Решение от 16 сентября 2019 г. по делу № А71-9743/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УДМУРТСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

426011, г. Ижевск, ул. Ломоносова, 5

http://www.udmurtiya.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело №А71-9743/2018
г. Ижевск
16 сентября 2019г.
Резолютивная часть решения объявлена 11 сентября 2019г.

Полный текст решения изготовлен 16 сентября 2019г.

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи Калинина Е.В. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Корневой В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики г.Ижевск о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республики г.Ижевск от 20.03.2018 №ОП 07-06/2018-48 З в части, решений от 20.03.2018 №ОП 07-06/2018-50 З, №ОП 07-06/2018-49 З, при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Общества с ограниченной ответственностью «Профит плюс» г.Москва, ГКУ УР «Региональный центр закупок Удмуртской Республики» г.Ижевск, Общества с ограниченной ответственностью «Новострой» г.Москва, Общества с ограниченной ответственностью «Радонеж» г.Ижевск, АО «ДП «Ижевское» г.Ижевск,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 09.01.2019;

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 30.08.2019,

от третьих лиц: не явились, уведомлены надлежащим образом о начавшемся судебном процессе,

УСТАНОВИЛ:

Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики (далее Министерство, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республики (далее Удмуртское УФАС России, антимонопольный орган, ответчик) от 20.03.2018 №ОП 07-06/2018-48 в части признания Министерства нарушившим требования п.п. 1 и 2 ст.64 Закона о контрактной системе.

Определением суда от 25.06.2018 заявление принято к производству с присвоением делу №А71-9743/2018.

28.06.2018 Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республики от 20.03.2018 №ОП 07-06/2018-50 З.

Определением суда от 29.06.2018 заявление принято к производству с присвоением делу №А71-10512/2018.

Определением суда от 14.08.2018 в соответствии со статьей 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дела №А71-9743/2018, А71-10512/2018 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу №А71-9743/2018.

28.06.2018 Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республики от 20.03.2018 №ОП 07-06/2018-49 З.

Определением суда от 04.07.2018 заявление принято к производству с присвоением делу №А71-10511/2018.

Определением суда от 16.08.2018 в соответствии со статьей 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дела №А71-9743/2018, А71-10511/2018 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу №А71-9743/2018.

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 19.10.2018 производство по делу было приостановлено на основании п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК РФ до вступления в законную силу судебного акта по делу №А71-9744/2018.

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 23.10.2018 по делу №А71-9744/2018 вступило в законную силу 22.01.2019.

Учитывая, что обстоятельства, послужившие основанием для приостановления производства по делу, устранены, на основании ст. ст. 146, 147 АПК РФ производство по делу подлежит возобновлению.

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзывах и дополнениях к отзывам на заявления.

Определением от 14.08.2018 судом на основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «Профит плюс», ГКУ УР «Региональный центр закупок Удмуртской Республики», Общество с ограниченной ответственностью «Новострой», Общество с ограниченной ответственностью «Радонеж», Общество с ограниченной ответственностью «ДП «Ижевское».

Третьи лица в судебное заседание не явились. Дело на основании ст. 123, 156, 200 АПК РФ рассмотрено в отсутствие третьих лиц, извещенных надлежащим образом о начавшемся судебном процессе, неявка которых не является препятствием для его рассмотрения.

Из представленных по делу доказательств следует, что 13.03.2018 в Удмуртское УФАС России поступила жалоба ООО «Радонеж» на положения аукционной документации заказчика – Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики (далее заказчик) при проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Удмуртской Республики в Можгинском и Вавожском районах (номер извещения в Единой информационной системе в сфере закупок – 0813500000118000401 (далее аукцион)).

Согласно жалобе ООО «Радонеж» документация об электронном аукционе не содержит дополнительных требований к участникам закупки, предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 №99, что противоречит требованиям ст.31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон о контрактной системе).

13.03.2018 в Удмуртское УФАС России поступила жалоба ООО «Профит-Плюс» на положения указанной аукционной документации.

Согласно жалобе ООО «Профит-Плюс» документация об электронном аукционе не содержит дополнительных требований к участникам закупки, предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 №99; документация об электронном аукционе не содержит требования к участникам закупки о членстве в СРО; излишне завышенные требования к характеристикам товаров, требования к компонентам товаров, показатели технологии производства, испытания товара и (или) показатели, которые становятся известными при испытании определенной партии товара, о которых в составе первой части заявки на участие в электронном аукционе не представляется возможным; требования документации об электронном аукционе к документам, предоставляемым для оплаты выполненных работ.

