Постановление от 15 ноября 2018 г. по делу № А27-5692/2018

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск Дело № А27-5692/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 ноября 2018 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Киреевой ,

судейЕ.И. Захарчука,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания помощником ФИО2 с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Кузбасская энергетическая сбытовая компания» (№ 07АП-8656/2018) на решение от 19.07.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-5692/2018 по иску публичного акционерного общества «Кузбасская энергетическая сбытовая компания», г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Кузбасская энергосетевая компания», г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании задолженности и неустойки

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора: ФИО3, г. Киселевск, общество с ограниченной ответственностью «Юрга Водтранс», г. Юрга Кемеровской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Вместе», г. Юрга Кемеровской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), Региональная энергетическая комиссия Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>), Администрация города Юрги, г. Юрга (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании 191 792 руб. 59 коп.,

В судебном заседании приняли участие:

от истца: ФИО4., по доверенности от 27.06.2018, паспорт

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Кузбасская энергетическая сбытовая компания» (далее – ПАО «Кузбассэнергосбыт», истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Кузбасская энергосетевая компания» (далее – ООО «КЭнК», ответчик) о взыскании 184 487 руб. 59 коп. долга за потребленную электрическую энергию по договору от 21.11.2014 №210009 за декабрь 2017 года, 18 005 руб. 28 коп. неустойки, рассчитанной по состоянию на 12.07.2018 (с учетом уточнения).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 19.07.2018 (резолютивная часть объявлена 12.07.2018) в удовлетворении иска отказано, с истца в доход федерального бюджета взыскано 289 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО «Кузбассэнергосбыт» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, исковые требования ПАО «Кузбассэнергосбыт» о взыскании с ООО «КЭнК» задолженности в сумме 184 487,59 рублей, а также 18 005,28 - неустойки, удовлетворить, решить вопрос о судебных расходах по уплате государственной пошлины.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что сетевой организацией были установлены приборы учета в домах, в которых отсутствовала техническая возможность установки ОДПУ, что противоречит нормам действующего законодательства; судом не было учтено и то, что из имеющихся в материалах дела документов, следует, что насос для подкачки воды, установленный в доме ул. Максименко, 3 не находится на балансе у ООО «Юрга Водтранс», а также ООО «Вместе»; рассматриваемые в настоящем споре МКД с общим насосом были введены в эксплуатацию в 1972 году (что не оспаривается сторонами), то есть задолго до введения в действие ФЗ №261-ФЗ от 23.11.2009, установившего требования по оборудованию МКД приборами учета на момент их ввода в эксплуатацию. Для всех остальных домов, к которым относятся и три спорных дома, применимы требования Приказа №627; требования по обязательному учету используемых энергетических ресурсов и применению приборов учета, установленные ФЗ №261-ФЗ, не распространяются на спорные МКД в соответствии с п. 1 ст. 13 ФЗ №261-ФЗ и нормами Приказа №627; судом при вынесении решения не была дана оценка правомерности установки общедомовых приборов учета, расположенных в трех МКД, допуску их в эксплуатацию, а также соответствию техническим требованиям; суд не учел, что действующим законодательством предопределена необходимость применения в данном случае расчетного способа определения объема ресурса, поставленного в МКД. В случае отсутствия ОДПУ объем электрической энергии, израсходованной на общедомовые нужды в доме, определяется из нормативов потребления на общедомовые нужды; Учитывая отсутствие в вышеуказанных домах ОДПУ, соответствующих требованиям законодательства, и определение Истцом в связи с этим объема электроэнергии, поставленного в спорные МКД, способом, предусмотренным действующим законодательством в случае отсутствия ОДПУ, считаем, что суду необходимо было определить расчет потерь ПАО «Кузбассэнергосбыт» как верный и соответствующий действующему законодательству; в данном случае, с учетом фактических обстоятельство по делу, для определения объемов ресурса должны были быть применены положения п. 48 Правил № 354; Суд не учел необходимости применения к спорным отношениям положений Договора; судом не обосновано в связи с чем, к Ответчику не могут быть применены указанные нормы права, регулирующие договорные отношения сторон. Также в решении не указано, в связи с чем, Ответчик освобожден от исполнения обязательств, принятых им в соответствии с условиями Договора (оплаты электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях по договору №210009 от 21.11. 2014), в том порядке, который указан в договоре; факт присвоения дому статуса аварийного, подлежащего сносу предполагает несоответствие такого дома установленным требованиям, в том числе в части состояния его инженерных систем, и дает гарантирующему поставщику право не использовать для целей определения объема электрической энергии, поставленной в такие дома на ОДН, показания ОДПУ, ранее установленных с соблюдением требований действующего законодательства, либо использовать показания этих приборов в пределах утвержденных нормативов потребления; в материалах дела имеются сведения, что часть домов переселены; по акту о неучтенном потреблении ФИО3 имеются разногласия по расчету за безучетное потребление электрической энергии, суд не принял во внимание и не дал надлежащую оценку предоставленным в материалы дела ведомостям снятия контрольных показаний сотрудниками ООО «КЭнК»; судом неверно толкуется положение нормы пп. 11 п. 81 Правил №354, согласно которой расчет безучетного потребления производится до даты устранения вмешательства в работу прибора учета. Датой устранения вмешательства в работу прибора учета судом установлена дата опломбировки и ввода в эксплуатацию нового прибора учета, т.е. 18.12.2017 согласно Акту допуска в эксплуатацию прибора учета электрической энергии; судом не учтен тот факт, что 05.12.2017 прибор учета электроэнергии Гранит-1 № 08048416 был снят с расчета представителями ООО «КЭнК», о чем свидетельствует уведомление от 05.12.2017, имеющееся в материалах дела. Таким образом, вмешательство в работу прибора учета было устранено в момент снятия с расчетов прибора учета, т.е. 05.12.2017.

