Постановление от 14 декабря 2023 г. по делу № А55-629/2022

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-629/2022
г. Самара
14 декабря 2023 года
11АП-14679/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 07.12.2023

постановление в полном объеме изготовлено 14.12.2023

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Колодиной Т.И., судей Барковской О.В., Котельникова А.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании 07.12.2023 апелляционную жалобу апелляционную жалобу Департамента градостроительства городского округа Самара на решение Арбитражного суда Самарской области от 13.07.2023 по делу №А55-629/2022 (судья Балькина Л.С.)

по иску Департамента градостроительства городского округа Самара к Обществу с ограниченной ответственностью "Белстрой" о взыскании 799 051 руб. 95 коп.,

и по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Белстрой" к Департаменту градостроительства городского округа Самара о взыскании 4 641 726 руб. 82 коп.,

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, Департамент финансов Администрации городского округа Самара, Глава городского округа Самара, Правительство Самарской области, Министерство управления финансами Самарской области,

в судебное заседание явились:

от истца - ФИО2, доверенность от 27.12.2022, служебное удостоверение, диплом, свидетельство о заключении брака,

от ответчика - ФИО3, доверенность от 07.11.2022, паспорт, диплом,

иные лица, участвующие в деле, не явились, извещены,

установил:

Департамент градостроительства городского округа Самара обратился в Арбитражный суд Самарской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Белстрой" о взыскании неустойки по муниципальному контракту от 27.08.2018 в размере 799 051 руб. 95 коп.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 18.01.2022 исковое заявление принято в порядке упрощенного производства.

Определением от 11.03.2022 суд первой инстанции перешел к рассмотрению настоящего дела по общим правилам искового производства, принял к производству встречное исковое заявление Общества с ограниченной ответственностью "Белстрой" к Департаменту градостроительства городского округа Самара о взыскании 4 641 726 руб. 82 коп., из которых:

- 4 170 768 руб. - долг,

- 371 608 руб. 61 коп. - пени,

- 99 350 руб. - убытки.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 29.11.2022 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Общества с ограниченной ответственностью «Экспертиза и Ко» регионального отделения ФИО4 и ФИО5, производство по делу приостановлено. Впоследствии определением от 24.05.2023 производство по делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 13.07.2023 в удовлетворении иска Департамента градостроительства городского округа Самара отказано, встречный иск Общества с ограниченной ответственностью "Белстрой" удовлетворен частично, с Департамента градостроительства городского округа Самара в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Белстрой" долг в размере 4 170 768 руб. 21 коп. и 41 521 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска, в остальной части во встречном иске отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент градостроительства городского округа Самара (далее по тексту - истец) обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 13.07.2023 по делу №А55-629/2022 в части удовлетворения встречного иска, а также в части отказа в первоначальных исковых требований, принять новый судебный акт об удовлетворении первоначальных требований и об отказе во встречном иске.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2023 апелляционная жалоба принята к производству с назначением судебного заедания на 10.10.2023. Впоследствии определениями от 13.10.2023, ои 10.11.2023 судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы отложено на 07.11.2023 и на 07.12.2023, соответственно.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебных заседаний размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, не обеспечившие явку в судебное заседание, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе в силу ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В обоснование апелляционной жалобы в части первоначального иска истец ссылался на неприостановление ответчиком работ, ввиду чего, по мнению истца, пени начислены правомерно. Указывая на необоснованность удовлетворения встречных требований, истец ссылался на ошибочность выводов суда о согласовании истцом выполнения дополнительных работ, на изменение сторонами дополнительными соглашениями к контракту видов и объемов работ и увеличение в связи с этим первоначальной цены контракта. Истец также указал, что выполненные ответчиком спорные работы не являются сопутствующими и могли быть выполнены путем заключения заказчиком отдельного муниципального контракта в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ.

