Постановление от 20 декабря 2023 г. по делу № А40-133306/2023

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru




ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-79658/2023

Дело № А40-133306/23
г. Москва
20 декабря 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2023 года


Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:

Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Нордтрансстрой» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2023 по делу № А40-133306/23 по заявлению ООО «Нордтрансстрой»

к ФАС России

третье лицо: ФКУ «Ространсмодернизация »

об оспаривании,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

не явился, извещен;

от третьего лица:

ФИО2 по доверенности от 26.01.2023;



У С Т А Н О В И Л:

ООО «Нордтрансстрой» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным и отмене решения от 17.05.2023 № 23/44/104/171.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2023 в удовлетворении заявленных требований, отказано.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ФКУ «Ространсмодернизация», представитель в судебном заседании поддержал решение суда.

Представители заявителя и антимонопольного органа в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом.

Через канцелярию суда от антимонопольного органа и третьего лица поступили отзывы на апелляционную жалобу, которые приобщены судом к материалам дела.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 156, 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, между Федеральным агентством воздушного транспорта в лице ФКП «Аэропорты Севера» и ООО «Нордтрасстрой» 29.07.2019 г. заключен Государственный контракт № 0516100000119000009 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Реконструкция аэропорта Сеймчан (далее по тексту «Контракт»).

28 апреля 2023 года ООО «Нордтрасстрой» было получено Решение ФКУ «Росстрансмодернизация» (правопреемник ФКП «Аэропорты Севера) об одностороннем отказе от исполнения Государственного контракта.

В связи прекращением действия Государственного контракта ФКУ «Ространсмодернизация» обратилось в ФАС России с обращением о включении ООО «Нордтрасстрой» в реестр недобросовестных поставщиком.

Решением по делу № 23/44/104/171 о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков от 17 мая 2023 года информация, предоставленная Государственным заказчиком о ООО «Нордтрасстрой», руководителе, учредителях юридического лица была включена в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года с даты размещения указанных сведений в системе ЕИС.

Полагая, что вышеуказанное решение вынесено не обоснованно и с нарушением, общество обратилось в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как усматривается из материалов дела, в ФАС России в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», с правилами ведения Реестра, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации», поступила информация от ФКУ «Ространсмодернизация» о включении сведений об ООО «Нордтрансстрой» в Реестр.

Комиссия ФАС России в результате проверки факта одностороннего отказа от исполнения государственного контракта и проведения на основании пункта 5 части 15 статьи 99 Закон о контрактной системе внеплановой проверки установила следующее.

Заказчиком 14.06.2019 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении конкурса с ограниченным участием в электронной форме на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Реконструкция аэропорта Сеймчан (Магаданская область)» (номер извещения в ЕИС - 0516100000119000009).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 1 529 595 819, 64 руб.

Между Федеральным агентством воздушного транспорта и ООО «Нордтрансстрой» (далее - Подрядчик) заключен государственный контракт от 29.07.2019 № 0516100000119000009 (далее - Контракт) на выполнение строительномонтажных работ по объекту: «Реконструкция аэропорта Сеймчан (Магаданская область)», цена которого составила 1 529 595 819,64 руб.

Согласно условиям Контракта размер авансового платежа составил 10% (152 959 581,96 руб.) от цены Контакта.

Дополнительным соглашением к Контракту от 21.02.2022 № 12 цена Контракта изменилась и составила 1 763 541 115,38 руб.

Кроме того, дополнительным соглашением от 04.05.2022 № 13 размер авансового платежа увеличен до 45,78% от цены контракта составил 807 408 486,38 руб., а также изменен срок работ до 26.09.2023.

Дополнительным соглашением от 19.10.2022 № 16 размер авансового платежа увеличен до 56,62% от цены контракта и составил 998 445 017 руб. Соглашением от 27.12.2021 о замене лиц в Контракте произведена замена лиц с Федерального агентства воздушного транспорта на ФКУ «Ространсмодернизация» (далее - Заказчик).

Пунктом 2.1 Контракта установлено, что заказчик поручает, а подрядчик обязуется в соответствии с проектной документацией приобрести оборудование и материалы, выполнить работы по разработке рабочей и иной технической документации, строительные, монтажные и другие работы, связанные с Объектом, ввод в эксплуатацию построенных/реконструируемых объектов согласно объёму и в сроки которые определяются в графике выполнения работ (приложение № 1 к Контракту), и передать их заказчику в установленном Контрактом порядке.

Согласно пункту 2.3 Контракта подрядчик обязуется в соответствии с Контрактом завершить все работы и сдать в установленном порядке Объект пригодный к эксплуатации, в сроки, установленные в Графике выполнения работ.

В соответствии с пунктом 2.4 Контракта существенными условиями Контракта для сторон являются условия, установленные частью 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации, в том числе: цена, сроки, качество работ, гарантии качества работ, надлежащее обеспечение исполнения обязательств по Контракту в период действия Контракта.