Определением суда апелляционной инстанции от 04.09.2018 апелляционная жалоба были приняты к производству. Дело к судебному разбирательству в судебном заседании апелляционной инстанции было назначено на 10 октября 2018 года на 09 час. 45 мин. в помещении суда.

От ООО «КЭнК» в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) поступил отзыв, в котором с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, отмечая, что процедура допуска в эксплуатацию вышеуказанного общедомового прибора учета электрической энергии соответствовала требованиям действующего законодательства. Следовательно, определение объемов потребления электрической энергии энергопринимающими устройствами вышеуказанного многоквартирного дома (в том числе, в целях определения величины фактических потерь в электрических сетях ООО «КЭнК») должно было осуществляться на основании данных, полученных с использованием установленного общедомового прибора учета электрической энергии; определение объема электрической энергии, предоставленной на общедомовые нужды в многоквартирном доме, допускается только в случае отсутствия коллективного (общедомового) прибора учета; Истцом не были представлены доказательства того, что наличие указанных им обстоятельств (установка насоса для подкачки воды в многоквартирном доме) относится к случаям, перечисленным в пункте 2 Критериев; указанное оборудование расположено за пределами балансовой принадлежности электрических сетей ООО «КЭнК», в связи с чем потери, возникающие в непринадлежащих ООО «КЭнК» электрических сетях (во внутридомовых системах электроснабжения), не подлежат оплате ООО «КЭнК»; взаимоотношения ПАО «Кузбассэнергосбыт» с гражданами-потребителями по вопросу об определении стоимости электрической энергии, потребленной внутридомовыми системами электроснабжения, не влияют на взаимоотношения Истца и Ответчика по вопросу об определении объема и стоимости потерь, подлежащих оплате Ответчиком за пределами внутридомовых систем электроснабжения; Поскольку законодательством об электроэнергетике не установлено иное, объем потерь электрической энергии должен определяться на границе балансовой принадлежности электрических сетей, в соответствии с показаниями приборов учета, установленных на такой границе, а определение указанного объема иным способом противоречит установленному законодательством об электроэнергетике порядку. Не соответствует также законодательству довод истца о невозможности использования показаний ОДПУ многоквартирных домов, в отношении которых отсутствует решение уполномоченного органа о признании ветхими (аварийными). Также ответчик не согласен с доводами истца по потребителю ФИО3

Определением от 10.10.2018 судебное заседание было отложено на 12.11.2018 для представления сторонами дополнительных пояснений.

Ответчик и третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направили.

В связи с отпуском судьи И.И. Терехиной в составе суда произведена замена, рассмотрение дела начато сначала.

После отложения в материалы дела поступили дополнительные пояснения ПАО «Кузбассэнергосбыт» с расчетом потерь по 9 многоквартирным домам, ветхость и аварийность которых подтверждается распоряжениями администрации г. Прокопьевска и которые снесены либо переселены на момент возникновения разногласий.

От ООО «КэНК» поступили дополнительные пояснения по делу, в которых по сути поддержана ранее изложенная позиция.

В судебном заседании представитель истца поддержала доводы апелляционной жалобы и настаивала на ее удовлетворении, несмотря на представление пояснений и расчетов по части требований.

Кроме того, представитель истца просила приобщить к материалам дела письма Администрации №1-05/240 без даты, а также от 26.06.2017 №25/851.

Рассмотрев заявленное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, суд отказал в его удовлетворении на основании ч.2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), поскольку невозможность представления их в суд первой инстанции по уважительным причинам представитель обосновать не смог, доказательств того, что письма получены истцом после вынесения решения ничем не подтверждены, письма соответствующих отметок не имеют.

Заслушав представителя истца, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, пояснений сторон, проверив в соответствии со ст.268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд считает, что оно подлежит изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ОАО «Кузбассэнергосбыт» (Гарантирующий поставщик, ГП) и ответчиком (Исполнитель) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии и купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь в электрических сетях № 210009 от 21.11.2014, в редакции протокола разногласий от 11.12.2014 (с дополнительными соглашениями от 01.02.2015, от 20.05.2015, от 01.06.2015, от 18.08.2015, от 20.08.2015, от 27.08.2015, от 27.11.2015, от 12.01.2016, от 25.01.2016, от 15.02.2016).

