Постановление от 28 сентября 2017 г. по делу № А40-48730/2017

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-41544/2017

Дело № А40-48730/17
г. Москва
28 сентября 2017 года
Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, Ж.В. Поташовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФГУП «НПО «Техномаш»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.07.2017 по делу № А40-48730/17, принятое судьей М.М. Кузиным (149-473),

по заявлению ФГУП «НПО «Техномаш»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: ООО «ОМА-сервис ЛТД»

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя: ФИО2 по дов. от 31.12.2015 № 110;

от ответчика: ФИО3 по дов. от 12.09.2017;

от третьего лица: ФИО4 по дов. от 25.10.2016;

У С Т А Н О В И Л:

ФГУП «НПО «Техномаш» (заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 30.12.2016 по делу № 1-10-607/77-16.

Решением от 06.07.2017 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ФГУП «НПО «Техномаш» в апелляционной жалобе просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представители заинтересованного и третьего лица поддержали решение суда первой инстанции, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 03.07.2015 в Московское УФАС России за вх. № 23407 поступила жалоба ООО «ОМА-сервис ЛТД» на действия ФГУП «НПО «Техномаш», связанные с нарушением порядка ценообразования на коммунальные услуги в помещениях, расположенных по адресу: <...>.

Решением от 30.12.2016 по делу № 1-10-607/77-16антимонопольный орган признал в действиях заявителя нарушение п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии, водоснабжению и водоотведению в географических границах соответствующей присоединенной сети путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на услуги по передаче тепловой энергии, водоснабжению и водоотведению.

Предписанием от 30.12.2016 по делу № 1-10-607/77-16 на заявителя возложена обязанность прекратить вмененное нарушение антимонопольного законодательства; в случае оказания соответствующих услуг применять при расчетах тарифы, установленные уполномоченным органом в сфере регулирования тарифов.

Полагая решение и предписание от 30.12.2016 незаконными, ФГУП «НПО «Техномаш» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденным.

Наличие у антимонопольного органа полномочий по принятию оспариваемых ненормативных правовых актов следует из норм ст.ст. 22, 23 Федерального закона «О защите конкуренции» и Положения «О Федеральной антимонопольной службе» (утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331).

Поддерживая выводы суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче тепловой и электрической энергии, а также услуги водоснабжения и водоотведения с использованием централизованных систем, систем коммунальной инфраструктуры, относятся к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с ч. 5 ст. 5 Федерального закона «О защите конкуренции» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

С учетом требований приведенных выше норм, возможность оказания соответствующих услуг — по передаче тепловой энергии, а также услуги водоснабжения и водоотведения — не зависит от того, вырабатывается ли реализуемый коммунальный ресурс лицом, оказывающим соответствующую услугу, а положение субъекта в качестве доминирующего на конкретном товарном рынке обуславливается не наличием специального статуса или альтернативной возможности покупки коммунального ресурса контрагентом, но спецификой осуществляемой деятельности.

Не установлено нормами законодательства о теплоснабжении, водоснабжении и водоотведении и специальных требований к субъектам, оказывающим услуги по передаче (включая т. н. «эксплуатацию», «обслуживание») соответствующих коммунальных ресурсов, в том числе требований о наличии у них статуса гарантирующего поставщика и (или) наличия на именно на вещном или ином законном праве объектов коммунальной инфраструктуры. При этом такое лицо может являться абонентом гарантирующих поставщиков по публичным договорам, приобретая коммунальный ресурс и обеспечивая его поставку иным собственникам в здании, опосредованно подключенным к сетям коммунальной инфраструктуры.

В рассматриваемом случае деятельность предприятия фактически сведена к оказанию эксплуатационных услуг по поддержанию сетей коммунальной инфраструктуры за плату, для обеспечения возможности поставки коммунальных ресурсов иным собственникам через обслуживаемые сети.

Такая деятельность отнесена к сфере деятельности естественных монополий и субъект ее осуществляющий занимает доминирующее положение на соответствующих товарных рынках (ч. 5 ст. 5 Федерального закона «О защите конкуренции»).

Поскольку заявитель имеет статус доминанта в сфере естественно-монопольных видов деятельности, на него распространяются требования ч. 1 ст. 10 ГК РФ и запреты установленные ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

Материалами дела подтверждается, что между ГУП «Мосводосток» и ФГУП «НПО «Техномаш» заключен договор от 01.09.2008 № 4911/6083, предметом которого является оказание услуг по приему, транспортировке и очистке (при наличии городских очистных сооружений) сточных вод, отводимых с территории предприятия в городскую водоотводящую систему поверхностного стока.

