Решение от 6 февраля 2024 г. по делу № А40-245067/2023

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

г. Москва

06.02.2024 года Дело № А40-245067/23-92-2002

Резолютивная часть решения объявлена 24.01.2024 года

Полный текст решения изготовлен 06.02.2024 года


Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1


рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Фарм – Инновации», ООО «Метрикс»

к УФАС по Московской области

третьи лица: ООО «ИТ-МОЗАИКА»

о признании незаконными и отмене решения и предписания от 03.10.2023г. по делу №050/01/11-262/2023.


при участии:

от заявителей: ФИО2, дов. от 02.10.2023, паспорт, диплом; дов. от 05.12.2023, паспорт, диплом;

от ответчика: ФИО3 дов. от 24.04.23 №ИЗ/7044/23, сл. удост., диплом;

от третьего лица: ФИО4 директор, ЕГРЮЛ;



УСТАНОВИЛ:

ООО «Фарм – Инновации» и ООО «Метрикс» (далее — заявители) обратились в арбитражный суд с заявлением к УФАС по Московской области о признании незаконными и отмене решения и предписания от 03.10.2023г. по делу №050/01/11-262/2023.

Представители Заявителей настаивали на удовлетворении заявленных требований.

Представитель Заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам отзыва.

Представитель третьего лица озвучил позицию по спору.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению ввиду нижеследующего.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Из заявления следует, что 03.10.2023г. Московским областным УФАС России вынесено Решение по делу №050/01/11-262/2023 (далее - Решение), согласно которому действия ООО «Фарм-Инновации» (ИНН <***>) и ООО «Метрикс» (ИНН <***>) признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных торговых процедурах с реестровыми №№0163200000320008784. 0163200000321000424, 0163200000321001227, 0163200000322001322, 0363100015121000227, 0163200000322006873, 0163200000320000510, 0163200000320001196, 0163200000320002685. 0163200000320004999, 0163200000320005347. 0163200000321000270, 0163200000321000304. 32109930754, 32109913125, 32211401596, 32211456772.

Также Московским областным УФАС России 03.10.2023 г. выдано Предписание по делу №050/01/11-262/2023, согласно которому предписано:

ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс» в тридцатидневный срок со дня получения настоящего Предписания прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных торговых процедурах с реестровыми №№0163200000320008784. 0163200000321000424, 0163200000321001227, 0163200000322001322, 0363100015121000227, 0163200000322006873, 0163200000320000510, 0163200000320001196.

0163200000320002685, 0163200000320004999, 0163200000320005347, 0163200000321000270, 0163200000321000304, 32109930754,32109913125, 32211401596, 32211456772.

ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс» предписано совершить действия, направленные на отказ или расторжение устного картельного соглашения, реализация которого направлена на поддержание цен на торгах.

В соответствии со статьей 25 Закона о защите конкуренции о выполнении пункта 1 настоящего Предписания сообщить в адрес Московского областного УФАС России в течение трех дней с даты окончания срока исполнения Предписания с предоставлением подтверждающих документов.

Не согласившись с решением и предписанием, заявители обратились в суд с настоящим заявлением.

Оценка доказательств показала следующее.

Пунктом 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума ВС № 2) при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), судам следует давать оценку совокупности доказательств,

свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в совокупности с иными обстоятельствами.

Верховный Суд Российской Федерации, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. (Пункт 9 Обзора практики Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016).

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Соглашения (картели), связанные с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах обладают высокой (безусловной) степенью запрета (per se). Достижение и исполнение таких соглашений могут с высокой вероятностью исключать или ограничивать конкуренцию, иным образом негативно сказываться на обеспечении публично значимого интереса по ее поддержанию и в то же время, с точки зрения оценки законодателем текущих экономических, технологических и иных объективно сложившихся особенностей, не приводить к достижению эффекта, положительно влияющего на развитие общества.

Действие такого запрета тем более оправданно для соглашений относительно видов деятельности, предполагающих в силу своей природы наличие конкурентной среды, к которым очевидно относится деятельность, связанная с участием хозяйствующих субъектов в торгах.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Диспозиция части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в пунктах 1 - 5 данной нормы Закона о защите конкуренции.