Также 13.03.2018 в Удмуртское УФАС России поступила жалоба ООО «Новострой» на положения указанной аукционной документации.

Согласно жалобе ООО «Новострой» документация об электронном аукционе содержит излишне завышенные требования к характеристикам товара, подлежащего применению при выполнении работ (щебень – «содержание зерен пластичной (лещадной) и игловой формы – (до10% по массе включ. Или (св.10 до 15% по массе включ.)», асфальтобетонная смесь – «потеря массы при испытании щебня – (до 25% включ.) или (св.25 до 35%)», значения которых становятся известны по итогам проведения технологических испытаний, и представление сведений о которых в составе первой части заявки на участие в электронном аукционе не представляется возможным. Конкретные значения по указанным характеристикам не представляется возможным установить на этапе подготовки заявки на участие в аукционе, что препятствует корректному заполнению первой части заявки на участие в аукционе. Все вышеуказанные значения характеристик не указываются на упаковках товаров, Закупка товара для определения качественных и количественных характеристик путем лабораторных испытаний приводит к дополнительным затратам и лишает возможности подать заявку в связи с невозможностью проведения таких испытаний в короткий срок. Подробное изложение в аукционной документации требований к характеристикам товаров, которые являются показателями результатов испытаний, а также характеристиками компонентного состава товаров, являются нарушением п. 1 и п. 2 ч. 1 , ч. 2 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон № 44-ФЗ).

На момент рассмотрения жалоб контракт не заключен.

Рассмотрев жалобу ООО «Радонеж», Комиссия пришла к выводу, что в действиях Заказчика отсутствует нарушение требований статьи 31 Закона о контрактной системе.

Рассмотрев жалобу ООО «Профит-Плюс», УФАС по УР пришла к выводу, что установленные Заказчиком в документации об Аукционе в качестве показателей товара, в отношении которых участники закупки должны подавать сведения о товаре (конкретные показатели), соответствующие значениям, указанным в документации об Аукционе, требования к результатам и способу (виду) испытаний товара, а также к компонентам товара являются избыточными, не соответствуют требованиям частей 1, 2 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Рассмотрев жалобу ООО «Новострой», Комиссия УФАС по УР по контрою в сфере закупок пришла к выводу, что в заказчиком нарушены положения пунктов 1, 2 части 1, части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ и пунктов 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ.

По результатам проведения внеплановой проверки Комиссией установлены следующие нарушения требований Закона о контрактной системе:

- установленные Заказчиком в документации об Аукционе в качестве показателей товара, в отношении которых участники закупки должны подавать сведения о товаре (конкретные показатели), соответствующие значениям, указанным в документации об Аукционе, требования к результатам и способу (виду) испытаний товара, а также к компонентам товара являются избыточными, не соответствуют требованиям частей 1, 2 статьи 33 Закона о контрактной системе и нарушают требования пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе;

- описание объекта закупки, указанное в разделе 4 документации об Аукционе, Приложении № 2 к документации об аукционе «Техническое задание», сформулировано Заказчиком не в соответствии с терминологией, предусмотренной действующим стандартом ГОСТ 8267-93, не позволяет установить показатели товара (в отношении группы щебня из плотных горных пород для строительных работ);

-в таблице № 3 Приложения № 2 к документации об аукционе «Техническое задание» (пункты 1, 2, 3. 5. 7, 9, 10, 11) в отношении ряда товаров установлено требование о предоставлении информации в отношении конкретных показателей результатов, способов (видов) испытаний, а также компонентного состава товаров, что не предусмотрено частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе.

20.03.2018 Удмуртским УФАС России принято решения по делу №ОП07-06/2018-48 З в соответствии с которым жалоба ООО «Радонеж» признана не обоснованной; в действиях Министерства установлены нарушения пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

20.03.2018 Удмуртским УФАС России принято решение по делу №ОП07-06/2018-50 З, в соответствии с которым жалоба ООО «Профит-Плюс» признана обоснованной в части доводов о несоответствии описания объекта закупки требованиям статьи 33 Закона о контрактной системе.

20.03.2018 Удмуртским УФАС России принято решение по делу №ОП07-06/2018-44 З в соответствии с которым жалоба ООО «Новострой» признана обоснованной.