Согласно внесенным изменениям в учредительные документы Открытое акционерное общество «Кузбассэнергосбыт» (ОАО «Кузбассэнергосбыт») переименовано в Публичное акционерное общество «Кузбасская энергетическая сбытовая компания» (ПАО «Кузбассэнергосбыт»).

Согласно условиям заключенного договора исполнитель обязуется оказывать ГП услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей исполнителя, ССО, ИВЭС и безхозяйных объектов электрического хозяйства до конечных потребителей, а ГП обязуется оплачивать услуги исполнителя (пункт 1.1 договора).

Гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь в электрических сетях исполнителю, а исполнитель обязуется своевременно оплачивать ГП приобретаемую электроэнергию для целей компенсации потерь в электрических сетях на условиях настоящего договора (пункты 1.2, 2.1.5 договора).

В соответствии с пунктами 5.11 – 5.14 договора поставка электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь в электрических сетях по договору осуществляется по нерегулируемым ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен, определяемых ГП в соответствии с Основными положениями.

Согласно пункта 5.15 договора (в редакции дополнительного соглашения от 15.02.2016) исполнитель обязан произвести оплату электрической энергии (мощности) приобретаемой для целей компенсации потерь в электрических сетях путем перечисления денежных средств на расчетный счет Гарантирующего поставщика в следующем порядке: до 10 числа расчетного месяца – 30% стоимости объема электрической энергии (мощности), подлежащего оплате в расчетном месяце; до 25 числа расчетного месяца – 40% стоимости объема электрической энергии (мощности), подлежащего оплате в расчетном месяце; до 18 числа месяца, следующего за расчетным – окончательный расчет за фактический объем электрической энергии (мощности), приобретаемой исполнителем для целей компенсации потерь в электрических сетях, в расчетном месяце, с обязательным уведомлением Гарантирующего поставщика о произведенном платеже на факс.

Несогласие ООО «КЭНК» оплатить электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь в электрических сетях за период декабрь 2017 года послужило основанием для обращения ПАО «Кузбассэнергосбыт» с иском о взыскании 184 487 руб. 59 коп. и неустойки.

Из материалов дела следует, что в декабре 2017 года, истец осуществил продажу электрической энергии (мощности) для компенсации фактических потерь электрической энергии в сетях исполнителя в точках поставки в количестве 23 176 608 кВтч на общую сумму 60 916 672 руб. 84 коп, для оплаты ПАО «Кузбассэнергосбыт» предъявило исполнителю счет-фактуру № 310785/604 от 31.12.2017. Акт приема – передачи электрической энергии № 310785/604 от 31.12.2017 подписан со стороны ответчика с протоколом разногласий от 15.01.2018, согласно которому оспариваемая сумма покупки электроэнергии для компенсации потерь в сети ООО «КЭНК» за декабрь 2017 года составляет 70 190 кВтч на сумму 184 487 руб. 59 коп.

Сумма долга на день судебного заседания составила 184 487 руб. 59 коп. В нарушение принятых на себя обязательств, ответчик потребленную электрическую энергию надлежащим образом не оплатил, что явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что в МКД по ул. Максименко, 3, ул. Максименко, 5, ул. Московская, 46 г. Юрга установлены и введены в эксплуатацию коллективные (общедомовые) приборы учета электрической энергии, в связи с чем ответчик обоснованно определял количество поставленной электрической энергии в данные МКД по показаниям общедомовых приборов учета, поскольку доказательств неверного показания объема поставленного ресурса приборами учета, установленными в спорных домах, истцом не представлено. Истцом не представлено доказательств отнесения в установленном законом порядке спорных жилых домов (84 дома, указанные в приложении №1 к акту согласования полезного отпуска электроэнергии за январь 2018 г.) к категории ветхих и аварийных. Кроме того, судом признано обоснованным установление ответчиком несанкционированного вмешательства в работу прибора учета потребителем ФИО3, и принят как обоснованный расчет ответчика.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции об отклонении доводов истца о необходимости применения расчетного способа объема электрической энергии, поставленной в многоквартирные жилые дома (далее – МКД), расположенные по адресу: <...> в одном из которых установлен насос для подкачки воды на верхние этажи. Так, ПАО «Кузбассэнергосбыт» определило объем с использованием нормативов, в то время как ООО «КЭнК» исходило из показания приборов учета электрической энергии.

По мнению истца, разница в объемах является потерями электрической энергии в электрических сетях.

Отношения по оказанию сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой организации) услуг по передаче электрической энергии потребителям гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации), кроме норм Гражданского кодекса РФ, регулируются нормами специального законодательства: Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закона об электроэнергетике), Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ №861 от 27.12.2004 (далее - Правила № 861), Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ №442 от 04.05.2012 (далее - Основные положения № 442).