Ответчик возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела, оценив доводы и возражения сторон, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд усматривает наличие оснований для отмены решения Арбитражного суда Самарской области от 13.07.2023 по делу №А55-629/2022 в части удовлетворения встречных исковых требований. При этом суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Департаментом градостроительства городского округа Самара (заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью «Белстрой» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 189479 от 27.08.2018 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство детского сада в границах улиц Стара-Загоры, Алма-Атинской, пр. Карла Маркса, ул. Березовой Аллеи в Кировском районе, в районе жилых домов №№ 138, 142 по ул. Алма-Атинской».

Предметом контракта определено, что подрядчик обязуется в установленный контрактом срок собственными и /или привлеченными силами и средствами выполнить строительно-монтажные работ по объекту «Строительство детского сада в границах улиц Стара-Загоры, Алма-Атинской, пр. Карла Маркса, ул. Березовой Аллеи в Кировском районе, в районе жилых домов №№ 138, 142 по ул. Алма-Атинской» согласно муниципальной программе городского округа Самара «Развитие муниципальной системы образования городского округа Самара» на 2015-2019 годы, подпрограмме «Развитие системы дошкольного образования «Дошкольное Детство» на 2015-2019 годы, утвержденной Постановлением Администрации городского округа Самара от 08.10.2014 №1489 и государственной программе Самарской области «Строительство, реконструкция и капитальный ремонт образовательных учреждений Самарской области» до 2025 года, утвержденной Постановлением Правительства Самарской области, от 11.02.2015 № 56.

Согласно условиям контракта работы подлежали выполнению в соответствии проектной документацией, графиком производства работ, ведомостью объемов работ и перечнем материалов.

Цена контракта установлена в п. 2.1. контракта и при его заключении составила 210 788 509,03 руб. Срок выполнения работ установлен с момента заключения контракта и по 30.06.2019.

Впоследствии цена контракта была изменена дополнительными соглашениями № 5 от 26.07.2019 и № 6 от 26.12.2019 и в окончательной редакции составила 231 288 115,40 руб. Дополнительным соглашением № 5 также был изменен срок выполнения работ - до 28.11.2019.

Обращаясь в суд, истец указал, что до заключения сторонами дополнительного соглашения № 5 от 26.07.2019 подрядчиком допущена просрочка исполнения обязательств в части своевременного выполнения строительных работ, а именно: с 02.07.2019 по 26.07.2019, что составляет 25 дней.

В этой связи на основании п. 14.14 контракта истец начислил ответчику пени в размере 563 889 руб. 92 коп. за период с 02.07.2019 по 26.07.2019, о необходимости оплаты которых истец сообщил ответчику требованием от 24.11.2020 № Д05-01/3309.

Кроме того, истец ссылался на то, что срок окончания строительных работ, предусмотренный пунктом 4.1 контракта в редакции дополнительного соглашения № 5 от 26.07.2019 (28.11.2019) подрядчиком также был нарушен, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию было получено только 31.12.2019.

По данному факту нарушения ответчиком срока выполнения работ истец начислил пени за период с 29.11.2019 по 31.12.2019 (33 дня) в сумме 235 162 руб. 03 коп.

Истец направлял ответчику также требования об уплате пени от 17.01.2020 № Д05-01/100 и от 06.02.2020 №Д05-01-01/989-0-1.

Итого истец просил взыскать с ответчик пени в общем размере 799 051 руб. 95 коп.

Обращаясь со встречным иском, ответчик указал, что в ходе выполнения работ по контракту для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию выявилась необходимость в проведении дополнительных работ, о чем подрядчик сообщил истцу письмом №350/19 от 27.11.2019. Как указывал ответчик, ответным письмом № Д 05-01-01/7477-48-1 от 13.12.2019 истец согласовал выполнение дополнительных работ.

Ответчик указывает, что дополнительные работы им выполнены, их стоимость составила 4 170 768 руб. 21 коп.