Несогласие заявителя с решениями Удмуртского УФАС России послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

В обоснование требований заявитель указал, что им не нарушены требования пунктов 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, так как Заказчик не возлагает на участника закупки обязанности указывать конкретные значения показателей, определяемых по результатам испытаний.

При рассмотрении жалобы, на обозрение Комиссии также были представлены сведения, полученные из общедоступных источников, о наличии в свободном обращении товаров с характеристиками, перечисленными Заказчиком в документации об Аукционе. Таким образом, отсутствуют какие-либо препятствия для участника закупки при внесении в заявку характеристик материалов, соответствующих требованиям документации об электронном аукционе, и последующем обеспечении использования при выполнении работ материалов именно с данными характеристиками. Требование о соответствии используемых материалов требованиям ГОСТ, соответствие которым должен декларировать изготовитель, а не исполнитель работ по государственному контракту, соответствует нормам и целям Закона о контрактной системе, способствует повышению эффективности, результативности осуществления закупок и не может ограничить круг исполнителей работ (участников закупки).

Все требования Заказчика к товарам, указанным в документации об электронном аукционе являются общедоступными и участники закупки не ограничены в способе получения информации об указанных характеристиках товара.

Заказчиком при описании объекта закупки в отношении описания технических, качественных характеристик материалов использована терминология, содержащаяся в соответствующих национальных стандартах. Иной терминологии, показателей, использование которых, в том числе, влечет или может повлечь затруднение понимания участником закупки требований, установленных Заказчиком к материалам, в документации об электронном аукционе не использовано. Заказчик не возлагает на участника закупки обязанности указывать точные значения показателей, определяемых по результатам испытаний, а значит отсутствуют нарушения пунктов 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Антимонопольный орган требования заявителя не признал, указав, что Министерством не указывается то, какие требования к товарам, установленные в документации какому нормативному документу соответствуют, отсутствуют ссылки на конкретные пункты ГОСТов, иных нормативных документов, что не опровергает выводы антимонопольного органа, сделанные в оспариваемом решении.

Пункт 1 таблицы 2 приложения № 3 к документации об Аукционе «Техническое задание» содержит, в том числе, требование к щебню: «число циклов замораживания и оттаивания - < 400». Число циклов замораживания и оттаивания, так же является требованием к способу периодических испытаний товара, проводимых с целью установления такой качественной характеристики товара как морозостойкость, определяемой марками F15, F25, F50, F100, F150, F200, F300, F400. Заказчик в качестве показателей товара, в отношении которых участники закупки должны подавать сведения о товаре (конкретные показатели), установил избыточные требования, связанные с видом (способом) испытаний товара, а также результатами испытания, что не предусмотрено Законом о контрактной системе. Также Заказчиком установлены такие неправомерные требования к показателям товара - щебня, как удельная эффективная активность - (до 370 Бк/кг) или (св. 370 до 740 Бк/кг); содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы - (до 10 % по массе включ.) или (св. 10 до 15 % по массе включ.). Требования к «удельной эффективной активности» и «содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы» являются показателями, определяемыми в результате проведения периодических испытаний (пункт 5.3 ГОСТа 8267-93).

Пункт 3 таблицы 2 приложения № 3 к документации об Аукционе «Техническое задание» содержит следующие требования к асфальтобетонной смеси: наибольший размер минеральных зерен - (до 20 мм), потеря массы при испытании щебня - (до 25 % включ.).

Исходя из определения асфальтобетонной смеси, установленного ГОСТом 9128-2013 минеральные зерна и щебень являются компонентами асфальтобетонной смеси, тогда как показатели «наибольший размер минеральных зерен - (до 20 мм)» и «потеря массы при испытании щебня - (до 25 % включ.)» являются требованиями к компонентам состава, что нарушает п.п.1-2 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе. Значения указанных показателей не являются нормируемыми характеристиками щебня в ходе приемочного контроля предприятия-изготовителя, в связи с чем, участник закупки будет обязан в ходе исполнения контракта обеспечить соответствие значения названных характеристик товара, указанных им в заявке на участие в Аукционе, то есть, будет обязан нормировать их с момента подачи заявки для участия в Аукционе, что не предусмотрено Законом.

При описании объекта закупки Заказчиком установлено требование к показателю товара – группа щебня из плотных горных пород для строительных работ щебня, указанному в значении «не хуже 2». Данная формулировка не соответствует терминологии, предусмотренной действующим стандартом ГОСТ 8267-93, не позволяет установить показатели товара (в отношении группы щебня из плотных горных пород для строительных работ), позволяющие определить соответствие закупаемых товаров требованиям Заказчика.