Согласно абзацу 3 пункта 22 Постановления Пленума ВС № 2, ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в силу закона предполагается.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга.

При этом, правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Кроме того, для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Таким образом, федеральный законодатель в рамках своей дискреции придает особое значение торгам как специфическому способу совершения сделки посредством проведения конкурса или аукциона, конститутивным элементом которого служит состязательность, конкурентная борьба, а целью торгов как юридической процедуры является выявление претендента на заключение договора, который способен предложить наиболее приемлемую - высокую или низкую - цену (при проведении аукциона) или лучшие условия договора (при проведении конкурса) и тем самым наиболее полно удовлетворить интересы как организатора и (или) заказчика торгов, так и победителя, а в некоторых случаях и третьих лиц.

Основанием для возбуждения дела № 050/01/11-262/2023 о нарушенииантимонопольного законодательства (далее - Дело) послужило выявлениеантимонопольным органом в сведениях, представленных операторами электронныхторговых площадок ООО «РТС-тендер», АО «ЕЭТП» и АО «Сбербанк-АСТ»(далее - Торговые площадки), признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11Закона о защите конкуренции в ходе проведения электронных аукционовс реестровыми №№ 0163200000320008784, 0163200000321000424,0163200000321001227, 0163200000322001322, 0363100015121000227, 32211401596,32211456772, 0163200000322006873, 0163200000320000510, 0163200000320001196,0163200000320002685, 0163200000320004999, 0163200000320005347, 0163200000321000270, 0163200000321000304, 32109930754, 32109913125 (далее - Аукционы), проведенных для нужд различных заказчиков (стр. 2-3 Решения), в частности: подача заявок и ценовых предложений с одних IP-адресов: 94.25.118.158, 212.3.135.95 и 212.3.154.207, поведение ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс» в рамках рассматриваемых Аукционов, выразившееся в отказе от конкурентной борьбы друг с другом, в сравнении с торгами при участии ответчиков с третьими лицами.

Согласно представленным торговыми площадками сведениям, ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс» являлись участниками Аукционов.

Относительно довода Заявителя о нахождении ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс» под фактическим контролем одного лица, следует отметить следующее.

В соответствии с частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения указанной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль, либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем в статьях 11, 11.1 и 32 Закона о защите конкуренции понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количестваголосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный(складочный) капитал юридического лица;

осуществление функций исполнительного органа юридического лица.Таким образом, решая вопрос о наличии картельного соглашения, применению подлежит закрытый перечень признаков подконтрольности, установленный частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Расширительное толкование критериев контроля, предусмотренных частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, недопустимо в связи с наличием исчерпывающего и законченного перечня таких критериев допустимости антиконкурентных соглашений.

Недопустимым является расширительное толкование положения части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции при наличии родственных связей между учредителями, акционерами или единоличными исполнительными органами хозяйствующих субъектов.

Данный правовой подход нашел отражение в Постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 30.03.2023 № 12-П «О проверке конституционности части 8 статьи 11 и пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее - Постановление № 12-П).

Предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации в рамках Постановления КС № 12-П являлась часть 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции в той мере, в какой на ее основании в системе действующего правового регулирования устанавливается подконтрольность хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, в целях решения вопроса о соблюдении связанных с проведением торгов запретов по согласованию (координации) поведения между их участниками, а также для установления предусмотренных той же статьей условий (иммунитетов), при которых допускается освобождение от ответственности за нарушение требований законодательства о защите конкуренции.

Конституционный суд Российской Федерации указал, что установленные частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаки контроля одного хозяйствующего субъекта в отношении другого или одного лица в отношении хозяйствующих субъектов сформулированы с учетом вариативности поведения, когда физическое или юридическое лицо может как самостоятельно, так и через иное юридическое лицо или несколько юридических лиц определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного либо нескольких указанных в этой норме действий. Тем самым данным регулированием охватываются случаи, которые позволяют усматривать безусловный формально-юридически выраженный контроль и придавать его наличию определенное юридическое значение.

