Решение от 1 августа 2018 г. по делу № А40-40247/2014

Именем Российской Федерации


Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

02. 08. 2018 года.                                                                                         Дело № А40-40247/14-43-338

Резолютивная часть решения объявлена 10. 07. 2018 года.

Решение изготовлено в полном объеме 02. 08. 2018 года.

Судья Арбитражного суда г. Москвы Романов О.В., единолично,

протокол судебного заседания вёл секретарь судебного заседания Фёдоров А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску

ООО « Спецтехстрой-77 » (ОГРН <***>)

к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению Высшего профессионального образования " Российский государственный аграрный университет – МСХА имени К.А. Тимирязева " (ОГРН <***>)

о взыскании 133 013 277 руб. 00 коп., в том числе: 39 334 202 руб. 00 коп. – долга, 93 679 075 руб. 00 коп. – неустойки,

с участием представителей: от истца – ФИО1, доверенность б/н от 17.04.2018 г., от ответчика – ФИО2, доверенность № 90-25/119 от 27.06.2018 г., ФИО3, доверенность № 90-25/193 от 03.11.2017 г., ФИО4, доверенность №90-25/192 от 03.11.2017 г.

Изучив имеющиеся в деле документы, заслушав представителей, арбитражный суд

У  С  Т  А  Н  О  В  И  Л  :

Иск заявлен о взыскании 133 013 277 руб. 00 коп., в том числе: 39 334 202 руб. 00 коп. – долга, 93 679 075 руб. 00 коп. – неустойки, на основании статьи 307, 308, 309, 310, 330, 763, 764 ГК РФ. Требования уточнены на основании ст. 49 АПК РФ.

Определением суда от 22.01.2015 г. было удовлетворено ходатайство истца о назначении судебной экспертизы, по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования « Московский государственный институт государственного управления и права » ФИО5, производство по делу приостановлено судом до 30.04.2015 г.

Определением суда от 18.12.2015 г. было удовлетворено ходатайство ответчика о назначении повторной судебной экспертизы, по делу назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ЗАО « Беркшир Технолоджи » ФИО6, производство по делу приостановлено судом до 30.04.2016 г.

Определением суда от 02.02.2017 г. было удовлетворено ходатайство истца об исключении из числа доказательств Заключения эксперта № 05/86 от 10.11.2016 г. подготовленного экспертом ЗАО « Беркшир Технолоджи » ФИО6, в связи с тем, что указанный эксперт сотрудничал с ответчиком при подготовке рецензии на заключение по судебной строительно-технической экспертизе от 29.04.2015 г.

Определением суда от 30.06.2017 г. было удовлетворено ходатайство истца о назначении повторной судебной экспертизы, по делу назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту АНО Центр Независимых Экспертиз и права « Стандарт Эксперт » (115191, <...>) ФИО7, производство по делу приостановлено судом до 30.10.2017 г.

В установленный срок заключение эксперта в суд не поступило.

Определением суда от 08.11.2017 г. производство по делу возобновлено, рассмотрение дела назначено на 22.01.2018 г., эксперту АНО Центр Независимых Экспертиз и права « Стандарт Эксперт » ФИО7 предложено сообщить о предполагаемом сроке окончания проведения экспертизы.

Определением суда от 22.01.2018 г. рассмотрение дела отложено в связи с тем, что заключение эксперта в суд не поступило, истец полномочного представителя в судебное заседание не направил на 26.02.2018 г.

30.01.2018 г. в суд поступило заключение эксперта № 25-01/2018 от 25.01.2018 г., подготовленное экспертом АНО Центр Независимых Экспертиз и права « Стандарт Эксперт » ФИО7 и счёт на оплату экспертизы на сумму 495 000 руб. 00 коп.

Определением суда от 12.03.2018 г. рассмотрение дела было отложено на 15.05.2018 г. с учётом возражений истца против выводов эксперта с тем, чтобы вызвать в судебное заседание эксперта АНО Центр Независимых Экспертиз и права « Стандарт Эксперт » ФИО7 для разъяснения заключения эксперта.

В судебное заседание 15.05.2018 г. явился  эксперт АНО Центр Независимых Экспертиз и права « Стандарт Эксперт » ФИО7, который ответил на вопросы сторон не сформулированные предварительно в письменном виде, ответил на устные вопросы истца и ответчика, что нашло отражение в аудиозаписи судебного заседания.

Определением суда от 15.05.2018 г. рассмотрение дела было отложено на 20.06.2018 г. в связи с удовлетворением ходатайства истца о вызове в судебное заседание эксперта Негосударственного образовательного учреждение высшего профессионального образования « Московский государственный институт государственного управления и права » ФИО5, подготовившего заключение по судебной строительно-технической экспертизе поступившее в суд с письмом без номера от 30.04.2015 г.

Определением суда от 20.06.2018 г. рассмотрение дела было отложено на 10.07.2018 г. в связи с удовлетворением ходатайства истца о вызове в судебное заседание эксперта Негосударственного образовательного учреждение высшего профессионального образования « Московский государственный институт государственного управления и права » ФИО5, подготовившего заключение по судебной строительно-технической экспертизе поступившее в суд с письмом без номера от 30.04.2015 г. и эксперта АНО Центр Независимых Экспертиз и права « Стандарт Эксперт » ФИО7

Эксперты ФИО5 и ФИО7 в судебное заседание 10.07.2018 г. не явились, ФИО5 без какого-либо сообщения суду о причине не явки, ФИО7 в связи с болезнью (согласно сообщения АНО Центр Независимых Экспертиз и права « Стандарт Эксперт » поступившего в суд 10.07.20178 г.).

Истец направил представителя в судебное заседание, который сообщил о том, что ознакомился с заключением эксперта № 25-01/2018 от 25.01.2018 г., подготовленным экспертом АНО Центр Независимых Экспертиз и права « Стандарт Эксперт » ФИО7, заявил о своём не согласии с выводами эксперта; поддержал предъявленный иск по основаниям, изложенным в письменном дополнительном обосновании заявленных требований и в ходатайстве о дополнительном обосновании заявленных требований по иску от 19.03.2014 г., представленном в данном судебном заседании, с учётом заявлений об увеличении и уменьшении размера исковых требований; представил истребованные судом документы не в полном объеме; не представил никаких документов, опровергающих доводы ответчика против иска, не заявил о том, что располагает какими-либо иными документами, подтверждающими предъявленный иск, кроме имеющихся в материалах дела; не возражал против рассмотрения дела по существу в данном судебном заседании по имеющимся в деле документам;; каких-либо ходатайств не заявил.