Заказчик установил в аукционной документации требование о предоставлении участниками закупки в составе заявки информации о конкретных показателях, которые должны соответствовать требованиям аукционной документации.

Использование в аукционной документации показателей, определяемых по результатам испытаний противоречит нормам Закона о контрактной системе, так как участник закупки будет обязан в ходе исполнения контракта обеспечить соответствие значения названной характеристики товара, указанной им в заявке на участие в Аукционе, то есть, будет обязан нормировать его с момента подачи заявки для участия в Аукционе, что не предусмотрено Законом о контрактной системе.

Ссылка заявителя на то, что конкретные показатели товара могут быть известны участникам аукциона из сети «Интеренет» не может приниматься во внимание, поскольку такая информация не может быть признана источником достоверной информации о показателях товара, значения которых в силу требований ГОСТ становятся известны исключительно по результатам проведения приемо-сдаточных и периодических испытаний.

Кроме того, в заявлении Министерства не содержится указание на то, какие его права и интересы нарушены оспариваемым решением, каким нормам Закона о контрактной системе не соответствует указанное решение.

ГКУ УР «Региональный центр закупок Удмуртской Республики» в своих письменных пояснениях поддержало позицию заявителя, а также указало, что Закон о контрактной системе не содержит запрета на указание в описании объекта закупки «избыточных» требований, более того в нем отсутствует понятие «избыточных» требований. Таким образом, признание каких-либо требований в описании объекта закупки «избыточными» является субъективным мнением антимонопольного органа. Антимонопольным органом не представлено доказательств, опровергающих доводы заказчика об отсутствии у участника закупки необходимости проводить какие-либо испытания товара, чтобы надлежащим образом заполнить заявку на участие в закупке. Что касается удельной эффективной активности естественных радионуклидов то это является качественной характеристикой, относящейся к критериям для принятия решения об использовании строительных материалов согласно гигиеническим нормативам. Содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы является качественной характеристикой щебня, характеризующей форму зерен щебня и напрямую влияющей на безопасность, надежность и долговечность устраиваемой конструкции.

Требование заказчика подробно описать в заявке компоненты товара, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке, но только в том случае, когда они известны исключительно ограниченному кругу лиц (производителю, эксперту). В нашем же случае такие характеристики товара доводятся его производителем неограниченному кругу лиц при вводе его в обращение (указание их, например, в технической документации и (или) в предложениях о покупке, размещенных на своем официальном сайте, в офертах, на упаковках, этикетках и т.п.).

Согласно требованиям документации об аукционе участник должен выбрать одно из значений установленных заказчиком разделенных союзом «или» (до 25 % включ.) - что соответствует марке по истираемости И1 или (св. 25 до 35%) - что соответствует марке по истираемости И2. Указанные заказчиком значения характеризуют марку щебня по истираемости. Указание конкретного процента потери массы при испытании щебня документацией не предусмотрено. Потеря массы при испытании щебня является качественной характеристикой, устанавливающей возможность применения щебня в горячей асфальтобетонной смеси марки II тип Б, а также влияет на долговечность материала. Также морозостойкость щебня является качественной характеристикой и определяет возможность использования строительного материала в соответствующей климатической зоне. Таким образом, все вышеуказанные требования к материалам, являются качественными, функциональными и эксплуатационными характеристиками, и в силу положений статьи 33 Закона о контрактной системе, правомерно установлены Заказчиком в описании объекта закупки (техническом задании аукционной документации).

Оценив представленные по делу доказательства, суд считает, что решение вынесено в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий, соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

В силу ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта действующему законодательству и нарушение в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со ст. 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно ч. 4 ст. 3 Закона о контрактной системе под участником закупки понимается любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подп. 1 п. 3 ст. 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

На основании ст. 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В целях соблюдения принципа обеспечения конкуренции ФАС России, как уполномоченный орган по осуществлению контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, на основании п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе вправе осуществлять внеплановую проверку на основании любой поступившей информации о нарушении указанного законодательства, по результатам проведения которой принимается соответствующее решение.

Порядок подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, а также на положения документации о закупке установлен ст. 105 Закона о контрактной системе.