Такое определение контроля, как основанное на предположении о неспособности хозяйствующего субъекта - юридического лица самостоятельно управлять своей деятельностью при определенных обстоятельствах, требует соответствия нормативно установленным критериям и тем самым обеспечивает очевидность наличия контроля, в частности, для заказчика и организатора торгов, позволяя им сделать выводы о действительном (реальном) составе и количестве участников конкурентных процедур, и ориентировано на недопущение произвольного и не санкционированного самим государством расширения пределов действия данного исключения из конституционно значимого запрета картеля.

Благодаря этому и участники группы лиц могут заблаговременно оценить выполнение условий получения предусмотренного законом иммунитета. Это имеет особое значение в контексте использования признаков контроля для регулирования исключения из запрета картельных соглашений и, прежде всего, запрета картеля на торгах, где сама процедура заведомо для их участников предполагает конкуренцию.

Применительно к запрету картелей на торгах дифференциация хозяйствующих субъектов, произведенная федеральным законодателем на основе критерия наличия формально-юридически выраженного контроля над хозяйствующим субъектом, во всяком случае не может рассматриваться как произвольная и дискриминационная по отношению к хозяйствующим субъектам, которые этому критерию не соответствуют, несмотря на то что образуют по указанным в законе признакам группу лиц, поскольку хотя нахождение в одной группе и предполагает возможность влияния ее участников на решения друг друга, однако такое влияние может и не достигать той степени, которая позволяет определять решения одного лица как контроль над другим.

Расширительное толкование оспариваемого законоположения - вопреки прямо выраженной воле законодателя - позволяло бы, в частности, имитировать существование контроля созданием совокупности указывающих на него фиктивных признаков и использовать в дальнейшем предполагаемый фактический контроль для преодоления запрета картельных соглашений на торгах, что в конечном счете препятствовало бы достижению целей антимонопольного регулирования.

При этом нельзя отрицать, что возможны и иные обстоятельства, помимо формально-юридически выраженных предусмотренным оспариваемым положением образом, когда лицо действительно фактически имеет право определять условия ведения юридическим лицом экономической (в том числе предпринимательской) деятельности. Однако государство, устанавливая исключение из правил применительно к запрету заключать картельные соглашения, имеет право исходить из требования о том, чтобы контроль был надлежащим образом юридически выраженным, т.е. связывать его с такими закрепленными в законе правовыми формами (конструкциями) в сфере корпоративных отношений, когда с учетом сложившейся в обществе в определенный период практики существует высокая и очевидная для третьих лиц (включая лиц, заинтересованных в надлежащем проведении торгов) вероятность того, что между участниками торгов при принятии ими управленческих решений существуют отношения фактического контроля.

Отсутствие прозрачности оснований контроля, когда он юридически надлежащим образом не выражен, приводило бы к тому, что позитивное для участников правоотношений значение (в смысле возможности заключения не допускаемых по общему правилу соглашений) придается такому контролю, который может быть обусловлен противоправными мотивами, в частности намерением скрыть свою активную роль в деятельности формально независимого хозяйствующего субъекта, например с целью усложнить доказывание возникновения у контролирующего лица в связи с деятельностью контролируемого обязанностей, оснований для привлечения к ответственности и т.п.

Применительно к участию в торгах создание, порой стремительное, признаков фактического контроля и апелляция к ним могут осуществляться для оправдания запрещенного законом соглашения в случае его выявления органами публичной власти. При этом состав таких признаков, достаточных для вывода о фактическом контроле, может различаться, является оценочным, а, значит, допущение подобной оценки может создавать предпосылки и для злоупотреблений со стороны соответствующих представителей правоприменительных органов.

Во всяком случае из конституционных требований защиты свободы экономической деятельности не вытекает обязанность государства легитимировать такие формы фактического контроля посредством предоставления группе лиц, в которой он осуществляется, иммунитета от ответственности за заключение картельных соглашений.