Ответчиком в адрес истца 19.03.2021 при письме № 80/21 были направлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 19.03.2021 №№: АКТ-07-01-01п/1, АКТ-02-01-05п/1, АКТ-07-01-02п/1, АКТ-05-01-01п/1, АКТ-02-01-05.2/1, АКТ-02-01-05.1п/1, АКТ-04-01-01/1, АКТ-02-01-02п/1, АКТ-02-01-07п/1, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат от 19.03.2021. Кроме того, ответчик ссылался на то, что сторонами был подписан акт контрольного замера объемов работ на объекте, которым подтверждено производство дополнительных работ, не предусмотренных в ПСД. Однако заказчик фактически выполненные дополнительные работы не оплатил, акты не подписал, мотивированного отказа от приемки работ не заявил.

В силу ч. 1 ст. 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, является прерогативой суда, рассматривающего дело.

Суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые нормами главы 37 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского Кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п.1 ст. 740 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

Согласно ч. 1 ст. 711 Гражданского Кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд первой инстанции исходил из того, что в рассматриваемом случае имеет место быть просрочка кредитора.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и отмечает следующее.

Согласно ч. 1 ст. 708 Гражданского Кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно п. 1 ст. 328 Гражданского Кодекса Российской Федерации встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

В силу п. 1 ст. 401 Гражданского Кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

Частью 9 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрена возможность освобождения стороны от уплаты неустойки (штрафа, пени) в случае доказанности, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, п. 3.3.2. контракта предусмотрена обязанность заказчика передать подрядчику проектную документацию в течение 5 рабочих дней с момента заключения настоящего контракта.

Данное условие контракта соответствует п. 1 ст. 718 Гражданского Кодекса Российской Федерации, согласно которому заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы, а также п. 1 ст. 743 Кодекса, которым предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования.

Таким образом, в силу п. 3.3.2 контракта заказчик был обязан передать подрядчику проектную документацию не позднее 03.09.2018. Доказательства передачи документации в указанный срок в материалы дела не представлены.

31.10.2018 было получено положительное заключение экспертизы проектной документации, результаты инженерных изысканий № 63-1-1-3-003913-2018, новая проектная документация согласно условиям контракта должна была быть передана подрядчику не позднее 08.11.2018. Между тем заказчик только 26.12.2018 передал подрядчику часть проектной документации. В итоге проектная документация была передана подрядчику лишь 10.09.2019. Проект на УУТЭ выдан заказчиком 28.10.2019.

Доказательства обратного истцом не представлены.

При этом из материалов дела следует, подрядчик неоднократно сообщал заказчику о невозможности приступить к отдельным видам работ по контракту в связи с отсутствием части проектной документации, а также необходимостью внесения изменений в проектную документацию, что подтверждается письмами исх. №№ 246/19 от 14.08.2019, 259/19 от 28.08.2019, 279/19 от 24.09.2019, 289/19 от 02.10.2019, 294/19 от 04.10.2019, 298/19 от 10.10.2019, 304/19 от 14.10.2019.

Материалы дела не содержат доказательств своевременного реагирования заказчика на указанные письма подрядчика, что объективно препятствовало подрядчику закончить работы в установленный контрактом срок.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы о неприостановлении ответчиком работ суд апелляционной инстанции отклоняет ввиду следующего.

В рассматриваемом случае ввиду неисполнения заказчиком встречных обязательств применению подлежат нормы ст. 719 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 719 Гражданского Кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Таким образом, в данной норме права идет речь о праве подрядчика приостановить работы, а не об обязанности.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что ответчик, не приостановив работы, напротив, действовал разумно, поскольку выполнял работы, которые могли быть выполнены на основании той части документации, которая была получена им в соответствующий момент.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (п. 1 ст. 406 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание изложенное, поскольку оказание содействия подрядчику в решение возникающих вопросов в силу суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии вины подрядчика в просрочке выполнения работ, в связи с чем правомерно отказал в первоначальном иске.

Удовлетворяя встречные требования о взыскании стоимости дополнительных работ, суд первой инстанции исходил из следующего.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (ч. 1 ст. 720 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (п. 4 ст. 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

Ответчиком в материалы дела представлены вышеуказанные акты по форме КС-2 в отношении спорных работ, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке.