Согласно п. 12 Правил № 861 в рамках договора оказания услуг по передаче электрической энергии сетевая организация осуществляет комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, а потребитель услуг - оплачивает их.

При оказании гарантирующему поставщику услуг по передаче электрической энергии сетевая организация, к сетям которой в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязана оплачивать гарантирующему поставщику стоимость потерь электрической энергии, возникающих на находящихся в ее собственности объектах электросетевого хозяйства (абз. 3 ч.4 ст. 26 Закона об электроэнергетике).

Пунктом 128 Основных положений №442 предусмотрено, что фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа.

Порядок определения потерь в электрических сетях и оплаты этих потерь установлен в Правилах №861.

Так, исходя из п.п.51,50 Правил №861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины. Размер фактических потерь электроэнергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электроэнергии, и объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В соответствии с положениями п. 144 Основных положений №442 приборы учета подлежат установке на границах балансовой принадлежности…. объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка - потребителей, производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, сетевых организаций, имеющих общую границу балансовой принадлежности (далее - смежные субъекты розничного рынка), а также в иных местах, определяемых в соответствии с настоящим разделом с соблюдением установленных законодательством Российской Федерации требований к местам установки приборов учета. При отсутствии технической возможности установки прибора учета на границе балансовой принадлежности….объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка прибор учета подлежит установке в месте, максимально приближенном к границе балансовой принадлежности, в котором имеется техническая возможность его установки. В случае если прибор учета, в том числе коллективный (общедомовый) прибор учета в многоквартирном доме, расположен не на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка, то объем потребления (производства, передачи) электрической энергии, определенный на основании показаний такого прибора учета, в целях осуществления расчетов по договору подлежит корректировке на величину потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) до места установки прибора учета. При этом расчет величины потерь осуществляется сетевой организацией в соответствии с актом уполномоченного федерального органа, регламентирующим расчет нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям. Если на дату вступления в силу настоящего документа в договоре энергоснабжения, договоре оказания услуг по передаче электрической энергии сторонами согласована методика выполнения измерений…

В силу п.п. 185,186 Основных положений №442 каждая сетевая организация за расчетный период составляет баланс электрической энергии, который содержит показатели, в том числе об объемах электрической энергии, которая поставлена по договорам энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) и потреблена энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электросетевого хозяйства этих сетевых организаций, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства этих сетевых организаций.

Из п.152 Основных положений № 442 установленный прибор учета должен быть допущен в эксплуатацию. Под допуском прибора учета в эксплуатацию понимается процедура, в ходе которой проверяется и определяется готовность прибора учета, в том числе, входящего в состав измерительного комплекса или системы учета, к его использованию при осуществлении расчетов за электрическую энергию (мощность) и которая завершается документальным оформлением результатов допуска. Допуск установленного прибора учета в эксплуатацию должен быть осуществлен не позднее месяца, следующего за датой его установки.

Согласно п. 153 Основных положений № 442 собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), в отношении которых установлен прибор учета, обязан получить допуск прибора учета в эксплуатацию, для чего он должен направить письменную заявку на осуществление допуска в эксплуатацию прибора учета в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), с которым в отношении таких энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) заключен договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), расчеты за электрическую энергию по которому будут осуществляться с использованием установленного и подлежащего допуску в эксплуатацию прибора учета.

В ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие вводимого в эксплуатацию прибора учета требованиям в части его метрологических характеристик (п.154 Основных положений № 442).

По правилам ст.ст. 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее также АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; доказательства в суд представляются лицами, участвующими в деле.

Наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, устанавливаются арбитражным судом на основании представленных доказательств (ч.1 ст. 64, ст. 71, 168 АПК РФ).

Из представленных материалов дела судом первой инстанции установлено, что в МКД по ул. Максименко, 3, ул. Максименко, 5, ул. Московская, 46 г. Юрга установлены и введены в эксплуатацию коллективные (общедомовые) приборы учета электрической энергии, что подтверждается актами ввода в эксплуатацию №000491 от 02.11.2012, № 000492 от 09.11.2012, № 000514 от 09.11.2012 (л.д. 68-70 т.3).

При этом, в акте от 09.11.2012 имеется указание на участие в процедуре составления актов представителя управляющей организации ООО «РСУ РЭУ 6/1» инженера ФИО5, во всех актах имеется ссылка на уведомление управляющей организации о проведении процедуры допуска приборов учета в эксплуатацию от 18.10.2012.

С учетом изложенного, ссылка на то, что при составлении и подписании акта вода в эксплуатацию общедомового счетчика в МКД по ул. Максименко, 3, не присутствовали представитель управляющей организации, подлежит отклонению.

Кроме того, сторонами не оспаривалось, что с момента установки приборов учета в МКД объем электрической энергии, поставленный в МКД, определялся по их показаниям и передавался в ПАО «Кузбассэнергосбыт».