На основании ч. 1 ст. 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего в порядке, установленном настоящей главой, допускается в любое время после размещения в единой информационной системе плана закупок, но не позднее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок, протокола запроса предложений, а в случае определения поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом с даты подписания соответствующего протокола. Жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала вскрытия конвертов с заявками и (или) открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, запросе котировок, запросе предложений, после рассмотрения заявок на участие в аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений. По истечении указанных в настоящей части сроков обжалование соответствующих действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего осуществляется только в судебном порядке (ч. 3 ст. 105 Закона о контрактной системе).

Таким образом, Закон о контрактной системе различает понятия «участник закупки» и «участник закупки, подавший заявку на участие», предоставляя последнему дополнительное право обжалования действий (бездействия) заказчика, совершенные после начала рассмотрения соответствующих заявок.

Следовательно, положения аукционной документации могут быть обжалованы в установленный срок любым потенциальным участником такой закупки без подачи заявки на участие в электронном аукционе и без запроса разъяснений аукционной документации. Жалоба должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом при отсутствии оснований для ее возвращения. Аналогичный вывод содержится в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.01.2013 №11323/12, от 27.09.2011 № 3913/11, от 22.11.2011 № 6274/11.

В части 8 ст. 105 Закона о контрактной системе определено содержание жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки.

Согласно ч. 11 ст. 105 Закона о контрактной системе жалоба возвращается подавшему ее лицу без рассмотрения в случае, если: 1) жалоба не соответствует требованиям, установленным настоящей статьей; 2) жалоба не подписана или жалоба подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами; 3) жалоба подана по истечении срока, предусмотренного настоящей статьей; 4) по жалобе на те же действия (бездействие) принято решение суда или контрольного органа в сфере закупок.

Порядок рассмотрения жалобы определен ст. 106 Закона о контрактной системе. В соответствии с ч. 8 ст. 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренное п. 2 ч. 22 ст. 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных ч. 22 ст. 99 настоящего Федерального закона.

С учетом требований указанных норм права Удмуртским УФАС России правомерно приняты к рассмотрению жалобы ООО «Радонеж», ООО «Профит-Плюс», ООО «Новострой» при отсутствии оснований к их возвращению. Удмуртское УФАС России при принятии оспариваемых решений выполняло свои функции и осуществляло возложенные на него законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно п. 1, 2 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Согласно ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 ст. 33 Закона, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Исходя из буквального толкования указанных положений Закона о контрактной системе, следует, что документация об электронном аукционе должна обеспечивать адекватное и четкое восприятие существа (предмета) закупки, не может содержать противоречивой или непонятной информации и должна полностью информировать потенциальных участников закупки о требованиях к объекту закупки. Требования к объекту закупки должны быть ясными, четкими, непротиворечивыми, исключать возможность неоднозначного толкования и быть реально исполнимыми.

Неопределенность, противоречивость, неполнота либо неисполнимость положений документации об электронном аукционе создают препятствия для потенциальных участников аукциона на стадии допуска к участию в нем.

В соответствии с ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар:

а) наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона);

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

В ходе проведения внеплановой проверки по жалобе ООО «Радонеж», ООО «Профит-Плюс» и ООО «Новострой» Удмуртским УФАС России установлено следующее.

Объектом закупки является выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения Удмуртской Республики в Можгинском и Вавожском районах.

Пунктом 4.3 раздела 4 документации об Аукционе установлено условие о том, что требования к качеству, результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ потребностям Заказчика приведены в приложении № 3 к документации об Аукционе «Техническое задание» и Проекте контракта (Раздел 5).

Пунктом 15 приложения № 3 к документации об Аукционе «Техническое задание» установлен перечень товаров, с применением которых должны быть выполнены работы, являющиеся объектом закупки:

№ п/п

Наименование товаров

Характеристика (показатель) и значение показателя

1.

Щебень из плотных горных пород для строительных работ

фракция - св. 20 до 40 мм; марка по морозостойкости - > F200; марка по дробимости – 600, 800, 1000; группа - не хуже 2; марка по истираемости - И 1; удельная эффективная активность - (св. 370 до 740 Бк/кг)* или (до 370 Бк/кг)*; содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы - (до 10 % по массе включ.)* или (св. 10 до 15 % по массе включ.)*; число циклов замораживания и оттаивания - < 400; класс по удельной эффективной активности естественных радионуклидов (по ГОСТ 30108-94) -1 пли 11

2.