Исходя из условий Контракта, срок окончания работ не позднее 26.09.2021.

Согласно пункту 12.1 Контракта начальный и конечный сроки выполнения Работ по Контракту, а также промежуточные сроки выполнения этапов работ определяются Графиком выполнения работ.

Пунктом 12.2 Контракта определено, что нарушение подрядчиком сроков выполнения Работ, промежуточных сроков этапов работ, предусмотренных Контрактом, является существенным нарушением Контракта и является основанием для начисления и взыскания неустойки по требованию Заказчика, при этом на момент подписания Контракта дата окончания работ, а также даты окончания отдельных видов работ, определенные Графиком выполнения работ, являются исходными для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков окончания работ, этапов работ по строительству.

Согласно пункту 30.2 Контракта расторжение Контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе.

На заседании Комиссии ФАС России представители заказчика пояснили, что в связи с неисполнением обязательств по Контракту со стороны подрядчика, а именно: нарушение Подрядчиком сроков выполнения Работ, Заказчиком в соответствии с требованиями пункта 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе 28.04.2023 сформировано и размещено в БИС решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта № ИГ-81/8082 .

Согласно пункту 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единую информационную систему в соответствии с пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю).

Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель).

В силу пункта 3 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

На основании изложенного, а также в соответствии с информацией, размещенной в ЕИС, датой надлежащего уведомления Подрядчика о принятом Заказчиком Решении является 28.04.2023. Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Комиссией установлено, что в течение установленного частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе десятидневного срока Подрядчиком нарушения не устранены, в связи с чем Решение вступило в силу и Контракт считается расторгнутым 10.05.2023.

Частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что Подрядчиком неоднократно нарушались сроки, предусмотренные Графиком выполнения работ, в связи с чем Заказчиком в адрес Подрядчика направлены письма от 28.09.2021 № 8-СМР с требованием о выплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ, а также претензии от 03.06.2022 №ИГ-82/6158, от 30.08.2022 № ИГ82/10807, от 06.12.2022 № ИГ-82/17644, №ИГ-82/18866 от 22.12.2022, от 17.05.2023 №ИГ-82/9102 о ненадлежащем исполнении Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом.

Также в адрес Подрядчика направлена претензия о возврате неотработанного аванса от 17.05.2023 № ИГ-82/9098 в размере 781 641 272, 64 руб.

Комиссией ФАС России установлено, что работы, предусмотренные Контрактом в период с 2020 по 2022 Подрядчиком выполнены не в полном объеме.

Так, работы по реконструкции взлетно-посадочной полосы (этапы 2.1.1, 2.1.2, 2.1.6, 2.1.7, 2.1.9, 2.1.10 и т.д. Графика выполнения работ) должны были быть выполнены Подрядчиком в срок до — 30.10.2022.

Указанные работы частично исполнены Подрядчиком 20.06.2022, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 20.06.2022 № 12, однако по состоянию на 30.11.2022 полностью работы выполнены не были, что явилось основанием для направления в адрес Подрядчика претензии об уплате неустойки (претензия от 06.12.2022 № ИГ-82/17644).

Аналогичным образом нарушены сроки выполнения работ по реконструкции рулежной дорожки (этапы 2.1.18, 2.1.19, 2.1.20 и т.д.), по реконструкции перрона (этапы 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22 и т. д.) по реконструкции открытой стоянки под навесом для двух топливозаправщиков (ССТ) (этапы 6.1.18, 6.1.20, 6.1.21 и т. д.).

Кроме того, объем работ, фактически выполненных Подрядчиком в указанный период действия Контракта (с даты заключения Контракта — 29.07.2019 по дату одностороннего отказа Заказчика от исполнения Контракта — 28.04.2023) составляет 297 530 507,94 руб., что не превышает всего 17% от общего объема работ, предусмотренного Контрактом.

Таким образом, за совокупный период, предоставленный для выполнения работ (общий срок выполнения работ, с учетом продления срока окончания работ, составляет почти 3 года и 8 месяцев), фактически Подрядчиком выполнено менее 1/5 от общего объема работ по Контракту.

При этом решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта принято Заказчиком менее чем за 5 месяцев до окончания предусмотренного Контрактом срока выполнения работ.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Более того, Заказчиком оплачена сумма Подрядчику в размере 1 090 868 225Л1 руб.- 998 445 017 руб. из которой составляет авансовый платеж (56,62% от цены Контракта).

Представитель Подрядчика на заседании Комиссии ФАС России пояснил, что задержка сроков выполнения работ, связана с ненадлежащим исполнением Заказчиком своих обязательств по Контракту, в том числе в несвоевременной оплате выполненных работ, а также некорректно составленной проектной документацией.