В связи с возникшим между сторонами спором относительно соответствия фактического объема работ, предъявленного к приемке, условиям контракта, суд первой инстанции определением от 29.11.2022 удовлетворил ходатайство истца и назначил по делу судебную строительно-техническую экспертизу.

На разрешение экспертов судом были поставлены следующие вопросы.

1) Выполнены ли фактически работы, отраженные в актах о приемки выполненных работ формы КС-2 от 19.03.2021 №№ Акт-07-01-01 п/1, Акт-02-01-05п/1, Акт-07-01-02п/1, Акт-05-01-01п/1, Акт-02-01-05.2/1, Акт-02-01-05.1п/1 Акт-04-01-01/1. Акт-02-01-02п/1. Акт-02-01-07п/1?

2) Предусмотрены ли работы, отраженные в актах (указанных в 1 вопросе), либо их часть муниципальным контрактом № 189479 от 27.08.2018? Если выявлены дополнительные работы (по видам и объемам), выделить их.

3) Определить стоимость выполненных работ, отраженных в актах (указанных в 1 вопросе): по расценкам, предусмотренным контрактом, либо, если невозможно по контрактным расценкам, по расценкам, обычно применяемым к таким видам работ в Самарской области на март 2021 года?

4) Соответствуют ли работы, отраженные в актах (указанных в 1 вопросе), условиям муниципального контракта № 189479 от 27.08.2018, исходно-разрешительной документации, требованиям государственных стандартов, а также положениям норм, правил, стандартов, предусмотренных для данных видов работ?

5) При выявлении дополнительных работ, выполненных и отраженных в актах (указанных в 1 вопросе), определить, направлены ли дополнительные работы на достижение результата по контракту, без выполнения которых, предусмотренный контрактом результат работ (пункт 1.3 контракта) не был бы достигнут и являлись ли дополнительные работы срочными, безотлагательными?

В материалы дела поступило экспертное заключение, в котором эксперты пришли к следующим выводам.

Работы, отраженные в актах о приемке выполненных работ формы КС 2 от 19.03.2021 года №№ Акт 02-01-07п/1; Акт 02-01-02п/1; Акт 07-01- 01п/1; Акт 02-01-05.1 п/1; Акт 02-01-05.2/1; Акт 05-01-01 п/1; Акт 02-01-05п/1; Акт 07-01-02п/1; Акт 04-01-01/1, фактически выполнены.

Работы, отраженные в актах (указанных в первом вопросе) носят дополнительный характер и не предусмотрены в сводке затрат и ведомости объемов работ, являющихся приложением к Муниципальному контракту от 27.08.2018 года № 189479.

В то же время, согласно п. 2.2 муниципального контракта от 27.08.2018 № 189479 предусмотрено по предложению заказчика уменьшение или увеличение количества выполняемых работ, но не более чем на 10%. Выявлены следующие дополнительные работы (по видам и объемам):

1. Дополнительные работы, указанные в Акте о приемке выполненных работ 02-01 -07п/1 от 19.03.2021: работы по устройству пожарной сигнализации и системы оповещения и управления эвакуацией при пожаре. Общая стоимость - 182 020,52 руб.

2. Дополнительные работы, указанные в Акте о приемке выполненных работ 02-01 -02п/1 от 19.03.2021: демонтаж дверных коробок и установка противопожарных дверей; устройство перегородок; шпаклевка; покраска; устройство подвесных потолков; наружной теплоизоляции. Общая стоимость - 1 629 534,92 руб.

3. Дополнительные работы, указанные в Акте о приемке выполненных работ 04-01-01/1 от 19.03.2021: работы по переустройство системы отопления и вентиляции. Общая стоимость - 1 498 444,62 руб.

4. Дополнительные работы, указанные в Акте о приемке выполненных работ 07-01 -01п/1 от 19.03.2021: устройство бетонных плит и бордюрных камней. Общая стоимость - 78 350,54 руб.