Ответчик направил представителей в судебное заседание, которые сообщили о том, что ознакомились с заключением эксперта № 25-01/2018 от 25.01.2018 г., подготовленным экспертом АНО Центр Независимых Экспертиз и права « Стандарт Эксперт » ФИО7; иск не признали в полном объеме по основаниям, изложенным в письменных объяснениях, представленных в предыдущих судебных заседаниях, заявив, вместе с тем, ходатайство о применении судом ст. 333 ГК РФ к требованию о взыскании неустойки, представили сводные письменные объяснения, истребованные судом документы, опровергающие, по их мнению, иск предъявили; расчет истца оспорили по основаниям, изложенным в отзыве и в последующих письменных пояснениях; не заявили о том, что располагают какими-либо иными документами, опровергающими предъявленный иск, кроме имеющихся в материалах дела; не возражали против рассмотрения дела по существу в данном судебном заседании по имеющимся в деле документам; каких-либо ходатайств не заявили.

Суд, с учетом изложенных истцом и ответчиком обстоятельств и доводов, в соответствии с имеющимися в материалах дела документами, пришел к следующим выводам и считает установленными следующие обстоятельства:

Истцом заявлены исковые требования о взыскании 133 013 277 руб. 00 коп., в том числе: 39 334 202 руб. 00 коп. – долга, 93 679 075 руб. 00 коп. – неустойки по государственным контрактам №3073100074413000001 от 28.05.13г., №2012.18130 от 24.07.12г. и мотивированы ненадлежащим исполнением Ответчиком обязательств по оплате выполненных Истцом работ.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

Из материалов дела усматривается, что в соответствии с п. 3.2. государственного контракта № 2012.18130 от 24 июля 2012 года, заключенного между ООО «СУ-12» (правопредшественником истца) и ФГБОУ ВПО МГАУ имени В.П. Горячкина (правопредшественником ответчика), работы по контракту должны были выполняться по адресу: <...>.

В соответствии с п. 3.2. государственного контракта от 28 мая 2013 года № 0373100074413000001, заключенного между ООО «СУ-12» (правопредшественником истца) и ФГБОУ ВПО МГАУ имени В.П. Горячкина (правопредшественником ответчика), работы по контракту должны были производиться по адресу: <...>

Выполнение работ по иным адресам не являлось предметом спорных государственных контрактов.

Из материалов дела усматривается, что заявленные к оплате работы выполнялись первоначальным истцом, ООО «СУ-12», без связи с объектом работ, согласованным сторонами при заключении спорных контактов, и без связи с составом и объемами работ, установленными государственными контрактами.

Кроме того, среди прочих истцом к оплате заявлены работы, выполненные его правопредшественником, ООО «СУ-12», по адресам, не указанным в государственных контрактах.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 2 ст. 740 ГК РФ, договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Таким образом, для договора строительного подряда и для определения его предмета существенное значение имеет конкретный объект, на котором производятся соответствующие строительные работы.

Правопрсдшественник ответчика, ФГБОУ ВПО МГАУ имени В.П. Горячкина, являлся федеральным государственным бюджетным учреждением и на основании ст. 1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ) был обязан производить закупки для собственных нужд, в том числе заключать договоры подряда на выполнение строительных работ, в порядке, предусмотренном данным федеральным законом.

В соответствии с ч. 5 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ, при заключении и исполнении контракта изменение существенных условий контракта не допускается.

Таким образом, стороны спорных контрактов не вправе были произвольно менять объекты, на которых производились работы по указанным контрактам, а равно установленные государственными контрактами виды и объемы работ.

Следовательно, при выполнении работ в нарушение указанных требований Закона № 94-ФЗ, подрядчик, ООО «СУ-12», не мог не знать о том, что сторонами был нарушен установленный Законом № 94-ФЗ порядок заключения дополнительных соглашений к договору и работы выполнялись им при очевидном отсутствии обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В силу п. 4 ст. 1109 ГК РФ, не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, представленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

В силу ст. 1 Закона № 94-ФЗ, данный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения таких заказов.

Начиная с 2006 года с ФГБОУ ВПО МГАУ имени В.П. Горячкина (правопредшественником ответчика), контрагенты могли вступать в договорные отношения, в том числе связанные с выполнением подрядных работ, только  посредством  заключения государственного контракта либо путем проведения торгов и запроса котировок, либо в случаях, установленных Законом № 94-ФЗ, с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком).

Как подтверждается материалами дела, между ООО «СУ-12» (правопредшественником истца) и ФГБОУ ВПО МГАУ имени В.П. Горячкина (правопредшественником ответчика) были заключены два государственных контракта, а именно: № 2012.18130 от 24 июля 2012 года и №0373100074413000001 от 28 мая 2013 года.

Как следует из материалов дела, между ООО «СУ-12» и ФГБОУ ВПО МГАУ имени В.П. Горячкина какой-либо иной государственный контракт на выполнение работ на объектах, не указанных в спорных государственных контрактах, но заявленных истцом к оплате в рамках настоящего спора, не заключался.

Материалами дела подтверждается, что заявленные истцом к оплате работы (в т.ч. работы на объектах, не указанных в спорных государственных контрактах) не носили аварийный и/или чрезвычайный характер, а значит, - могли и должны были быть отложены до заключения сторонами в установленном порядке нового государственного контракта, который, однако, так никогда и не заключался.

Следовательно, заявленные к оплате работы (в т.ч. работы на объектах, адреса которых не указаны в государственных контрактах № 2012.18130 от 24 июля 2012 года и № 0373100074413000001 от 28 мая 2013 года), проводились ООО «СУ-12» при очевидном отсутствии обязательств.

В условиях отсутствия государственного контракта на выполнение подрядных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом № 94-ФЗ, фактическое выполнение ООО «СУ-12» ремонтных работ на объектах ответчика не может влечь возникновения на стороне ответчика неосновательного обогащения.