Вместе с тем представителем Подрядчика на заседании Комиссии ФАС России не представлено документов и сведений, свидетельствующих о ненадлежащем исполнении Заказчиком своих обязательств по Контракту.

Согласно п. 1 ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Согласно ч. 8 ст. 70 Закона о контрактной системе контракт считается заключенным с момента его подписания государственным заказчиком.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, контрагент должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Принимая решение об участии в процедуре публичных закупок и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе закупок, в случае совершения им действий (бездействия), приведших к невозможности надлежащего исполнения принятых на себя обязательств.

Такое обстоятельство, как изменение цены на применяемые при исполнении контракта материалы не отвечает требованиям чрезвычайности и неотвратимости, а относится к рискам предпринимательской деятельности исполнителя.

Общество, как юридическое лицо, несет самостоятельные риски ведения им предпринимательской деятельности и должно прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением.

Подрядчиком не указана как именно распространение данной инфекции повлияло на невозможность исполнения Контракта в установленный срок, а также не представлено безусловных доказательств, подтверждающих наличие прямой причинно-следственной связи между неисполнением Контракта в регламентированный срок и распространением коронавирусной инфекции.

Кроме того, довод Заявителя о том, что нарушение сроков связано с внесением многочисленных изменений в проектно-сметную документацию подлежит отклонению ввиду следующего.

В Решении ФАС России от 12.05.2023 по делу № 23/44/104/163 Комиссия ФАС России, рассмотрев сведения, направленные ФКУ «Ространсмодернизация» о включении сведений об ООО «Нордтрансстрой» в Реестр, в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения государственного контракта от 24.07.2019 № 0516100000119000006 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Реконструкция аэропорта Олёкминск, Республика Саха (Якутия)», заключенного по результатам конкурса с ограниченным участием в электронной форме (номер извещения в ЕИС - 0516100000119000006), пришла к выводу о наличии оснований для включения сведений об ООО «Нордтрансстрой» в Реестр в связи с существенным нарушением Обществом принятых на себя обязательств по Контракту.

Таким образом, ООО «Нордтрансстрой» приняло на себя обязательства по исполнению одновременно двух Контрактов практически в один и тот же временной период на выполнение работ по реконструкции объектов закупки, однако надлежащим образом и в согласованный сторонами срок ООО «Нордтрансстрой» не исполнило в полном объеме ни один из заключенных Контрактов, что привело к неблагоприятным последствиям для Заказчика и свидетельствует о наличии признаков недобросовестного поведения в действиях Общества.

Между тем, документов и сведений, свидетельствующих о совершении действий, направленных на исполнение принятых на себя обязательств или о невозможности исполнения, принятых на себя обязательств по Контракту Подрядчиком не представлено, в связи с чем Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что информация в отношении Подрядчика подлежит включению в Реестр.

В связи с чем, ФАС России пришло к обоснованному выводу о достаточности обстоятельств, подтверждающих недобросовестное поведение заявителя при исполнении контракта. Судом установлено соблюдение ответчиком при вынесении решения материальных и процессуальных норм права.

Учитывая изложенные обстоятельства, оспариваемый акт является законным, обоснованным и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Следовательно, в данном случае отсутствуют оба основания, предусмотренные статьёй 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа государственной власти недействительным.

Закон о контрактной системе устанавливает единый порядок закупок в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при осуществлении закупок, эффективного использования средств бюджетов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Как указывалось ранее, положения статьи 104 Закона о контрактной системе устанавливают порядок ведения Реестра, а также основания, при которых сведения об участниках закупки включаются в Реестр.

Исходя из положений приведенной нормы, Реестр с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры закупки обязательств.

При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в закупках для государственных и муниципальных нужд.

С другой стороны, анализ статьи 104 Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод и о том, что Реестр служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере закупок, а, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Необходимо обратить внимание суда на тот факт, что включение Заявителя в Реестр не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности Заявителя (определение ВАС РФ от 11.05.2012 № ВАС-5621/12).

Вышесказанное подтверждает необоснованность довода заявителя о том, что оспариваемым Решением нарушаются права и законные интересы Общества.

Так, в своем Определении об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 ВАС РФ указывает следующее: «Подлежит отклонению довод общества о том, что включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, при применении которой надлежит учитывать правовую позицию, изложенную в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, согласно которой меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств».

Учитывая изложенные обстоятельства, оспариваемый акт является законным, обоснованным и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Кроме того, апелляционный суд считает необходимым указать, что в настоящее время, определением Арбитражного суда Магаданской области от 12.09.2023 по делу № А37-1359/2023 в отношении подрядчика введена процедура наблюдения до 05.12.2023. При наличии таких обстоятельств в соответствии со ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» подрядчик не может участвовать в государственных закупках.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2023 по делу № А40-133306/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.



Председательствующий судья: О.С. Сумина

Судьи: Т.Т. Маркова

М.В. Кочешкова


Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.