5. Дополнительные работы, указанные в Акте о приемке выполненных работ 02-01-05.1п/1 от 19.03.2021: монтажные работы по устройству воздуховодов. Общая стоимость - 22 544,90 руб.

6. Дополнительные работы, указанные в Акте о приемке выполненных работ 02-01-05.2/1 от 19.03.2021: монтажные работы по отоплению и вентиляции. Общая стоимость - 86 024 руб.

7. Дополнительные работы, указанные в Акте о приемке выполненных работ 05-01-01п/1 от 19.03.2021: устройство автодорог и площадок. Общая стоимость - 13 421,36 руб.

8. Дополнительные работы, указанные в Акте о приемке выполненных работ 02-01 -05п/1 от 19.03.2021: устройство экрана для нагревательных приборов. Общая стоимость - 497 450,06 руб.

9. Дополнительные работы ,указанные в Акте о приемке выполненных работ 07-01 -02п/1 от 19.03.2021: устройство навесов. Общая стоимость - 162 977,27 руб.

Итого общая стоимость дополнительных работ и затрат выполненных за отчетный период с 14.12.2019 по 25.12.2019 составляет 4 170 768,21 руб., в том числе НДС 20%.

Стоимость выполненных работ, отраженных в актах (указанных в 1 вопросе) по расценкам, предусмотренным контрактом, составляет 4 170 768,21 руб., в том числе НДС 20%.

Работы, отраженные в актах (указанных в первом вопросе) не соответствуют условиям муниципального контракта от 27.08.2018 № 189479 и исходно-разрешительной документации, так как отсутствуют в сводке затрат и ведомости объемов работ, являющихся приложением к Муниципальному контракту и являются дополнительными работами, выполненными для достижения результата по контракту.

Работы, отраженные в актах (указанных в первом вопросе) соответствуют требованиям государственных стандартов, а также положениям норм, правил, стандартов, предусмотренных для данных видов работ.

Дополнительные работы , выполненные и отраженные в актах (указанных в первом вопросе) направлены на достижение результата по контракту, без выполнения которых, предусмотренный контрактом результат работ (пункт 1.3) не был бы достигнут.

Дополнительные работы выполненные и отраженные в актах (указанных в первом вопросе) являлись срочными и безотлагательными, так как без их выполнения невозможно получение заключения органа государственного строительного надзора необходимого для ввода объекта в эксплуатацию. Срок получения данного разрешения установлен п. 4.1 контракта - 30.06.2019.

Исходя из выводов экспертов судом первой инстанции был сделан вывод о том, что эксперты установили необходимость проведения дополнительных работ для ввода объекта в эксплуатацию, установив их стоимость в размере 4 170 768,21 руб., что соответствует сумме, заявленной ответчиком.

При этом суд первой инстанции указал, что в данном случае выполнение спорных работ было обусловлено волей самого заказчика, что следует из материалов дела, в том числе, из письма № Д 05-01-01/7477-48-1 от 13.12.2019, акта контрольного замера объемов работ на объекте, которым подтверждено производство дополнительных работ, не предусмотренных в ПСД.

Судом первой инстанции было установлено, что дополнительные работы, выполненные истцом, являлись необходимыми для обеспечения достижения результата работ; доказательств того, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы, не представлено. При этом отсутствовали основания полагать, что выполнение работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости.

На основании изложенного суд первой инстанции при удовлетворении встречных требований о взыскании стоимости дополнительных работ исходил из того, что проведение спорных работ было необходимо для достижения целей контракта, факт их выполнения истцом не оспорен, претензии относительно объема, качества и стоимости выполненных работ заказчик не предъявлял.

Между тем при принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не учтено следующее.

В силу положений статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Контракт заключен в соответствии с Федеральный законом № 44-ФЗ о контрактной системе.

По муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Положениями п. 4, п. 5 ст. 709 Гражданского Кодекса Российской Федерации предусмотрено, что цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Судом первой инстанции в качестве доказательства направления ответчиком уведомления о необходимости выполнения дополнительных работ и доказательства согласования заказчиком выполнения спорных дополнительных работ принято письмо ответчика от 27.11.2019 (т. 4 л.д. 71-72) и письмо истца от 13.12.2019 (т. 4 л.д. 73-74).

Исследовав содержание данных писем, суд апелляционной инстанции установил, что в письме от 27.11.2019 ответчик указал, что при проверке объекта на пожарную безопасность сотрудником испытательной пожарной лаборатории был выявлен ряд замечаний (поименованы в письме), для устранения которых и получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию необходимо провести дополнительные работы, не предусмотренные ПСД. В этой связи ответчик просил согласовать их выполнение и гарантировать их оплату в соответствии с ст. 6 контракта.

Истец в письме от 13.12.2019 сообщил о согласовании дополнительных работ, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что ни в письме ответчика, ни в письме истца конкретный перечень дополнительных работ не указан, как и не указана их стоимость. При этом письмо истца согласие на оплату дополнительных работ заказчиком не содержит.

Кроме того, в материалах дела отсутствует какое-либо предписание органа пожарного надзора, предписывающее необходимость устранения выявленных замечаний. В ходе рассмотрения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции неоднократно предлагал сторонам представить такой документ. Однако стороны заявили об отсутствии у них такого документа.

Судом апелляционной инстанции в судебное заседание были вызваны эксперты, проводившие экспертизу, которые ответили на вопросы суда и дали письменные пояснения, согласно которым спорные дополнительные работы связаны с выполнением противопожарных мероприятий и с благоустройством территории.

Как следует из материалов дела, после обмена вышеуказанными письмами между сторонами было заключено дополнительное соглашение № 6 от 26.12.2019, которым приложение № 1 к контракту "Сводка затрат" изложено в новой редакции (приложение № 1 к дополнительному соглашению № 6), а приложение № 2 к контракту "Ведомость объемов работ и перечень материалов" дополнено Ведомостью исключаемых и включаемых в контракт объемов работ и материалов - приложение № 2 к настоящему дополнительному соглашению (т. 2 л.д. 110-111, 112-150, т. 3 л.д. 1-16).

Исследовав приложения № 1 и № 2 к дополнительному соглашению № 6, суд апелляционной инстанции установил, что в нем отражены работы, в том числе касающиеся отопления и вентиляции, пожарной сигнализации, системы оповещения и управления эвакуацией при пожаре, охранной сигнализации, работы по устройству автодорог и площадок, по устройству навесов.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание, что работы, отраженные в приложениях № 1, № 2 к дополнительному соглашению № 6, соотносятся со спорными дополнительными работами, а также с замечаниями, которые ответчик указывал в письме от 27.11.2019, для устранения которых истец письмом от 13.12.2019 дал согласие на выполнение неких дополнительных работ.

При этом дополнительное соглашение № 6 заключено сторонами 26.12.2019, т.е. после обмена письмами от 27.11.2019 и 13.12.2019.

Доказательства того, что дополнительным соглашением № 6 не охватывался объем работ, о которым стороны вели речь в указанных письмах до его заключения, в материалы дела не представлены; доказательства уведомления подрядчиком заказчика после заключения дополнительного соглашения № 6 о необходимости выполнения каких-либо еще дополнительных работ, равно как и доказательства согласования заказчиком их выполнения также отсутствуют.

Суд первой инстанции в обжалуемом судебном акте привел нормы ст. 709, ст. 743 Гражданского Кодекса Российской Федерации о твердой цене контракта и выполнении дополнительных работ, а также нормы Федерального закона №44-ФЗ, согласно которым изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте,

2) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное контрактом количество товара с последующим пропорциональным увеличением цены, но не более чем на 10% от цены контракта.

Однако суд первой инстанции не исследовал, превысила ли стоимость дополнительных работ 10% от цены контракта.

Как указано выше, цена контракта установлена в п. 2.1. контракта и при его заключении составила 210 788 509,03 руб. Впоследствии цена контракта была изменена дополнительными соглашениями № 5 от 26.07.2019 и № 6 от 26.12.2019 .