При таких обстоятельствах, правовых оснований для непринятия показаний приборов учета, расположенных в МКД по адресам: <...> и принятых в эксплуатацию надлежащим образом, у сетевой организации, не имелось.

Несостоятельной является и ссылка истца на Приказ Минрегионразвития РФ №627 от 29.12.2011 (Критерии), как на норму, регулирующую отсутствие технической возможности установки ОДПУ.

Приказом Министерства регионального развития РФ №627 от 29.12.2011 (далее - Приказ №627) утверждены критерии наличия (отсутствия) технической возможности установки индивидуального, общего (квартирного), коллективного (общедомового) приборов учета (приложение № 1), форма акта обследования на предмет установления наличия (отсутствия) технической возможности установки индивидуального, общего (квартирного), коллективного (общедомового) приборов учета (приложение № 2) и порядок заполнения данного акта (приложение № 3).

Из п/п. «а» п.2 приложения № 1 к Приказу №627 следует, что техническая возможность установки прибора учета соответствующего вида в многоквартирном доме (жилом доме или помещении), за исключением многоквартирного дома (жилого дома или помещения), указанного в пункте 5 названного приложения, отсутствует, если в ходе обследования будет выявлено, что установка прибора учета соответствующего вида по проектным характеристикам многоквартирного дома (жилого дома или помещения) невозможна без реконструкции, капитального ремонта существующих внутридомовых инженерных систем (внутриквартирного оборудования) и (или) без создания новых внутридомовых инженерных систем (внутриквартирного оборудования).

Таким образом, наличие технической возможности проверяется в случае необходимости установки прибора учета.

В рассматриваемом же случае приборы учеты уже установлены в МКД и введены в эксплуатацию и признаны соответствующими требованиям нормативно-технической документации, на что указано в акте комплексной проверки МКД от 18.02.2016.

Тот факт, что прибор учета двух домов (по ул. Максименко, 5 и ул. Московская, 46 в г. Юрге) не учитывает электроэнергию, потребляемую насосом, находящемся в доме №3 по ул. Максименко, сам по себе не свидетельствует о некорректности показаний прибора учета.

Составление актов обследования в соответствии с приложением № 3 к Приказу № 627 с указанием этих обстоятельств после введения в эксплуатацию приборов учета также не может подтверждать отсутствие технической возможности их установки.

При изложенных обстоятельствах, обоснованными являются возражения ответчика о непредставлении истцом доказательств того, что установка насоса для подкачки воды в МКД относится к случаям, перечисленным в п. 2 Критериев.

В соответствии с п. 1 ст. 157 Жилищного кодекса РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов РФ в порядке, установленном Правительством РФ.

Применение иного способа учета фактического потребления энергии в многоквартирных домах прямо противоречит указанной специальной норме жилищного законодательства, подлежащей применению в спорных правоотношениях и, следовательно, основания для применения п.48 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства РФ №354 от 06.05.2011, не имеется. Наличие потерь в сетях сетевой организации, не доказано.

Отказывая в иске в части безучтенного потребления электрической энергии, расположенной по адресу: <...> по потребителю ФИО3, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

05.12.2017 в ходе проверки прибора учета было обнаружено несанкционированное вмешательство в работу прибора учета, отображено в акте б/н от 05.12.2017 «выявлено вмешательство в учет электроэнергии путем торможения счетного механизма (проколото табло счетчика, игла вставлена в отверстие, пломбы в наличии, не нарушены. На защитном ящике сломаны крепления. Замеры токоизмерительными клещами 11,8)». Факт вмешательства в работу прибора учета потребителем не оспаривался, один экземпляр Акта б/н от 05.12.2017 был вручен под роспись ФИО6

Согласно пункту 81(11) Постановления Правительства РФ от 06 мая 2011 года №354 (в ред. от 27.03.2018) «О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов» - прибор учета должен быть защищен от несанкционированного вмешательства в его работу. В целях установления факта несанкционированного вмешательства в работу прибора учета исполнитель при проведении очередной проверки состояния прибора учета потребителя вправе установить контрольные пломбы и индикаторы антимагнитных пломб, а также пломбы и устройства, позволяющие фиксировать факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учета с обязательным уведомлением потребителя о последствиях обнаружения факта нарушения таких пломб или устройств, при этом плата за установку таких пломб или устройств с потребителя не взимается.

При проведении исполнителем проверки состояния прибора учета проверке подлежат: - целостность прибора учета, отсутствие механических повреждений, отсутствие не предусмотренных изготовителем отверстий или трещин, плотное прилегание стекла индикатора;

- наличие и сохранность контрольных пломб и индикаторов антимагнитных пломб, а таю/се пломб и устройств, позволяющих фиксировать факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учета;

- отсутствие свободного доступа к элементам коммутации (узлам, зажимам) прибора учета, позволяющим осуществлять вмешательство в работу прибора учета.