Взыскание неосновательного обогащения за фактически выполненные при отсутствии государственного контракта работы по сути, дезавуировало бы применение Закона № 94-ФЗ открывало бы для недобросовестных исполнителей работ и государственных заказчиков возможность приобретать незаконные имущественные выгоды в обход названного закона.

Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ, ст. 10 ГК РФ).

Учитывая изложенное, спорные работы, при выполнении которых сторонами государственных контрактов были допущены перечисленные выше нарушения Закона № 94-ФЗ (а именно: произвольно изменены объекты, на которых производились работы по указанным контрактам, а равно установленные государственными контрактами состав, виды и объемы работ), оплате не подлежат.

Данная правовая позиция подтверждает  многочисленной судебной (правоприменительной) практикой, в том числе: Определением ВС РФ от 26 августа 2016 г. № 302-ЭС16-9838, Определением ВС РФ от 03 августа 2015 г. № 309-ЭС15026, Определением ВС РФ от 13 марта 2015 года № 307-ЭС14-4768, п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 года № 165, Постановлением ВАС РФ № 18045/12 от 28 мая 2013 года, Постановлением ВАС РФ № 37/13 от 04 июня 2013 года, Постановлением ВАС РФ от 22 мая 2012 г. № 13443/11, Постановлением ВАС РФ от 17 июля 2012 г. № 2683/12, Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 октября 2015 года по делу №А40-153862/14ит.д.

Также ответчиком был заявлен довод о несогласии с требованиями истца, поскольку спорные работы по государственным контрактам были выполнены ООО «СУ-12» не в полном объеме и с ненадлежащем качеством или не выполнялись вовсе.

Кроме того, ответчик указывал, что заявленная истцом стоимость работ существенно завышена, ряд позиций в предъявленных истцом к оплате актах по форме КС-2 свидетельствует о задвоении объемов выполненных работ.

В соответствии со ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ, для разрешения отдельных вопросов, требующих специальных познаний в области экономики, науки, техники, искусства или ремесла, суд по ходатайству лица, участвующего в деле, назначает экспертизу. В случае, если назначение экспертизы предписано законом арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании указанных норм, 22 января 2015 г. Арбитражным судом г. Москвы была назначена судебно-строительная экспертиза, которая была поручена Негосударственному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Московский государственный институт государственного управления и права», проведение экспертизы поручено эксперту ФИО5.

Экспертное заключение, подготовленное ФИО5, является недопустимым доказательством по делу и не может быть положено в основу судебного решения по настоящему спору, поскольку имеет неустранимые существенные пороки:

Во-первых, при проведении судебной экспертизы первоначальным истцом и экспертом ФИО5 были нарушены ст.ст. 8, 9, 71, 75 АПК РФ, а также Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ (ред. от 25.11.2013) «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», в результате чего к заключению эксперта оказались приложены документы, которые отсутствовали в материалах настоящего дела до вынесения судом определения о назначении экспертизы и вопрос о приобщении которых не был разрешен арбитражным судом в установленном законом порядке, а именно: - три Акта приема - передачи работ, которые якобы являются приложением № 2 к государственному контракту от 28 мая 2013 года № 0373100074413000001; - Акт приема-передачи работ от 30.03.2013, который якобы является приложением к государственному контракту № 2012.18130 от 24 июля 2012 года; - товарная накладная № ДТД 3462 от 05.07.2013, из которой эксперт сделал вывод, что истец произвел закупку материалов для исполнения государственного контракта № 2012.18130 от 24 июля 2012 года на сумму 1 845 899,20 рублей, а приложенные к экспертному заключению Техническое задание к проекту государственного контракта от 28 мая 2013 года № 0373100074413000001, акт по форме КС-2 к тому же контракту на сумму 13 691 965 рублей не являлись идентичными документам с тем же названием, приобщенными к материалам дела до вынесения судом определения о назначении экспертизы и о приостановлении судебного производства в связи с назначением судебной экспертизы.

В соответствии со ст. 8 АПК РФ, судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон. Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

В соответствии со ст. 9 АПК РФ, судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. № 23, объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, пробы, материалы дела, по которому производится судебная экспертиза. Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов после того, как они были приобщены к материалам дела.

В соответствии с п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 04 апреля 2014 года № 23, после приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы суд решает вопросы о предоставлении эксперту дополнительных материалов. При этом суд назначает судебное заседание, о времени и месте которого извещает лиц, участвующих в деле, и эксперта, чего в настоящем деле не было сделано.

Необходимость соблюдения порядка, установленного п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 апреля 2014 г. № 23 подтверждается, в том числе, Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2015 N 09АП-6407/2015-ГК по делу № А40-35374/13 и др.

Передача первоначальным истцом ООО «СУ-12» вышеперечисленных документов эксперту ФИО5 после назначения судом экспертизы привели к нарушению равноправия и состязательности сторон (ст.ст. 8, 9 АПК РФ), ущемлению прав ответчика, который был лишен возможности заявить мотивированные возражения относительно возможности приобщения истцом вышеперечисленных доказательств, которые легли в основу экспертного заключения без их надлежащего исследования судом и сторонами и приобщения к материалам дела.

Во-вторых, на момент проведения экспертизы эксперт ФИО5 не имел профильного   строительного   или   строительно-технического   образования   и   не   был сертифицирован по специальности 16.5. «Исследование строительных объектов, их отдельных фрагментов, инженерных систем, оборудования и коммуникаций с целью установления объема, качества и стоимости выполненных работ, использованных материалов и изделий", которые позволяли бы ему дать компетентный, достоверный и объективный ответ на поставленные судом вопросы об определении качества, объема и стоимости фактически выполненных строительных и строительно-монтажных работ по контрактам, положенным в основу исковых требований.

Предложенный первоначальным истцом ООО «СУ-12» эксперт ФИО5 на дату проведения экспертизы имел следующее образование: 1) Московский институт народного хозяйства им. Плеханова. Специальность: Финансы и кредит. Квалификация экономист. Аспирантура МИНХ им. Плеханова. 2) Международная Академия оценки и консалтинга. Квалификация оценка собственности. 3) Западный Университет им. Д. Кеннеди (Калифорния, США). Специальность: Управление и право в сфере частного предпринимательства. Специализация Коммерческое право.