Камень бортовой

Марки-БР 100.30.18; класс прочности бетона на сжатие – не ниже В30; класс бетона по прочности на растяжение при изгибе – не ниже Вй,4,0; марка щебня по прочности на сжатие – не ниже 1000; марка щебня по морозостойкости-> F200; марка бетона по морозостойкости-> F200;длина – 1000 мм; высота – 300 мм

3.

Бетон тяжелый

Класс прочности на сжатие-> В15; марка по морозостойкости по первому базовому методу-> F1200; марка по водонепроницаемости-> W6; удельная эффективная активность- (до 370 Бк/кг)*или(св.370 до 740Бк/кг)*; наибольшая крупность заполнителя-> 10мм; класс по удельной эффективной активности естественных радионуклидов (по ГОСТ 30108-94)-I или II

4.

Битум

марки - БНД 60/90, БНД90/130

5.

Асфальтобетонная смесь

вид в зависимости от наибольшего размера минеральных зерен - мелкозернистая; наибольший размер минеральных зерен - (до 20 мм)*; вид в зависимости от температуры при укладке - горячая; марка - II; тип - Б; марка по дробимости щебня - не ниже 1000; потеря массы при испытании щебня - (до 25 % включ.)* или (св. 25 до 35 %)*; марка по морозостойкости щебня, применяемого для смесей -> F50; класс по удельной эффективной активности естественных радионуклидов (по ГОСТ 30108-94) - II

В соответствии с пунктом 14 приложения № 3 к документации об Аукционе «Техническое задание» при выполнении работ, являющихся объектом закупки, подрядчик должен применять нормативные документы, указанные в таблице 1, в том числе ГОСТ 8267-93, ГОСТ 8736-2014, ГОСТ 18105-2010, ГОСТ ГОСТ 8735-88, ГОСТ 9128-2013.

В отношении щебня горных пород применяется ГОСТ 8267-93 «Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия (с Изменениями № 1-4)».

Данный ГОСТ 8267-93 содержит технические требования в том числе, к классу, группе щебня и его марке.

Пункт 1 таблицы 2 приложения № 3 к документации об Аукционе «Техническое задание» содержит, в том числе, требование к щебню: «число циклов замораживания и оттаивания - < 400».

Число циклов замораживания и оттаивания, так же является требованием к способу периодических испытаний товара, проводимых с целью установления такой качественной характеристики товара как морозостойкость, определяемой марками F15, F25, F50, F100, F150, F200, F300, F400.

В соответствии с требованиями ГОСТ 8267-93 марки щебня по морозостойкости определяются двумя способами: числом циклов замораживания и оттаивания, при котором потери в процентах по массе щебня и гравия не превышают установленных значений, а также по числу циклов насыщения в растворе сернокислого натрия и высушивания.

Таким образом, Заказчик в качестве показателей товара, в отношении которых участники закупки должны подавать сведения о товаре (конкретные показатели), установил избыточные требования, связанные с видом (способом) испытаний товара, а также результатами испытания, что не предусмотрено Законом о контрактной системе.

Заказчиком установлены требования к показателям товара - щебня, как удельная эффективная активность - (до 370 Бк/кг) или (св. 370 до 740 Бк/кг); содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы - (до 10 % по массе включ.) или (св. 10 до 15 % по массе включ.).

Требования к «удельной эффективной активности» и «содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы» являются показателями, определяемыми в результате проведения периодических испытаний (пункт 5.3 ГОСТа 8267-93).

В результате проведения данных испытаний определятся такие качественные, технические характеристики товара как класс и группа щебня. Показатель класса и группы щебня определяет качество товара.

Значения, определяемые в результате испытаний, проводимых в целях определения качества и технических характеристик товара, не могут быть использованы в качестве показателя товара.

Таким образом, именно класс и группа щебня будут являться показателями, в отношении которых Заказчик вправе установить требования в документации об Аукционе.

Ввиду изложенного суд пришел к выводу о том, что результаты испытаний не могут являться показателями товаров при описании объекта закупки применительно к требованиям ст.33 Закона о контрактной системе.

Как следует из материалов дела, пункт 5 таблицы 2 приложения № 3 к документации об Аукционе «Техническое задание» содержит следующие требования к асфальтобетонной смеси: наибольший размер минеральных зерен - (до 20 мм), потеря массы при испытании щебня - (до 25 % включ.).