Нарушение показателей указанных в абзацах третьем - пятом настоящего пункта, признается несанкционированным вмешательством в работу прибора учета. При обнаружении в ходе проверки указанных нарушений исполнитель составляет акт о несанкционированном вмешательстве в работу прибора учета. При этом, если прибор учета установлен в жилом помещении и иных помещениях, доступ к которым не может быть осуществлен без присутствия потребителя, исполнитель производит перерасчет платы за коммунальную услугу и направляет потребителю требование о внесении доначисленной платы за коммунальные услуги. Такой перерасчет производится за период, начиная с даты установления указанных пломб или устройств, по не ранее чем с даты проведения исполнителем предыдущей проверки и не более чем за 3 месяца, предшествующие дате проверки прибора учета, при которой выявлено несанкционированное вмешательство в работу прибора учета, и до даты устранения такого вмешательства, исходя из объема, рассчитанного на основании нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг с применением повышающего коэффициента 10».

Пунктом 81(1) Правил №354 предусмотрено, что в случае неучтенного потребления расчет должен браться за 3 месяца и должен применяться коэффициент 10.

Учитывая то, что с момента предыдущей проверки (с 10.05.2017) прошло более 3- х месяцев, объем безучетно потребленной электроэнергии был рассчитан ответчиком за 3 месяца, то есть с 05.09.2017 по 05.12.2017.

Согласно Карточке потребителя предыдущая проверка прибора учета производилась 10.05.2017, что подтверждается Актом № 017389 от 10.05.2017. После 10.05.2017 и до 05.12.2017 работниками филиала производились только контрольные снятия показаний: 17.05.2017, 19.06.2017, 20.07.2017, 16.08.2017, 18.09.2017, 17.10.2017, 15.11.2017.

Согласно постановлению Региональной энергетической комиссии Кемеровской области от 31.10.2006 № 141 «О нормативах потребления коммунальных услуг по электроснабжению на территории Кемеровской области», норма потребления электроэнергии в месяц на одного человека, проживающего в жилом помещении, относящемся к категории «Многоквартирные дома, жилые дома, общежития квартирного типа, не оборудованные в установленном порядке стационарными электроплитами для приготовления пищи и электроотопительными установками» составляет 70 кВт/час, соответственно на семью из четырех человек норматив составляет: 70 кВт/час *4 чел.= 280 кВт/час в месяц.

С учетом повышающего коэффициента 10 объем безучетного потребления, рассчитанный на основании нормативов потребления коммунальных услуг по электроснабжению составляет: 280 кВт/час *10 (коэф.) = 2 800 кВт/час в месяц.

За период с 05.09.2017 по 05.12.2017 (за 3 месяца) объем безучетного потребления составил: 2800 кВт/час *3 месяца =8 400 кВт/час За этот же период (с 05.09.2017 по 05.12.2017) объем потребления по показаниям прибора учета составил: 515 кВт/час.

Итого предъявлено по Акту о неучтенном потреблении электрической энергии б/н от 05.12.2017 за период с 05.09.2017 по 05.12.2017 по нормативу потребления с применением повышающего коэффициента 10, за вычетом объема электроэнергии, учтенного прибором учета электрической энергии за этот же период: 8 400 кВт/час (по расчету) -515 кВт/час (по счетчику) = 7 885 кВт/час. За период с 05.12.2017 (дата обнаружения несанкционированного вмешательства в работу прибора учета) по 18.12.2017 (дата устранения вмешательства в прибор учета) объем безучетного потребления составил 13 дней (1 174 кВт/ч). Таким образом, общий объем безучетного потребления электрической энергии за период с 05.09.2017 по 18.12.2017 составил: 7 885 кВт/ч+1 174 кВт/ч=9 059 кВт/ч. Согласно Приложению № 1 к Акту согласования полезного отпуска электроэнергии за декабрь 2017 года между ПАО «Кузбассэнергосбыт» и филиалом «Энергосеть г. Киселевска» (л.д. 83, т.3) согласован объем электроэнергии по адресу ул.Зерносовхозная, 55 за декабрь 2017 года в количестве 1840 кВт/час. Разница между объемами полезного отпуска по потребителю за декабрь 2017 составила: 7 219 кВт/ч. Акт подписан истцом и ответчиком.

Вышеуказанные установленные судом обстоятельства соответствуют представленным в материалы дела доказательствам и нормам действующего законодательства.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы истца в указанной части, апелляционный суд считает обоснованными возражения ответчика о том, что действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает, что факт вмешательства в работу прибора учета электрической энергии (то есть факт безучетного потребления) может быть установлен в ходе контрольного снятия показаний прибора учета. Довод Истца о том, что факт вмешательства в работу прибора учета мог быть выявлен в ходе контрольного снятия показаний прибора учета, является предположением Истца, который не подтвержден относимыми и допустимыми доказательствами. При этом судом апелляционной инстанции из материалов дела не установлено, что факт снятия показаний приборов учета фиксировался в порядке, установленном п. 169-171 Основных положений 442.