Эксперт был сертифицирован по специальности 16.1. «Исследования строительных объектов и территории, функционально связанной с ними, с целью определения их стоимости».

Доказательства, подтверждающие наличие профильного строительного или строительно-технического образования у эксперта ФИО5 на момент проведения экспертизы, в материалах дела отсутствуют. По специальности 16.5. «Исследование строительных объектов, их отдельных фрагментов, инженерных систем, оборудования и коммуникаций с целью установления объема, качества и стоимости выполненных работ, использованных материалов и изделий" ФИО5 сертифицирован не был.

Таким образом, в силу статьи 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 25.11.2013) «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», эксперт ФИО5 не обладал специальными знаниями в области строительства и. в силу ч. 1 ст. 55 АПК РФ, не вправе был давать заключения по поставленным судом в определении от 22 января 2015 г. вопросам, вследствие чего он ненадлежащим образом исследовал вопрос о качестве выполненных работ, а также неправильно определил объемы фактически выполненных работ.

В-третьих, в нарушение ст. 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской  Федерации" при проведении экспертизы эксперт ФИО5 самостоятельно, без получения на то указания суда произвел осмотр объектов по адресам, которые не были указаны в спорных государственных контрактах и определении суда о назначении судебной экспертизы.

В соответствии со спорными государственными контрактами работы должны были производиться по двум адресам, а именно: <...>

В Определении Арбитражного суда г. Москвы от 22 января 2015 г. по настоящему делу о назначении судебной экспертизы суд также указал два адреса, а именно: <...> лист 4 Определения).

Однако на стр. 9-10 экспертного заключения ФИО5 помимо вышеуказанных объектов оказались перечислены еще некие 8 (восемь) объектов без указания конкретных адресов, на которых, по мнению эксперта, якобы выполнялись работы истцом по государственному контракту от 28 мая 2013 года № 0373100074413000001.

К числу указанных объектов эксперт отнес в частности Учебный корпус № 22, учебный корпус № 21, общежитие № 5 и т.д.

При этом, ни из одного документа, имевшегося в материалах настоящего дела на дату назначения экспертизы, не следовало, по каким конкретно адресам находятся данные объекты.

В судебном заседании, состоявшемся 24 августа 2015 года, был допрошен эксперт ФИО5

Он пояснил суду, что адреса дополнительных объектов ему якобы сообщили представители истца и ответчика на состоявшемся совещании, которое проходило в Университете непосредственно до проведения экспертизы.

Представители ответчика никогда не сообщали эксперту никакие дополнительные адреса.

Наоборот, именно эксперт ФИО5 потребовал от ответчика предоставить доступ к дополнительным объектам, сделав при этом ряд ошибок при указании новых адресов.

Данный факт подтверждается официальным письмом ответчика от 04.03.2015 № 92/57-ЕП, в котором Университет прямо указывал, что доступ к дополнительным объектам потребовал предоставить именно эксперт, в связи с чем представители Университета и просили эксперта представить список таких объектов.

Таким образом, узнать список новых адресов эксперт мог только от истца, с представителем которого (а именно - с представителем истца ФИО8) эксперт оказался настолько знакомым, что даже встречи по общим делам, не связанным с настоящим делом, они назначают в стенах Арбитражного суда г. Москвы, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания от 24 августа 2015 г.:

Вопрос суда представителю истца: «Вы обеспечивали явку эксперта?

Ответ представителя истца ФИО8: «Эксперт подошел», (приложенная аудиозапись с отметки 4 мин. 28 сек. по 4 мин. 37 сек.)

Вопрос суда представителю истца после его возражений на ходатайство ответчика о допросе эксперта: «А для чего Вы тогда обеспечивали ему (эксперту - прим.) явку?

Ответ представителя истца ФИО8: « Ваша честь, явка, она не для, скажем так, данной ситуации » (аудиозапись заседания с отметки 4 мин. 57 сек. по 5 мин. 10 сек.).

Кроме того, в судебном заседании эксперт не смог пояснить, из каких именно документов следует, что истец производил работы по адресам, не указанным в государственных контрактах.

В-четвертых, в судебном заседании, состоявшемся 24.08.2015 года эксперт ФИО5 заявил, что заранее ознакомился с письменными пояснениями ответчика, представленными в материалы дела в судебном заседании, состоявшемся 09.06.2015 года, т.е. уже после возобновления дела в связи с получением экспертного заключения ФИО5 по проведенной им судебной экспертизе.

Однако эксперт так и не смог внятно пояснить суду, каким образом указанные письменные пояснения заранее попали к нему, указав на то, что письменные объяснения ответчика, поданные в материалы дела «в прошлом заседании» он нашел на неком «сайте», адрес которого назвать эксперт также затруднился (аудиозапись с отметки 7 мин. 56 сек, по 8 мин. 50 сек.).

Учитывая, что как пояснил представитель истца ФИО8, он хорошо знаком с экспертом ФИО5, данный факт также вызывал обоснованные сомнения в беспристрастности эксперта ФИО5

В-пятых, в экспертном заключении, подготовленном экспертом ФИО5 перечислены объекты, на которых якобы производились работы истцом, однако не указано, какой объем работ произведен на каждом из объектов, на каком основании проводились работы и какова стоимость указанных работ.

В-шестых, в экспертном заключении ФИО5 не содержится обоснования, того, каким образом эксперт пришел к выводу о том, что работы по государственным контрактам были выполнены качественно, отсутствует описание исследования примененных истцом материалов на предмет их соответствия строительным нормам и правилам, не дана оценка отсутствию строительных паспортов и сертификатов на оборудование и материалы. Понять, каким образом эксперт пришел к выводу о качественном выполнении строительных работ, и (учитывая отсутствие привязки исследованных результатов работ к конкретным адресным ориентирам и государственным контрактам) каких именно работ - невозможно.

Верховный Суд Российской Федерации в своем определении от 24.12.2014 по делу № А68-11371/2012 указал следующее: «Процессуальный закон определяет действия суда в случае наличия сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта. Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов. Если сомнения у суда возникли в связи с неясностью или недостаточной полнотой выводов экспертизы, они подлежат устранению путем вызова в судебное заседание для дачи пояснений эксперта, а в случае оставшихся сомнений путем назначения дополнительной экспертизы, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. Данный процессуальный вопрос 6 регламентирован в части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации».