Согласно ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия» асфальтобетонная смесь - это рационально подобранная смесь минеральных материалов (щебня (гравия) и песка с минеральным порошком или без него) с битумом, взятых в определенных соотношениях и перемешанных в нагретом состоянии.

Исходя из определения асфальтобетонной смеси, минеральные зерна и щебень являются компонентами асфальтобетонной смеси, тогда как показатели «наибольший размер минеральных зерен - (до 20 мм)» и «потеря массы при испытании щебня - (до 25 % включ.)» являются требованиями к компонентам состава.

В пункте 1 таблицы 2 Приложения № 3 к документации об аукционе «Техническое задание» установлено, что при описании объекта закупки в части указания показателей товара, используемого при выполнении работ, Заказчиком установлено требование к показателю товара - группа щебня из плотных горных пород для строительных работ, щебня, указанному в значении «не хуже 2».

Требования к щебню из плотных горных пород для строительных работ предусмотрены ГОСТ 8267-93.

Согласно ГОСТ 8267-93 щебень из плотных горных пород для строительных работ в зависимости от содержания зерен пластинчатой и игловатой формы подразделяют на пять групп - 1, 2, 3, 4, 5.

ГОСТ 8267-93 не содержит положений, раскрывающих значение термина «хуже» в отношении определения характеристик той или иной группы щебня. ГОСТ 8267-93 не содержит информации в отношении указанного значения группы щебня.

Требования к товару указаны Заказчиком не перечислением их в документации об Аукционе, а путём возложения на участника Аукциона функции по самостоятельному выбору необходимых характеристик и показателей объекта закупки, соответствующих требованиям ГОСТ 8267-93, что не предусмотрено Законом о контрактной системе.

Таким образом, описание объекта закупки, указанное в Приложении № 3 к документации об аукционе «Техническое задание», сформулировано Заказчиком не в соответствии с терминологией, предусмотренной действующим стандартом ГОСТ 8267-93, не позволяет установить показатели товара (в отношении группы щебня из плотных горных пород для строительных работ), позволяющие определить соответствие закупаемых товаров требованиям Заказчика, что противоречит требованиям пунктов 1, 2 части 1, части 2 статьи 33 Закона и является нарушением требований пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Ввиду изложенного суд пришел к выводу, что такое описание заказчиком требования к товару вводит потенциальных участников аукциона в заблуждение.

Согласно пункту 11.2.2 раздела 1 документации об Аукционе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать:

1) согласие участника аукциона на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе;

2) конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, указанным в Приложении № 3 к документации об аукционе (Техническое задание), и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, применяемого при выполнении работ.

Указанные требования документации об Аукционе, предусматривающие требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, непредусмотренные частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе конкретные показатели результатов, способов (видов) испытаний, а также компонентного состава товаров. Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ, для представления подробных сведений о результатах испытаний и компонентного состава таких товаров.

Таким образом, Заказчик установил в аукционной документации требование о предоставлении участниками закупки в составе заявки информации о конкретных показателях, которые должны соответствовать требованиям аукционной документации.

Использование в аукционной документации показателей, определяемых по результатам испытаний противоречит нормам Закона о контрактной системе, так как участник закупки будет обязан в ходе исполнения контракта обеспечить соответствие значения названной характеристики товара, указанной им в заявке на участие в Аукционе, то есть, будет обязан нормировать его с момента подачи заявки для участия в Аукционе, что не предусмотрено Законом о контрактной системе.

Так, антимонопольным органом установлено, что Заказчиком в аукционной документации установлены требования к компонентам товара, показателям технологии товара, показатели испытания товара и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара только после его производства.

Данные обстоятельства послужили основанием для вывода о том, что участник аукциона не может указать диапазонные значения, даже по тем показателям, по которым невозможно указать конкретные значения до момента приобретения товара и (или) проведения соответствующих лабораторных испытаний, что требование о необходимости предоставления участниками сведений о характеристиках материалов, используемых для приготовления товара, и сведений о результатах испытаний товара является излишним, поскольку Закон о контрактной системе предусматривает установление требований к самим товарам, а не к их компонентам.

При проверке аукционной документации антимонопольным органом установлено, что в отношении отдельных товаров (позиций), используемых при выполнении работ, указанная заказчиком информация в аукционной документации может ввести участников закупки в заблуждение.