Изложенное, однако не исключает дискреции федерального законодателя на основе экономической и иной целесообразности как отменить или редуцировать изъятия из предусмотренного антимонопольным законодательством запрета на картельные соглашения, так и расширить сферу действия предусмотренного им иммунитета.

Кроме того, для хозяйствующих субъектов, образующих группу лиц, но не отвечающих признакам, обозначенным в части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, их совместное неконкурентное участие в торгах не является вынужденной и единственно возможной стратегией реализации свободы экономической деятельности, и, соответственно, нераспространение на них исключения из запрета картеля на торгах, предусмотренного частью 7 той же статьи, не может рассматриваться как несоразмерное ограничение их конституционных прав и как их дискриминация.

Таким образом, следует обозначить три основных вывода Конституционного Суда Российской Федерации:

исключение из запрета на картели касается только группы подконтрольных лиц. Речь о ситуациях, когда один из ее участников или отдельное лицо прямо или косвенно определяет все действия (пункт 4.1);

контроль над такой группой может исходить из полномочий исполнительного органа или распоряжения более 50% голосов. Это правило нельзя толковать широко. Кроме того, контроль должен быть юридически оформлен (пункты 4.1, 4.4, 4.5);

на практике возможно, что решения участников определяют одно лицо по факту. Однако исключение в таких случаях не применяют (пункт 4.5).

Конституционный Суд Российской Федерации выявил конституционно-правовой смысл нормы и тем самым установил невозможность применения данной нормы в любом другом истолковании.

Таким образом, подконтрольной признается только группа лиц, в которой одно физическое или юридическое лицо имеет возможность определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством распоряжения более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал юридического лица и (или) осуществления функций исполнительного органа юридического лица.

Заявители не предоставили доказательств того, что на момент проведения Аукционов ООО «Фарм-Инновации» распоряжалось более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал ООО «Метрикс» и (или) осуществляло функции исполнительного органа ООО «Метрикс».

Согласно сведениям с официального сайта ФНС России https://nalog.ru, а также информации, имеющейся в материалах дела, установлено, что ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс» в период проведения Аукционов не входили в одну группу лиц по признакам, предусмотренным частями 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Общество в заявлении критически оценивает каждый приведенный признак картельного соглашения в отдельности. Однако, факт нарушения ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен на основании совокупности указанных в Решении признаков.

ООО «Фарм-Инновации» является юридическим лицом, осуществляющим деятельность на основании Устава, утвержденного Решением единственного участника Общества № 6 от 06.09.2019.

ООО «Фарм-Инновации» внесено в Единый государственный реестр юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) 22.09.2011 за основным государственным регистрационным номером 1116732014266 Управлением Федеральной налоговой службы по Смоленской области.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ, место нахождения ООО «Фарм-Инновации» - 214000, <...>, каб. 1.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО «Фарм-Инновации» является производство лекарственных препаратов для медицинского применения, а также торговля оптовая фармацевтической продукцией.

В период с 21.12.2017 по дату принятия Решения генеральным директором ООО «Фарм-Инновации» являлась ФИО5 на основании Решения № 4 единственного участника Общества от 21.12.2017 и Решения № 6 единственного участника Общества от 19.12.2022.

ООО «Метрикс» является юридическим лицом, осуществляющим деятельность на основании Устава, утвержденного протоколом общего собрания от 02.02.2018.

Общество внесено в ЕГРЮЛ 12.02.2018 за основным государственным регистрационным номером 1187746149766 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 46 по г. Москве.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ, место нахождения Общества - 117342, <...>, эт. 4, пом. 1, ком. 7.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО «Метрикс» является торговля оптовая фармацевтической продукцией.

В период с 02.07.2018 по дату принятия Решения генеральным директором ООО «Метрикс» являлся ФИО6 на основании трудового договора с генеральным директором от 02.07.2018, трудового договора с генеральным директором № 1 от 29.01.2021 и протокола № 5 общего собрания участников ООО «Метрикс» от 29.01.2021.

Информация о Заказчиках, участниках, победителях и предметах Аукционов отражена на страницах 4-12 Решения.