На основании всего вышеизложенного, определением Арбитражного суда г. Москвы от 02 сентября 2016 г. ходатайство ответчика о назначении повторной судебной экспертизы было признано обоснованным, а проведение повторной экспертизы -желательным по данному делу, поскольку заключение эксперта ФИО5 является недостаточно ясным и полным и следует избежать сомнений в объективности эксперта.

30 июня 2017 г. Арбитражным судом г. Москвы была назначена повторная судебно- строительная экспертиза, которая была поручена АНО Центр Независимых Экспертиз и права «Стандарт Эксперт» (115191, <...>), проведение экспертизы поручено эксперту ФИО7.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Экспертное заключение, выполненное экспертом ФИО7 по настоящему делу, соответствует по форме и содержанию требованиям ст. 25 названного закона, а именно в заключении отражено: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Проведение экспертизы включало в себя внешний осмотр, все необходимые исследования и выводы на поставленные вопросы.

Выполненная экспертом ФИО7 по делу судебная строительная экспертиза содержит описание произведенных исследований, оценку полученных результатов, выводы по поставленным вопросам и их обоснование, выводы заключения судебной экспертизы не содержат противоречий, отсутствуют основания для возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта; ответы на поставленные судом вопросы являются четкими, обоснованными, и соответствуют критериям ясности и полноты проведенного исследования.

В судебном заседании, состоявшемся 15 мая 2018 г., эксперт ФИО7 дал исчерпывающие, конкретные и полные ответы на все вопросы, заданные ему судом и лицами, участвующими в деле, ответы эксперта ФИО7 логичны и последовательны.

Кроме того, в соответствии со ст. 307 УК РФ эксперт несет уголовную ответственность за дачу ложного заключения.

Таким образом, оснований не доверять выводам эксперта ФИО7 не имеется.

Как следует из заключения судебной экспертизы № 25-01/2018 от 25.01.2018 (экспертное заключение), работы по государственному контракту № 2012.18130 от 24 июля 2012 года: были выполнены на объекте по адресу, указанному в контракте, были выполнены не в полном объеме.

Как следует из экспертного заключения, эксперт ФИО7 определил стоимость фактически выполненных работ по государственному контракту № 2012.18130 от 24 июля 2012 года в размере 9 490 159 рублей (без учета их качества).

Как следует из экспертного заключения, эксперт определил стоимость некачественно выполненных работ по государственному контракту № 2012.18130 от 24 июля 2012 года в размере 1 554 445 руб. 73 коп. (стр. 93 экспертного заключения, аудиозапись судебного заседания от 15 мая 2018 г. с отметки 1 ч. 49 мин. 00 сек. по 1 ч. 54 мин. 00 сек).

В силу п. 2 ст. 763 ГК РФ, по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить  строительные,  проектные  и другие  связанные  со  строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании перечисленных норм, некачественно выполненные ООО «СУ-12» работы оплате не подлежат, а стоимость фактически выполненных и с надлежащим качеством работ по государственному контракту № 2012.18130 от 24 июля 2012 года, подлежащих оплате, составляет 7 935 713 руб. 27 коп.

(Расчет: стоимость фактически выполненных работ по госконтракту без учета стоимости некачественно выполненных работ (9 490 159 рублей) минус стоимость работ, выполненных с ненадлежащим качеством (1 554 445 руб. 73 коп.) = 7 935 713 руб. 27 коп.).

Следует отметить, что истцом в материалы дела не представлены надлежащие, допустимые, относимые и - главное - бесспорные доказательства того, что заявленные к оплате работы действительно выполнялись им в рамках государственного контракта № 2012.18130 от 24 июля 2012 года, а именно:

Во-первых, как прямо отметил на стр. 10-11 экспертного заключения эксперт ФИО7:

«Смета в виде оформленного приложения к контракту в материалах дела отсутствует.

Имеется согласованный между сторонами дела локальный сметный расчет б/н (см. сшивку на 129 л.) на сумму 26 802 167руб. с учетом НДС 18 %.

Подрядчиком был предъявлен к оплате акт формы КС-2 от 30.09.2013 на сумму 26 802 167руб. с учетом НДС 18 % (см. т.1 л.д. 22-28).

В материалах дела также присутствует другая версия данного акта на сумму 23 148 264руб. с учетом НДС 18% (см. т.6 л.д. 68-74).

Следует отметить, что вышеуказанные акты и смету можно отнести к выполнению работ по государственному контракту № 2012.18130 лишь косвенно, поскольку в них отсутствуют атрибуты, позволяющие идентифицировать их принадлежность именно к этому контракту, а именно:

В актах отсутствует  адрес  (адреса)  объектов, на которых выполняются работы, в актах не указано, в рамках какого контракта данные работы выполняются, то же самое можно сказать о локальном сметном расчете».

Таким образом, эксперт Хмелев в самом начале исследования, по сути, делает не однозначный вывод, а лишь предположение о том, что работы, заявленные истцом к оплате, выполнялись в рамках государственного контракта № 2012.18130 от 24 июля 2012 года, что также подтверждается аудиозаписью судебного заседания 15 мая 2018 г. с отметки с 1 ч. 33 мин по 1 мин. 35 мин.

Во-вторых, в материалах дела имеется представленная первоначальным истцом, ООО «Су-12», копия Акта от 09 октября 2013 г. сдачи-приемки выполненных работ и приложения к нему, в соответствии с которыми комиссия ФГБОУ ВПО МГАУ имени В.П. Горячкина под председательством проректора по АХР МГАУ имени В.П. Горячкина Кривопуска В.И. приняла от ООО «СУ-12» выполненные ремонтные работы кровли учебного корпуса № 15, расположенного по адресу: ул. Тимирязевская, д. 58 по государственному контракту № 037310007441200010 от 26.06.2012 г.

При этом, объемы работ по приложению к указанному акту, утвержденные Ректором ФГБОУ ВПО ФИО9 ФИО10 09 октября 2013 г., практически в точности совпадают с объемами работ, указанными в актах по форме КС-2 на сумму 23 148 264 руб., а равно и на сумму 26 802 167 руб., а здание с адресным ориентиром: ул. Тимирязевская, д. 58 является единственным в Москве и в нем действительно располагался учебный корпус № 15 ФГБОУ ВПО МГАУ имени В.П. Горячкина.