Действующим законодательством в качестве общего принципа предусмотрено определение объема потребления электрической энергии с использованием приборов учета, а иным (расчетным способом) - только при отсутствии прибора учета (пункт 136 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, пункты 42, 80 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов).

При обнаружении несанкционированного вмешательства в работу прибора учета перерасчет платы за коммунальную услугу производится за период, не более чем за 3 месяца, предшествующие дате проверки прибора учета, при которой выявлено несанкционированное вмешательство в работу прибора учета, и до даты устранения такого вмешательства, исходя из объема, рассчитанного на основании нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг с применением повышающего коэффициента 10 (абз.6 пункта 81(11) Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов). По мнению суда, ответчиком обоснованно указано, что уведомление от 05.12.2017 свидетельствует не об отсутствии прибора учета электрической энергии, а о том, что показания данного прибора не могут использоваться для расчета объема потребленной электрической энергии в связи с выявлением вмешательства в его работу, в связи с чем в силу прямого указания абз.6 пункта 81(11) Правил № 354 плата за электрическую энергии подлежит перерасчету за период до приведения прибора учета в соответствие с требованиями действующего законодательства, исключения вмешательства в работу прибора учета.

Доказательства того, что прибор учета электрической энергии был приведен в соответствие с требованиями действующего законодательства 05.12.2017, истцом не были представлены, напротив, Акт допуска в эксплуатацию прибора учета электрической энергии от 18.12.2017 свидетельствует о том, что нарушения в учете электрической энергии были устранены потребителем 18.12.2017, путем установки нового прибора учета.

Таким образом, в данной части суд апелляционной инстанции решение суда также считает законным и обоснованным.

Однако, апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции о непредставлении истцом доказательств отнесения к категории ветхих и аварийных МКД по адресам: ул. Кирова, 3, ул. Кирова, 6, ул. Кирова, 12, ул. Ясная Поляна, 65, ул. Клиническая, 8, ул. Часовая, 10, ул. Сарыгина, 13, ул. Шершневой,3, ул. Эйхе, 22.

Из дополнительных пояснений, представленных в апелляционный суд, следует, что потери по перечисленным выше домам составляют 21273 кВтч , стоимость – 55914,01 руб.

Согласно ч. 1 ст. 13 Федерального закона №261-ФЗ от 23.11.2009 «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон об энергосбережении) производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета. Собственники жилых домов, собственники помещений в многоквартирных домах, введенных в эксплуатацию на день вступления в силу данного федерального закона, обязаны обеспечить оснащение домов приборами учета используемых энергоресурсов, а также ввод установленных приборов учета в эксплуатацию.

В то же время в силу предложения пятого ч. 1 ст. 13 названного закона требования данной статьи в части организации учета используемых энергетических ресурсов не распространяются на ветхие, аварийные объекты, объекты, подлежащие сносу или капитальному ремонту до 1 января 2013 года, а также объекты, мощность потребления электрической энергии которых составляет менее чем пять киловатт (в отношении организации учета используемой электрической энергии) или максимальный объем потребления тепловой энергии которых составляет менее чем две десятых гигакалории в час (в отношении организации учета используемой тепловой энергии) либо максимальный объем потребления природного газа которых составляет менее чем два кубических метра в час (в отношении организации учета используемого природного газа).

Ухудшение эксплуатационных характеристик здания, отдельных его частей и инженерных систем, послуживших основанием для признания такого объекта в установленном порядке аварийным, приводящее к невозможности обеспечения точной фиксации потребления энергоресурсов и обслуживания приборов учета, исключает использование показаний приборов учета в таких многоквартирных домах.

В соответствии с пунктом 44 Правил N 354 распределяемый между потребителями объем коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды за расчетный период, не может превышать объема коммунальной услуги, рассчитанного исходя из нормативов потребления коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды, за исключением случаев, когда иное установлено решением общего собрания собственников или когда исполнителем коммунальной услуги является ресурсоснабжающая организация.

Вместе с тем, принимая во внимание, что в аварийных и ветхих МКД возможности обеспечения благоприятных условий проживания граждан могут быть существенно ограничены в связи с объективным физическим износом здания, его отдельных частей и инженерных систем, а также направленность нормативно-правового регулирования на защиту граждан, вынужденных проживать в непригодных для этих целей условиях, отнесения дополнительных издержек, связанных с содержанием и ремонтом таких объектов, использование при расчетах за поставленный коммунальный ресурс показаний приборов учета в рассматриваемом случае не должно приводить к возложению на собственников домов и помещений в них или управляющие организации расходов, связанных с оплатой потребленных в соответствии с показаниями приборов учета коммунальных услуг в объеме, превышающем нормативы потребления.