Согласно сведениям, представленным Торговыми площадками, подача заявок и ценовых предложений ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс», а также подписание контрактов осуществлялись с одних IP-адресов: 84.53.238.197, 212.34.105.56, 212.3.135.95 (Таблица № 1 на страницах 12-14 Решения).

Владельцем IP-адресов: 212.3.135.95, 94.25.118.158 и 212.3.154.207 по которым предоставлялись услуги доступа к сети Интернет, является ПАО «Ростелеком».

IP-адрес 212.3.135.95, является статическим и предоставляется ООО «Фарм-Инновации» по адресу: 214501, <...>;

IP-адрес 212.3.154.207, является статическим и предоставляется АО «Технологии и инновации» по адресу: 214012, <...>;

IP-адрес 94.25.118.158, является статическим и предоставляется ООО «Фармация-Рославль» по адресу: 216500, <...>.

При этом, в период проведения Аукционов, местом нахождения ООО «Фарм-Инновации» являлись адреса: 214000, <...>, каб. 1; 214501, <...>.

Местом нахождения ООО «Метрикс» являлись адреса: 117342, <...>, эт. 4, пом. 1, ком. 7; 117342, <...>, эт. 5, ком. 70.

Таким образом, ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс» в период проведения Аукционов имели разные места нахождения, с которых мог осуществляться выход в сеть Интернет для реализации юридически значимых действий.

Предоставление одного и того же IP - адреса по разным фактическим адресам, в том числе, одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (протокол динамической настройки узла) - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP - адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP, не позволяют организовать повторяющуюся IP - адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP - адреса происходит блокировка отправлений с последующей блокировкой IP - адреса.

Соответственно, ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс» совершали юридически значимые действия, такие как: подача заявок, ценовых предложений и подписание контрактов, используя совместную инфраструктуру для доступа к сети Интернет.

В Решении приведен анализ свойств файлов, представленных Торговой площадкой, согласно которому установлено совпадение учетных записей, на которых создавались файлы заявок (Таблица № 2 стр. 15-21 Решения).

Совпадение учетных записей свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс» между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на электронные процедуры.

Изложенное может свидетельствовать об использовании конкурентами единой инфраструктуры. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако, коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Следовательно, такие действия ООО «Метрикс» и ООО «Фарм-Инновации» возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

При этом, Общество в заявлении указывает следующее:

«Поскольку в договоре между ООО «Фарм-Инновации» и ООО «ИТ-Мозаика» отсутствовал запрет на оказание аналогичных услуг другим лицам, не был конкретизирован сервер, IP-адрес, с которого должны были осуществляться действия в сети интернет, не был установлен запрет на исключительность учетной записи, с которой создаются файлы заявок для участия в закупках, ООО «ИТ-Мозаика» могло использовать один сервер и учетную запись при оказании услуг разным субъектам, в том числе ООО «Метрикс».

Указанный довод является несостоятельным.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ООО «ИТ-Мозаика» (ИНН: <***>) адресом указанного юридического лица является 214018, Смоленская область, Смоленск город, Киевское <...>.

Тогда как IP-адреса, с которых совершали юридически значимые действия, находятся по иным адресам.

Более того, ООО «Метрикс» не предоставило доказательств наличия каких-либо гражданско-правовых отношений с ООО «ИТ-Мозаика».

Следовательно, оказание услуг с использованием инфраструктуры заказчика по договору между ООО «Фарм-Инновации» и ООО «ИТ-Мозаика» не объясняет совпадения IP-адресов у Ответчиков, ведь услуга по внедрению технологии подразумевает использование оборудования Заказчика. Совпадение свойств файлов заявок не может объясняться, лишь оказываемыми услугами ООО «ИТ-Мозаика», так как сбор данных и необходимых документов осуществляется непосредственно у Заказчика.

Использование ООО «Метрикс» IP-адреса 212.3.135.95, который принадлежит ООО «Фарм-Инновации» для подачи отчетности в налоговый орган не может быть объяснен договором оказания услуг ООО «ИТ-Мозайка». Использование совместной инфраструктуры, принадлежащей Акционерному обществу «Технологии и инновации» (ИНН <***>, место нахождения: 214012, <...>), а именно IP-адреса 212.3.154.207, также говорит о совместной деятельности ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс».