Таким образом, оформление актов по форме КС-2 на сумму 23 148 264 руб. и на сумму 26 802 167 руб. не позволяет однозначно заключить, что они имеют отношение к государственному контракту № 2012.18130 от 24 июля 2012 года.

Указанные работы, согласно представленным первоначальным истцом документам, могли выполняться в рамках иного государственного контракта за № 037310007441200010 от 26 июня 2012 г.

В-третьих, ни первоначальным истцом, ООО «СУ-12», ни его правопреемником, ООО «Спецтехстрой-77», за 4 года рассмотрения дела не представлено исполнительной (рабочей) документации, способной подтвердить фактическое выполнение ООО «СУ-12» работ на объектах по государственному контракту № 2012.18130 от 24 июля 2012 года.

Состав исполнительной документации предусмотрен РД-11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве".

Согласно п.3.5 "Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения. СНиП 3.01.04-87" (утв. Постановлением Госстроя СССР от 21.04.1987 N 84) среди прочего, подрядчик представляет рабочим комиссиям следующую документацию:

комплект рабочих чертежей на строительство предъявляемого к приемке объекта, разработанных проектными организациями, с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам или внесенным в них изменениям, сделанными лицами, ответственными за производство строительно-монтажных работ. Указанный комплект рабочих чертежей является исполнительной документацией;

сертификаты, технические паспорта или другие документы, удостоверяющие качество материалов, конструкций и деталей, примененных при производстве строительно-монтажных работ;

акты об освидетельствовании скрытых работ и акты о промежуточной приемке отдельных ответственных конструкций (опор и пролетных строений мостов, арок, сводов, подпорных стен, несущих металлических и сборных железобетонных конструкций);

журналы производства работ и авторского надзора проектных организаций, материалы обследований и проверок в процессе строительства органами государственного и другого надзора.

В силу п. 3.6 СНиП 3.01.04-87 документация, перечисленная в п.3.5, после окончания работы рабочей комиссии должна быть передана заказчику.

Данный СНиП 3.01.04-87 является обязательным к применению, что следует из письма Госстроя РФ от 05.11.2001 N ЛБ-6062/9, согласно п. 2 которого «объекты, для которых ведомственные документы по приемке отсутствуют, принимаются в порядке, установленном территориальными строительными нормами (ТСН), принятыми органами власти некоторых субъектов Российской Федерации в соответствии с СНиП 10-01-94 "Система нормативных документов в строительстве" и зарегистрированными Госстроем России. Если такие ТСН на территории отсутствуют, следует руководствоваться СНиП 3.01,04-87 "Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов", в части, не противоречащей действующему законодательству. При этом приемочные комиссии для производственных объектов бюджетного финансирования назначаются министерствами и ведомствами -государственными заказчиками и соответствующими администрациями, а для объектов внебюджетного финансирования - инвесторами». Поскольку ТСН на данный счет отсутствуют, то подлежит применению СНиП 3.01.04-87, о чем свидетельствует и судебная практика: Определение ВАС РФ от 05.04.2010 N ВАС-3536/10 по делу N А55-15196/2007; Определение ВАС РФ от 16.10.2009 N ВАС-11928/09 по делу № А67-1117/2008 и т.д.

Согласно пункту 5 РД-11-02-2006, ООО «СУ-12» также было обязано предоставить заказчику, ФГБОУ ВПО МГАУ имени В.П. Горячкина, в том числе, акты освидетельствования скрытых работ, акты освидетельствования строительных конструкций, акты освидетельствования участков сетей инженерно-технического обеспечения.

В соответствии с пунктом 5.3 РД-11-02-2006, акты освидетельствования работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства, и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (скрытые работы), оформляются актами освидетельствования скрытых работ по установленному образцу. Перечень скрытых работ, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной документацией.

Соответственно, на все работы, заявленные истцом к оплате, должна быть составлена исполнительная документация, должны быть составлены акты освидетельствования, доказательства наличия и передачи которых от ООО «СУ-12» к правопредшественнику ответчика отсутствуют в материалах дела.

Отсутствие же исполнительной документации в материалах дела также не позволяет сделать однозначный вывод о том, что заявленные истцом к оплате работы выполнены именно по государственному контракту № 2012.18130 от 24 июля 2012 года.

В-четвертых, имеющиеся в материалах дела акт по форме КС-2 приемки работ как на сумму 23 148 264 руб., так и на сумму 26 802 167 руб., имеет неустранимые пороки и не подтверждает факт выполнения истцом работ по государственному контракту № 2012.18130 от 24 июля 2012 года.

Ни акт по форме КС-2 на сумму 23 148 264 руб., ни акт по форме КС-2 на сумму 26 802 167 руб. не отвечают требованиям законодательства о бухгалтерском учете, в силу чего не могут свидетельствовать о совершении хозяйственной операции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 Федерального закона от 06.12.2011 « 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон "О бухгалтерском учете") бухгалтерский учет представляет собой формирование документированной систематизированной информации об объектах, предусмотренных настоящим Федеральным законом, в соответствии с требованиями, установленными настоящим Федеральным законом, и составление на ее основе бухгалтерской (финансовой) отчетности.

Статьей 5 данного закона объектами бухгалтерского учета признаются активы (что включает в себя имущество) организаций, их обязательства и факты хозяйственной жизни (то есть хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их деятельности).

Согласно ст. 6 Федерального закона "О бухгалтерском учете" экономические субъекты ведут бухгалтерский учет в порядке, установленном данным законом.

В силу ст. 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», все проводимые хозяйственные операции должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет, при этом они должны содержать достоверную информацию.

При этом, как указано в п. 1 ст. 9 ФЗ «О бухгалтерском учете» не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлен перечень обязательных реквизитов первичных учетных документов. В этот перечень входят следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дата составления документа; наименование экономического субъекта, составившего документ; содержание факта хозяйственной жизни; величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события; подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

В силу п. 3 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете», первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания.