В соответствии с Актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон за техническое состояние и обслуживание водосточных сетей, сооружений и устройств на них, являющимся приложением к договору от 01.09.2008 № 4911/6083, устройство и сооружения для присоединения предприятия к колодцу на наружной сети и внутриплощадочные водосточные сети, сооружения и устройства на них, водосточные водовыпуски, локальные очистные сооружения находятся на техническом обслуживании ФГУП «НПО «Техномаш».

Между АО «Мосводоканал» и ФГУП «НПО «Техномаш» заключен Договор от 06.12.1995 № 70360/7043-95 на отпуск воды и прием сточных вод в городскую канализацию, предметом которого является отпуск питьевой и технической воды из системы московского водопровода по водопроводным вводам и приему сточных вод в городскую канализацию по выпускам.

Исходя из письменных пояснений АО «Мосводоканал» (вх. от 16.03.2016 № 9317) и в соответствии с приложением № 1 к Договору от 06.12.1995 № 70360/7043-95, водопроводный ввод № 2622, расположенный по адресу: 127018, <...>, разводящие водопроводные сети и сети хозяйственно-бытовой канализации, расположенные на территории земельного участка по адресу: <...>, находятся на балансе ФГУП «НПО «Техномаш».

Между ПАО «Мосэнерго» и ФГУП «НПО «Техномаш» заключен и действует Договор энергоснабжения от 01.02.2011 № 0929053/7059-11, предметом которого является подача тепловой энергии через присоединенные тепловые сети теплосетевой организации (ОАО «МТК»). В соответствии с приложением № 3 к названному договору в реестр точек поставки включено здание, расположенное по адресу: <...>, принадлежащее предприятию, где расположены нежилые помещения общества.

Согласно Акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между ПАО «Мосэнерго» и ФГУП «НПО «Техномаш», схемы присоединения потребителя (ИТП) № 092953, расположенного по адресу: <...>, находящегося в собственности предприятия, границей балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон между ПАО «Мосэнерго» и предприятием является наружная стена камеры 2902.

Таким образом, согласно Актам разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, участок тепловых сетей, посредством которых осуществляется теплоснабжение нежилого здания общества от индивидуального теплового пункта № 0929053 (принадлежащего предприятию), находится на балансе последнего.

Правоотношения между ФГУП «НПО «Техномаш» и ООО «ОМА-сервис ЛТД» урегулированы Договором возмездного оказания услуг от 24.03.2008 № 3016-08 (Договор), предметом которого является оказание эксплуатационных, административно-хозяйственных и других услуг и их оплата, а равно оплата потребляемой заказчиком (ООО «ОМА-сервис ЛТД») электрической и тепловой энергии, доставленной в помещения заказчика, а также воды. Стоимость эксплуатационных, административно-хозяйственных и других услуг ежемесячно составляет 64655,60 руб.

Согласно п. п. 2.1.1, 2.1.2 и 2.1.3 Договора ФГУП «НПО «Техномаш» обязуется от своего имени, но за счет ООО «ОМА-сервис ЛТД», обеспечивать функционирование и исправность осветительной, силовой, водопроводной и канализационных сетей общего пользования, а также производить необходимый ремонт в местах общего пользования.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, фактически ФГУП «НПО «Техномаш» с ООО «ОМА-сервис ЛТД» взималась плата за эксплуатационные услуги, за эксплуатацию объектов инфраструктуры, используемых в целях предоставления услуг по передаче коммунальных ресурсов.

В соответствии с п. п. 15 и 16 ст. 2 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» организациями, осуществляющими холодное и горячее водоснабжение, а также водоотведение признаются юридические лица, осуществляющие эксплуатацию централизованных систем холодного и горячего водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем.

В силу п. 12 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» передачей тепловой энергии является совокупность организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих поддержание тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, прием, преобразование, а также доставку тепловой энергии, теплоносителя.

По смыслу приведенных норм услуги по коммунальному снабжению (поставке самого коммунального ресурса по сетям) и обслуживанию коммунальных сетей, разграничены.

Поставку коммунальных ресурсов осуществляют ресурсоснабжающие организации (АО «Мосводоканал», ГУП «Мосводосток», ПАО «Мосэнерго»), в то время как обслуживание сетей коммунальной инфраструктуры, именуемое «передачей», могут осуществлять собственники коммунальных сетей и (или) иные лица (балансодержатели и проч.).

ФГУП «НПО «Техномаш» оказывало услуги именно по эксплуатации сетей коммунальной инфраструктуры, взимая за это плату, в том числе с ООО «ОМА-сервис ЛТД». Об этом свидетельствует не только факт взимания платы за обозначенные услуги, но и номинальное обозначение таких услуг именно как «эксплуатационных» в тексте договора, что подтверждается материалами дела.