Управлением проведен сравнительный анализ поведения ООО «Метрикс» и ООО «Фарм-Инновации» при участии в иных электронных торгах с третьими лицами по аналогичным (схожим) предметам рассматриваемых аукционов. Проведенный анализ показал, что в случае участия в электронных торгах с иными хозяйствующими субъектами поведение ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс» отличается от их поведения в Аукционах.

Данные, приведенные в Таблице № 3 Решения (стр. 22-23), свидетельствуют об активном поведении ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс» в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами. Снижение НМЦК составляет от 21% до 71%, тогда как в Аукционах снижение составляет от 0% до 1,5% от НМЦК.

Управлением установлены совпадения в штатной расстановке ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс» в 2020 - 2021 гг. Основываясь на сведениях, представленных ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс», Межрайонной ИФНС № 5 по Смоленской области и ИФНС № 28 по г. Москве было выявлено совпадение в штатной расстановке, в период проведения Аукционов, фигурирующих в Деле, ООО «Метрикс» производило налоговые отчисления за ФИО7 в 2020-2021 гг., ООО «Фарм-Инновации» производило налоговые отчисления за ФИО7 в 2020-2022 гг. Дополнительно установлено, что ФИО7 являлся заместителем генерального директора в ООО «Метрикс» в 2020 году и заместителем генерального директора в ООО «Фарм-Инновации» в 2021 году.

Следовательно, довод Заявителя о том, что ФИО7 являлся работником ООО «Метрикс» с 29.07.2019 по 15.01.2020, а работником ООО «Фарм-Инновации» с 16.01.2020 по настоящее время, является необоснованным.

Более того, на официальном сайте ООО «Фарм-Инновации» https://farminn.ru/ в разделе руководство, указано, что ФИО7 является начальником департамента закупок.

Сознательный отказ ООО «Метрикс» и ООО «Фарм-Инновации» от конкуренции друг с другом отрицательно сказывается на состоянии конкурентной среды, следовательно, имеется прямая причинно-следственная связь между соглашением участников (сознательный отказ от конкуренции друг с другом) и наступившими последствиями в виде заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены на Аукционах.

Учитывая совокупность имеющихся доказательств, в частности:

подача заявок, ценовых предложений и подписание контрактов с одних IP-адресов: 94.25.118.158, 212.3.135.95 и 212.3.154.207;

использование единых учетных записей, на которых создавались файлы заявок ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс»;

поведение ответчиков в рамках рассматриваемых электронных процедур, выразившееся в отказе от конкурентной борьбы друг с другом, в сравнении с торгами при участии ответчиков с третьими лицами;

представление документов в налоговый орган с использованием одних IP-адресов: 212.3.135.95 и 212.3.154.207;

наличие устойчивых финансово-хозяйственных взаимосвязей между ответчиками;

совпадение в штатной расстановке, в период проведения Аукционов;

подача заявок на участие в электронных аукционах с минимальным временным интервалом, Управление пришло к выводу о необходимости квалифицировать действия ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс» в ходе проведения Аукционов по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела 050/01/11-262/2023 о нарушении антимонопольного законодательства Управление исключило электронные аукционы с реестровыми №№ 0163200000320000510, 0163200000320001196, 0163200000320002685, 0163200000320004999 и 0163200000320005347 в связи с истечением срока давности и не учитывало доход, полученный в результате заключения контракта при установлении дохода, полученного от реализации антиконкурентного соглашения.

Общий доход по государственным контрактам, полученный по результатам рассматриваемых Аукционов составил 122 379 823,23 рублей.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение принято в соответствии с действующим законодательством, при этом права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не нарушены.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения, предписания.

Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 4, 27, 29, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд



РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству РФ, отказать в удовлетворении требований по заявлению ООО «Фарм – Инновации», ООО «Метрикс» к Московскому областному УФАС России об оспаривании решения и предписания от 03.10.2023г. по делу №050/01/11-262/2023.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.


Судья Уточкин И.Н