом случае предметом рассмотрения антимонопольного органа являлась жалоба лица, признанного победителем электронного аукциона, представившего в качестве обеспечения исполнения договора банковскую гарантию №19777-477-0393362 от 19.07.2019, выданную ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие», условия которой заказчик (Фонд) признал не соответствующими нормативно установленным требованиям и положениям аукционной документации.

В акте от 28.08.2019 при оценке представленной банковской гарантии Фонд указал, что данной гарантией все выплаты гаранта, включая неустойки, предусмотренные данной гарантией, ограничены указанной в гарантии суммой, что исключает возможность заказчика получить неустойку за нарушение обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана банковская гарантия.

Согласно части 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу – лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

На основании части 5 статьи 182 Жилищного кодекса Российской Федерации, привлечение региональным оператором, в частности в случае, предусмотренном частью третьей настоящей статьи, органами государственной власти субъекта Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными, муниципальными бюджетными, казенными учреждениями подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется в порядке, установленным Правительством Российской Федерации в Положении «О привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме».

В силу пункта 185 Положения №615 Заказчик в течение 3 рабочих дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона передает победителю электронного аукциона проект договора о проведении капитального ремонта, который составляется путем включения цены договора о проведении капитального ремонта, предложенной победителем электронного аукциона при проведении электронного аукциона, в проект договора о проведении капитального ремонта, прилагаемый к документации об электронном аукционе.

Договор об оказании услуг заключается только после предоставления участником электронного аукциона, с которым заключается договор об оказании услуг, обеспечения исполнения договора об оказании услуг в размере, указанном в извещении о проведении электронного аукциона (пункт 205 Положения)

Согласно пункту 207 Положения способ обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта определяется участником электронного аукциона, с которым заключается такой договор, самостоятельно из способов, предусмотренных пунктом 206 настоящего Положения. Размер обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта определяется заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона.

В соответствии с пунктом 206 Положения исполнение договора об оказании услуг обеспечивается: банковской гарантией, выданной банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации; обеспечительным платежом.

Пунктом 209 Положения предусмотрены требования, которые должны быть указаны в банковской гарантии, помимо сведений, установленных пунктом 4 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно подпунктам «д», «е», и» пункта 209 Положения предусмотрены следующие требования к банковской гарантии: сумма банковской гарантии должна быть равна сумме обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта, указанной в извещении о проведении электронного аукциона (в российских рублях); безусловное право заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае неисполнения, и (или) в случае ненадлежащего исполнения подрядной организацией своих обязательств по договору о проведении капитального ремонта в предусмотренные сроки, и (или) в случае расторжения договора о проведении капитального ремонта; обязанность гаранта уплатить бенефициару неустойку за просрочку исполнения обязательств по банковской гарантии в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день допущенной просрочки;

В силу пункта 212 Положения недопустимо включение в банковскую гарантию: а) положений о праве гаранта отказывать в удовлетворении требования к платежу по банковской гарантии в случае непредставления гаранту бенефициаром уведомления о нарушении принципалом условий договора о проведении капитального ремонта или расторжении договора о проведении капитального ремонта; б) требований к предоставлению бенефициаром гаранту отчета об исполнении договора о проведении капитального ремонта; в) условий или требований, противоречащих положениям пунктов 209-211 настоящего Положения.

Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта банковскую гарантию в срок, не превышающий 5 рабочих дней со дня ее поступления (пункт 213 Положения).

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком банковской гарантии приведен в пункте 214 Положения, согласно подпункту «е» которого таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе, проекте договора о проведении капитального ремонта.

Как указано выше, в рассматриваемом случае победителем электронного аукциона ООО «ВерхнекамПроект» в качестве обеспечения платежа представлена банковская гарантия №19777-477-0393362 от 19.07.2019, выданная ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие» (гарант).

Согласно части 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

По условиям банковской гарантии, сумма, подлежащая уплате бенефициару, составляет 26 183 553,30 руб. (пункт 1.2), что соответствует условиям аукционной документации. Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана настоящая Гарантия (пункт 2.7). В случае неисполнения требования по гарантии в установленный срок гарант обязуется уплатить неустойку бенефициару в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки (пункт 2.8). Настоящая гарантия может выплачиваться частично (по требованию бенефициара). Общая сумма выплат по настоящей гарантии не может превышать сумму, указанную в пункте 1.2 настоящей гарантии (пункт 2.9).

Из содержания вышеприведенных условий банковской гарантии прямо следует, что предусмотренная гарантией сумма, подлежащая выплате бенефициару, соответствует установленному аукционной документацией размеру обеспечения обязательств по договору и подлежит выплате в случае неисполнения должником основного (обеспеченного) обязательства. Условие о начислении неустойки за нарушение обязательств банком перед бенефициаром также содержится в банковской гарантии.

Согласно статье 377 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Предусмотренное пунктами 2.7 и 2.9 представленной банковской гарантии ограничение выплат по гарантии суммой, на которую выдана банковская гарантия, распространяется исключительно на обязательства банка (гаранта).

При этом из анализа содержания вышеприведенных условий банковской гарантии не усматривается ограничение установленной пунктом 2.8 гарантии ответственности гаранта (банка) перед бенефициаром (фондом) за ненадлежащее исполнение (неисполнение) своего обязательства по гарантии. То есть ответственность гаранта перед фондом за невыполнение или ненадлежащее выполнение банком обязательства по банковской гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана банковская гарантия.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о соответствии представленной победителем аукциона банковской гарантии требованиям гражданского законодательства, Положению №615 и аукционной документации и неправомерности действий Фонда, отклонившего банковскую гарантию в отсутствие законных оснований, коллегия апелляционного суда полагает обоснованными, а вынесенное антимонопольным органом решение о нарушении Фондом при проведении электронного аукциона положений подпункта «е» пункта 214 Положения соответствующим требованиям законодательства.

Соответственно, выданное на основании данного решения УФАС по Пермскому краю предписание также является законным и обоснованным.

На основании изложенного апелляционным судом отклоняются доводы подателей жалоб о несоответствии банковской гарантии требованиям закона и аукционной документации.

Доводы третьего лица о неподписании решения антимонопольного органа председателем комиссии также подлежат отклонению, поскольку противоречат представленным в дело документам (л.д.7-21 том 2).

Выводы суда о неверном исполнении Фондом предписания от 09.08.2019 значения для дела не имеют. Повторная выдача Пермским УФАС предписания по одним и тем же торгам обусловлена повторным принятием Фондом акта об уклонении от заключения договора.

Судом первой инстанции не допущено процессуальных нарушений при рассмотрении настоящего дела, влекущих отмену судебного акта по безусловным основаниям.

Таким образом, обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 27 ноября 2019 года по делу № А50-30906/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного

производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.


Председательствующий


Е.В. Васильева


Судьи


Е.Ю. Муравьева


Н.М. Савельева


C155458416542380845@