Имеющиеся в материалах дела Акты по форме КС-2 приемки работ без даты, без указания адресного ориентира выполнения работ и ссылки на номер государственного контракта на суммы 23 148 264 руб. и 26 802 167 руб. не отвечают данным критериям, поскольку не содержат величины натурального измерения факта хозяйственной жизни, не содержат содержания факта хозяйственной жизни - лишь общее упоминание о неких выполненных строительных работах на неком объекте без их расшифровки, что не позволяет достоверно установить, какие именно работы были выполнены, в рамках какого договора (или государственного контракта) работы выполнялись, по какому адресу расположен строительный объект.

Объемы работ, отраженные в подписанном акте по форме КС-2, без даты, без указания адресного ориентира выполнения работ и ссылки на номер государственного контракта на сумму 23 148 264 руб. (т. б л.д. 68), не соответствуют объемам, указанным в утвержденном сторонами государственного контракта локальном сметном расчете на сумму 26 802 167 руб., без указания адресного ориентира и ссылки на номер государственного контракта, также предположительно имеющем отношение к определению суммы государственного контракта № 2012.18130 от 24 июля 2012 года.

Объемы фактически выполненных работ, определенных экспертом ФИО7 в экспертном заключении, также не соответствуют объемам указанного локального сметного расчета и представленных истцом актов по форме КС-2 на суммы 23 148 264 руб. и 26 802 167 руб., которые, в свою очередь, оформлены так, что невозможно однозначно заключить, что они имеют отношение к государственному контракту № 2012.18130 от 24 июля 2012 года.

Исполнительная документация на указанные работы, способная связать их объем и адресный ориентир их выполнения с условиями государственного контракта № 2012.18130 от 24 июля 2012 года, правопредшественником истца, ООО «СУ-12», никогда не составлялась, ответчику не передавалась, в материалах дела отсутствует.

Также в материалах дела отсутствует надлежащим образом оформленная документация в отношении давальческих материалов.

Следовательно, истец надлежащим образом не доказал, что основанием заявленных им требований о взыскании задолженности является выполнение им работ по государственному контракту № 2012.18130 от 24 июля 2012 года.

Учитывая изложенное, ни истец, ни его правопредшественник, ООО СУ-12» надлежащим образом не доказали, что заявленные к оплате работы действительно выполнялись ООО «СУ-12» в рамках государственного контракта № 2012.18130 от 24 июля 2012 года.

Выполнение же истцом работ без возможности их привязки к государственному контракту направлено на обход требований, предусмотренных Законом № 94-ФЗ, и в любом случае должно влечь за собой отказ в удовлетворении заявленных истцом требований, на основании ст. 1102 и п. 4 ст. 1109 ГК РФ, п. 4 ст. 1 ГК РФ.

Заявленная истцом к оплате Товарная накладная № ДТД 3462 от 05.07.2013 насумму 1 845 899 руб. 20 коп. также подлежит исключению из суммы заявленных требований, поскольку материалами дела не подтверждается приобретение первоначальным истцом ООО «СУ-12» указанных в накладной материалов для целей их использования в ходе исполнения обязательств по государственному контракту № 2012.18130 от 24 июля 2012 года (ст. 65 АПК РФ).

А кроме того, в соответствии п. 4.1 указанного государственного контракта, ООО «Су-12» приняло на себя обязательство обеспечить выполнение работ по контракту материалами, изделиями и конструкциями, инженерным (технологическим) оборудованием, необходимым для выполнение полного объема работ по государственному контракту.

В соответствии с п. 2.2 контракта, цена контракта включает в себя все расходы, связанные с выполнением настоящего контракта и причитающееся подрядчику вознаграждение: стоимость материалов и изделий, затрат на их комплектацию, доставки на объект, производство работ согласно смете, уборки и вывоза мусора, уплаты налогов, таможенных пошлин, сборов и других обязательных платежей.

Учитывая изложенное, у истца отсутствовали основания для включения суммы в размере 1 845 899, 20 руб. по Товарной накладной № ДТД 3462 от 05.07.2013 в сумму заявленных требований.

Как следует из материалов дела, 20 июня 2013 г. - т.е. менее чем через месяц послеподписания сторонами государственного контракта № 0373100074413000001 от 28 мая 2013 года и в день, когда истец должен был приступить к выполнению работ по указанному государственному контракту, согласно п. 8 раздела 1.3 «Информационная карта аукциона», - государственный контракт от 28 мая 2013 года № 0373100074413000001 был расторгнут на основании подписанного сторонами Соглашения о расторжении Государственного контракта на выполнение работ по текущему ремонту кровли помещений ФГБОУ ВПО МГАУ от 20 июня 2013 г.

Материалами дела прямо подтверждается, что работы по государственному контракту от 28 мая 2013 года № 0373100074413000001 по адресам, указанным в данном госконтракте, правопредшественником истца, ООО «СУ-12», вообще не выполнялись.

Все заявленные к оплате работы были выполнены ООО «СУ-12» по иным семи адресам в г. Москве, а именно: Лиственничная аллея, <...>

Работы не отражены ни в смете, ни в акте по форме КС-2.

Следует отметить, что факт выполнения работ правопредшественником истца по всем указанным адресам, в том числе, отраженным в смете и акте по форме КС-2 подтверждается лишь со слов представителя истца.

Ни в смете, ни в акте по форме КС-2 данные адреса не указаны.

Таким образом, все работы на сумму 18 727 300 рублей (согласно экспертному заключению) выполнялись не на основании государственного контракта от 28 мая 2013 года № 0373100074413000001, после расторжения последнего, работы выполнялись на основании письма от 12 июня 2013 г., в обход требований закона об обязательном проведении торгов на выполнение таких работ и заключения государственного контракта на выполнение работ т.е. при очевидном отсутствии договорных обязательств, и, следовательно, указанные работы оплате также не подлежат (п. 4 ст. 1109, п. 4 ст. 1 ГК РФ).