В силу норм ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 30.12.2004 № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса», ст. 4. п. 6 ч. 1 ст. 8 , ч. 3 ст. 11 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении», ст. ст. 31, 32 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении», приказа ФСТ России от 06.08.2004 № 20-э/2, деятельность ФГУП «НПО «Техномаш» по передаче коммунальных ресурсов за счет использования коммунальной системы является регулируемой, что корреспондирует обязанности предприятия по обращению в тарифный орган за установлением тарифов на передачу коммунальных ресурсов.

Возмещение расходов, связанных с обслуживанием тех или иных объектов инфраструктуры (обеспечение функционирования и исправности осветительной, силовой, водопроводной и канализационных сетей общего пользования), используемых в целях предоставления услуг по передаче электрической энергии, тепловой энергии, водоснабжения и водоотведения, осуществляется за счет тарифов на данные услуги, установленных соответствующим регулирующим органом.

Согласно положениям Методических указаний по расчету регулируемых тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения (утв. приказом ФСТ России от 27.12.2013 № 1746-э), тарифы на питьевую воду (питьевое водоснабжение), техническую воду, транспортировку холодной воды, водоотведение и транспортировку сточных вод рассчитываются в виде одного из следующих вариантов: одноставочных, двухставочных, многоставочных тарифов (дифференцированных по объемам потребления воды).

Как установлено антимонопольным органом и не опровергнуто заявителем, обязанность по обращению в тарифный орган ФГУП «НПО «Техномаш» исполнена не была, и при расчетах с контрагентом предприятие самостоятельно устанавливало цены на услуги по обслуживанию коммунальной инфраструктуры.

Нормой п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, если это привело к нарушению установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В соответствии с разъяснениями п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, нарушение прав ООО «ОМА-сервис ЛТД» в связи с несоблюдением заявителем требований о необходимости установления тарифа на оказываемые услуги презюмируется.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует требованиям действующего законодательства, что свидетельствует и о законности выданного на его основании предписания.

Законные решение и предписание не нарушают права и законные интересы заявителя.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Вопреки доводам апелляционной жалобы не имеет правового значения наличие у всех собственников долевой собственности на общее имущество в здании, а равно площадь, которую занимает предприятие, поскольку эксплуатационные расходы взимало предприятие.

Заключая от своего имени договоры с ресурсоснабжающими организациями и вступая с иными собственниками в правоотношения по эксплуатации объектов коммунальной инфраструктуры, ФГУП «НПО «Техномаш» в силу ст. 8 ГК РФ конклюдентно согласилось не только с наличием статуса доминирующего лица на соответствующем рынке, но и с вступлением в публично-правовые отношения, поскольку деятельность по передаче коммунальных ресурсов является регулируемой.

Вопреки ошибочному мнению подателя апелляционной жалобы, установленные общими нормами гражданского законодательства (ст. ст. 1, 2, 421 ГК РФ) принципы свободы предпринимательской деятельности и свободы договора в данном случае действуют с учетом наличия публично-правовых элементов в рассматриваемых правоотношениях, что предполагает ограничение свободы усмотрения хозяйствующего субъекта.

С учетом наличия в указанных отношениях публично-правовых элементов отклоняется довод апелляционной жалобы, что иные собственники, а также общество, согласились с применяемым порядком. В сложившейся ситуации, учитывая, что наличие коммунальных ресурсов обуславливает работу юридического лица, собственники, в том числе общество, были вынуждены присоединяться к условиям и требованиям заявителя, то есть заключать с ним договор присоединения (ст. 428 ГК РФ), и потому могли действовать в ущерб собственным интересам.

Такие собственники не лишены права оспорить применяемый порядок в любой форме и в любое время, учитывая, что защита нарушенных (оспариваемых) прав осуществляется по собственному усмотрению (ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 9, ст. 12 ГК РФ), при этом субъект правоотношений вправе использовать юрисдикционный способ защиты и обратиться в уполномоченный орган власти за защитой в административном порядке (ст. 11 ГК РФ).

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном отождествлении услуг по поставке коммунальных ресурсов с деятельностью по их передаче, по эксплуатации, обслуживанию объектов коммунальной инфраструктуры, с деятельностью, связанной, в том числе, с содержанием сетей общего пользования.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены и в порядке ст. 71 АПК РФ оценены все доводы апелляционной жалобы. Указанные доводы связаны с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.07.2017 по делу № А40-48730/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: Д.В. Каменецкий

Судьи: И.В. Бекетова

Ж.В. Поташова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.