С учетом выявленных нарушений, суд считает, что оспариваемые решения вынесены антимонопольным органом обоснованно, соответствуют законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Кроме того, суд приходит к выводу, что решение Удмуртского УФАС России от 20.03.2018 по делу № ОП07-06/2018-48 З в части признания Заказчика – Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики нарушившим требования пунктов 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, а также решения от 20.03.2018 по делу № ОП07-06/2018-49 З, № ОП 07-06/2018-50 З не влекут нарушения прав и законных интересов Заявителя – Министерства в сфере осуществления законной деятельности.

С учетом изложенного, правовых оснований для признания недействительным п. 2 решения УФАС по УР от 20.03.2018 по делу № ОП07-06/2018-48 З, решений от 20.03.2018 № ОП07-06/2018-49 З, № ОП 07-06/2018-50 З не имеется, требование заявителя удовлетворению не подлежит.

Доводы заявителя судом отклоняются как основанные на неверном толковании норм права и противоречащие фактическим обстоятельств дела.

По смыслу положений статей 33 и 50 Закона о контрактной системе заказчики при описании объекта закупки вправе установить требования к приобретаемой продукции, максимально удовлетворяющей их потребности. Однако при этом недопустимо установление требований, которые носят не объективный характер и влекут за собой ограничение количества участников проводимых конкурсных процедур.

Заказчик в качестве показателей товара, в отношении которых участники закупки должны подавать сведения о товаре (конкретные показатели), установил избыточные требования, связанные с видом (способом) испытаний товара, а также результатами испытания; описание объекта закупки, сформулировано не в соответствии с терминологией, предусмотренной действующим стандартом ГОСТ 8267-93, что не может свидетельствовать об объективном описании предмета аукциона.

Кроме того, антимонопольный орган, в том числе с учетом специфики объекта рассматриваемого аукциона, пришел к обоснованному выводу о том, что в данном случае предъявление заказчиком требований к компонентам товаров является избыточным, а описание объекта закупки не может считаться объективным, что является нарушением п. 1 и 2 ч. 1 ст. 33 и п. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе. Аналогичная позиция изложена Верховным Судом Российской Федерации в определении от 11.01.2017 № 307-КГ16-18338. Заказчиком доказательства, подтверждающие необходимость установления требований к компонентам товаров, подлежащих использованию при выполнении работ, также не представлены.

Ссылка заявителя, что участники аукциона не обращались с вопросами по оформлению заявок не исключает того факта, что такое описание объекта закупки не носит объективного характера.

Довод заявителя и ГКУ УР «Региональный центр закупок Удмуртской Республики» о том, что все требования Заказчика к товарам, указанным в документации об аукционе не ограничены в способе получения информации судом не принимается.

Согласно статье 129 ГК РФ, статье 8 Закона о контрактной системе все производители товаров, использование которого необходимо при строительстве, ремонте автомобильных дорог, выпускающие в оборот партии товаров, соответствующие требованиям действующих национальных стандартов, вправе на равных условиях претендовать на осуществление поставки товара победителю электронного аукциона по итогам определения подрядчика.

При этом, применение конкретных способов и технологии производства товаров, необходимых для производства работ, являющихся объектом закупки по электронному аукциону, а также недостаточная степень детализации информации о технологическом процессе производства товара и нормируемых (контролируемых) значениях, отражаемой в документах о качестве товара, оформляемых в соответствии с ГОСТами, не может являться обоснованным и законным препятствием для возможности тому или иному добросовестному производителю участвовать в поставке товара для обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В свою очередь, добросовестные участники закупки, действуя разумно и добросовестно при участии в определении подрядчика не обязаны и не вправе требовать от производителей товара информации, указание которой в документе о качестве товара в соответствии с национальными стандартами не предусмотрено, а также не вправе вмешиваться в производственный процесс товаров тех или иных производителей. Предметом аукциона являлось выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования (объект закупки), а не изготовление определенной партии конкретного товара.

Кроме того, информация, размещённая в сети «Интернет» не может быть признана источником достоверной информации о показателях товара, значения которых в силу требований ГОСТ становятся известны исключительно по результатам проведения приемо-сдаточных и периодических испытаний, поскольку участнику закупки не представляется возможным определить актуальность размещённой в сети «Интернет» информации по состоянию на дату подачи заявки на участие электронном аукционе.

Согласно ст. 110 АПК РФ и с учетом принятого решения судебные расходы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики

РЕШИЛ:

Производство по делу А71-9743/2018 возобновить.

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Решение может быть обжаловано в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме), через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья Е.В. Калинин