Материалами дела подтверждается, что правопредшественником ответчика, ФГБОУ ВПО МГАУ имени В.П. Горячкина, на банковский счет подрядчика по спорным государственным контрактам, ООО «СУ-12», по указанным выше государственным контрактам было уплачено 15 500 000 рублей, а именно: по контракту № 02012.18130 от 24.07.2012 сумма выплаченных денежных средств составила 8 000 000 руб., что имеющейся в материалах дела выпиской по банковскому счету ООО «СУ-12» на 82 л., а именно: 06/12/2012 платежным поручением № 22 на счет ООО «СУ-12» была перечислена сумму в размере 5 000 000 руб. (стр. 11 выписки), 27/12/2012   платежным   поручением № 563 на счет ООО  «СУ-12» была перечислена сумму в размере 3 000 000 руб. (стр. 13 выписки). по контракту № 0373100074413000001 от 28.05.2013 сумма выплат составила 7 500 000 руб., что имеющейся в материалах дела выпиской по банковскому счету № <***> (счету ООО «СУ-12») на 82 л., а именно: 13/02/2014 платежным поручением   №   61199   ООО   на   счет   «СУ-12»   была перечислена сумма в размере 1 000 000 руб. (стр. 60 выписки), 04/03/2014 платежным поручением № 28322 на счет ООО «СУ-12» была перечислена сумма в размере 1 000 000 руб. (стр. 63 выписки), 11/03/2014  платежным  поручением   №   103671   ООО  на счет «СУ-12»  была перечислена сумма в размере 1 000 000 руб. (стр. 63 выписки), 19/03/2014 платежным  поручением  №  219727 ООО  на счет  «СУ-12» была перечислена сумма в размере 1 500 000 руб. (стр. 65 выписки), 21/03/2014  платежным  поручением  №  275036  ООО  на  счет  «СУ-12»  была перечислена сумма в размере 3 000 000 руб. (стр. 65 выписки).

Кроме того, ответчиком в судебных заседаниях, состоявшихся 26 февраля и 12 марта 2018 г. в материалы дела были представлены копии всех вышеуказанных платежных поручений (с отметками Управления Федерального казначейства по г. Москве о списании денежных средств).

Таким образом, ответчик надлежащим образом подтвердил перечисление на банковский счет ООО «СУ-12» денежных средств в размере 15 500 000 рублей по спорным государственным контрактам.

В соответствии со ст. 386 ГК РФ, должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора, если основания для таких возражений возникли к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

Как следует из экспертного заключения ФИО7, стоимость фактически выполненных и с надлежащим качеством работ по государственному контракту № 2012.18130 от 24 июля 2012 года, подлежащих оплате, составляет 7 935 713 руб. 27 коп.

Сумма же внесенной предоплаты по указанному контракту составила 8 000 000 рублей.

Следовательно, задолженность ответчика по государственному контракту № 2012.18130 от 24 июля 2012 года, отсутствует.

Работы по государственному контракту от 28 мая 2013 года № 0373100074413000001 по адресам, указанным в контракте, вообще не выполнялись.

Сумма же внесенной предоплаты по указанному контракту составила 7 500 000 рублей.

С учетом п. 4 ст. 1109 и п. 4 ст. 1 ГК РФ, и с учетом внесенного правопредшественником ответчика аванса, задолженность ответчика перед истцом по государственному контракту от 28 мая 2013 года № 0373100074413000001 также отсутствует.

Заявленные истцом требования мотивированы тем, что подлежащая оплате истцу стоимость выполненных его правопредшественником, ООО «СУ-12», работ до настоящего времени ответчиком не оплачена, в связи с чем с ответчика подлежит взысканию неустойка в размере 93 679 075 руб. 00 коп.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В соответствии со ст. 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Правопредшественник истца, ООО «СУ-12», обязался выполнить все работы надлежащего качества, в объеме и сроки, согласно условиями заключенных государственных контрактов (пункт 5.1.1 государственных контрактов).

Пунктом 9.3 государственных контрактов предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, подрядчик вправе потребовать выплаты заказчиком неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты, неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

В соответствии с п. 9.4 государственных контрактов заказчик освобождается от уплаты неустойки, предусмотренной государственным контрактом, если докажет, что просрочка исполнения обязательства по контрактам произошла по вине другой стороны.

Материалами дела, в том числе, проведенной по делу судебной экспертизой, прямо подтверждается, что работы, предусмотренные государственными контрактами, в полном объеме и с надлежащим качеством выполнены не были.

При этом, сумма внесенного аванса по государственному контракту № 2012.18130 от 24 июля 2012 года превышает стоимость фактически выполненных по госконтракту работ.

Стоимость же работ, выполненных на основании письма от 12.06.2013 и не поименованных в государственном контракте от 28 мая 2013 года № 0373100074413000001, взысканию не подлежит (п. 4 ст. 1109, п. 4 ст. 1 ГК РФ).

Как следствие, на основании изложенного и в соответствии со ст.ст. 401 и 405 ГК РФ, пунктами 5.1.1, 9.3, 9.4 государственных контрактов, у суда отсутствуют основания для взыскания с ответчика заявленной истцом неустойки.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Таким образом, с учетом изложенного, суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения исковых требований.

Расходы по уплате госпошлины, а также расходы на проведение судебной экспертизы, в соответствии со статьями 110, 112 АПК РФ, относятся на истца.

В соответствии с изложенным, на основании статей 8, 9, 11, 12, 153, 154, 161, 307-310, 314, 316, 328, 330, 331, 401, 420-425, 431-434, 702-729, 740-753 ГК РФ, руководствуясь статьями 41, 48, 49, 55, 65, 66, 71, 75, 78, 81, 82, 86, 87, 108, 110, 112, 155, 162, 166-171, 176, 177, 180-182, 318, 319 АПК РФ, арбитражный суд

Р  Е  Ш  И  Л  :

Иск ООО « Спецтехстрой-77 » (ОГРН <***>) к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению Высшего профессионального образования " Российский государственный аграрный университет – МСХА имени К.А. Тимирязева " (ОГРН <***>) о взыскании 133 013 277 руб. 00 коп., в том числе: 39 334 202 руб. 00 коп. – долга, 93 679 075 руб. 00 коп. – неустойки оставить без удовлетворения.

Расходы по уплате госпошлины и иные судебные издержки отнести на истца.

Взыскать с ООО « Спецтехстрой-77 » (ОГРН <***>) в пользу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения Высшего профессионального образования " Российский государственный аграрный университет – МСХА имени К.А. Тимирязева " (ОГРН <***>) 495 000 руб. 00 коп. – расходов по оплате повторной судебной экспертизы.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия.



Судья                                                                                                          О.В. Романов