Так, дополнительным соглашением № 5 цена контракта была увеличена до 229 007 233 руб.49 коп., а дополнительным соглашением № 6 - до 231 288 115,40 руб. Таким образом, цена увеличена на 20 499 606,37 руб., что не превышает 10% от первоначальной цены контракта (21 078 850,90 руб.).

Верховный суд Российской Федерации в Определении от 25.04.2022 N 305-ЭС22-4781 по делу № А40-82590/2021 разъяснил, что действующим законодательством о контрактной системе не предусмотрено право подрядчика требовать понуждения заказчика к изменению условий контракта.

В соответствии с положениями статей 450, 452, 453 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. Соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не следует иное. При изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.

Дополнительное соглашение о еще большем увеличении цены контракта, чем это установлено в дополнительном соглашении № 6, сторонами не заключалось.

Из содержания норм ст. 34 и ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ следует, что для изменения цены по государственному (муниципальному) контракту на выполнение работ предусмотрены императивные ограничения. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика (исполнителя) на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее, победитель определяется исходя из предложенных им условий, что обеспечивает эффективность (экономность) расходования бюджетных средств, равный доступ участников рынка к государственным (муниципальным) закупкам.

При этом следует отметить, что определение того, превышает ли стоимость дополнительных работ, предъявленных ответчиком к взысканию, 10% от цены контракта, следует производить с учетом того, что цена первоначальная цена контракта уже была увеличена дополнительными соглашениями № 5 и № 6.

Судебная практика исходит из того, что по общему правилу без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате, поскольку в ином случае будут нарушены публичные интересы (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС15-13256 и от 11.03.2020 N 303-ЭС19-21127). Указанная правовая позиция, в частности, закреплена в пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2(2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

Эксперты, отвечая на вопросы суда первой инстанции, пришли к выводу о том, что выполненные ответчиком дополнительные работы являлись срочными и безотлагательными, т.к. без их выполнения невозможно было получить заключение органа государственного строительного надзора, необходимого для ввода объекта в эксплуатацию, установленного сторонами - 30.06.2019.

Однако, принимая данный ответ экспертов, суд первой инстанции не учел положения п. 4 ст.743 Гражданского Кодекса Российской Федерации, согласно которому подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В силу указанной нормы права срочными и безотлагательными признаются работы, немедленное невыполнение которых может привести к гибели или порче объекта строительства. Таким образом, нарушение срока строительства, согласованного в контракте, не свидетельствует о срочности и безотлагательности выполнения дополнительных работ, учитывая, в том числе, что суд первой инстанции пришел к выводу о том, что срок строительства был нарушен не по вине подрядчика.

Учитывая изложенное, отсутствуют основания для признания выполненных ответчиком дополнительных спорных работ согласованными заказчиком, для признания их стоимости не превышающей 10% от цены контракта, а также основания для признания данных работ срочными и безотлагательными. Таким образом, ответчик, выполнив дополнительные работы без проведения конкурсных процедур в отношении таких работ , не вправе рассчитывать на их оплату.

При указанных обстоятельствах на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Самарской области от 13.07.2023 по делу №А55-629/2022 следует отменить в части удовлетворения встречных исковых требований о взыскании стоимости дополнительных работ с принятием в указанной части нового судебного акта об отказе в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании долга в размере 4 170 768 руб. 21 коп.

В соответствии с пп. 1.1 п. 1 ч. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе не рассматривался, поскольку заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 13.07.2023 по делу № А55-629/2022 отменить в части удовлетворения встречных исковых требований.

В указанной части принять новый судебный акт.

В удовлетворении встречных исковых требований о взыскании долга в размере 4 170 768 руб. 21 коп. отказать.

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Самарской области от 13.07.2023 по делу №А55-629/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня его принятия с направлением кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья Т.И. Колодина

Судьи О.В. Барковская


А.Г. Котельников