Таким образом, ресурсоснабжающие организации вправе использовать показания коллективных приборов учета, установленных ими в ветхих и аварийных объектах с соблюдением требований законодательства, для определения объема и стоимости потребленных энергоресурсов на общедомовые нужды. Однако размер обязательств собственников и управляющей компании по оплате потребленных энергоресурсов на общедомовые нужды ограничен утвержденными нормативами потребления.

Данная правовая позиция содержится в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ №2 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 06.07.2016.

Из представленного в материалы дела письма Администрации г. Прокопьевска №25/1162 от 09.07.2018 следует, что МКД по ул. Кирова, 3, ул. Кирова, 6, ул. Кирова, 12 переселены в 2013-2014 г.г. по программе реструктуризации угольной промышленности, как ставшие непригодными для проживания по критериям безопасности в результате ведения горных работ. В рамках комплексной программы поэтапной ликвидации убыточных шахт, расположенных на территории городов Прокопьевска, Киселевска и Анжеро-Судженска и переселения жителей с подработанных территорий в 2016-2018 г.г. переселены МКД по адресам: ул. Клиническая, 8, ул. Часовая, 10, также, как ставшие непригодными для проживания (л.д.128 т.3).

Распоряжением администрации г. Прокопьевска №862 от 04.10.2017 МКД №65 по ул. Ясная поляна признан аварийным и подлежащим сносу (л.д.147-148 т.3).

Согласно заключению ОАО «НИИ ГОРНОЙ ГЕОМЕХАНИКИ И МАРКШЕЙДЕРСКОГО ДЕЛА МЕЖОТРАСЛЕВОЙ НАУЧНЫЙ ЦЕНТР ВНИМИ» СИБИРСКИЙ ФИЛИАЛ №86 от 28.06.2013 дома по адресам: ул. Сарыгина, 13, ул. Шершневой,3, ул. Эйхе, 22 отнесены к категории ПВ (подработанные ветхие) и рекомендованы к сносу. Основания для признания МКД №3 по ул. Шершневой, МКД №13 по ул. Сарыгина, МКД №22 по ул. Эйхе в г. Прокопьевске аварийными, выявлены межведомственной комиссией, что нашло отражение в оформленных комиссией заключениях №6 от 19.04.2018, №№ 10, 11 от 01.06.2018. Распоряжениями администрации г. Прокопьевска №254-р от 26.04.2018, №394-р, №395-р от 15.06.2018 МКД №3 по ул. Шершневой, МКД №13 по ул. Сарыгина, МКД №22 по ул. Эйхе в г. Прокопьевске признаны аварийными и подлежащими сносу (л.д.129-146 т.3).

Оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные доказательства, апелляционный суд считает, что факт отнесения к категории ветхих и аварийных многоквартирных домов по адресам: ул. Кирова, 3, ул. Кирова, 6, ул. Кирова, 12, ул. Ясная Поляна, 65, ул. Клиническая, 8, ул. Часовая, 10, ул. Сарыгина, 13, ул. Шершневой,3, ул. Эйхе, 22 истцом доказан и у ПАО «Кузбассэнергосбыт» как у гарантирующего поставщика имелось право не использовать в целях определения объема электрической энергии, показания общедомовых приборов учета, ранее установленных с соблюдением требований действующего законодательства, либо использовать показания этих приборов в пределах утвержденных нормативов потребления.

В отношении остальных домов, по мнению суда, бесспорных доказательств невозможности использовать приборы учета в спорный период в связи с их отнесением к ветхим, аварийным материалы дела не содержат.

Акты технического состояния многоквартирных домов, на которые ссылается истец, по мнению суда, такими бесспорными доказательствами не являются, поскольку составлены только комиссией в составе представителя по ЖКХ и благоустройству, МУП УК, на основании визуального осмотра. На основании чего в результате визуального осмотра сделаны выводы об износе дома и ненадлежащем техническом состоянии внутридомовых инженерных сетей из него не следует.

Принимая во внимание указанное выше, апелляционная жалоба по приводимым в ней доводам является частично обоснованной, решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании задолженности в сумме 55914, 01 руб. долга и пенив размере 5456, 99 руб. подлежит отмене, исковые требования в этой части - удовлетворению. Расчет судом проверен, ответчиком не оспорен, признан обоснованным.

По правилам ст. 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 статьи 270, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19.07.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-5692/2018 отменить в части отказа во взыскании 55914 руб. 01 коп. долга, 5456 руб. 99 коп. пени, изложив резолютивную часть решения от 19.07.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-5692/2018 в следующей редакции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Кузбасская энергосетевая компания» в пользу публичного акционерного общества «Кузбасская энергетическая сбытовая компания» 55914 руб.01 коп. долга, 5456 руб. 99 коп. пени, 2136 руб. 15 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску, 909 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества «Кузбасская энергетическая сбытовая компания», г. Кемерово в доход федерального бюджета 289 руб. государственной пошлины по иску.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий О.Ю. Киреева

Судьи Е.И. Захарчук


ФИО1